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[關鍵詞]技術措施；沖突；利益平衡
網(wǎng)絡技術的發(fā)展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網(wǎng)絡侵權的情況下，版權人通過開發(fā)和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權行為的責任以來，關于禁止規(guī)避技術措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內(nèi)法中規(guī)定保護的技術措施。技術措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據(jù)《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規(guī)定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網(wǎng)絡內(nèi)容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規(guī)定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經(jīng)該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權所有者授權以應用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產(chǎn)權組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第
一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第
二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權利。版權人有權在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術措施的任何技術、產(chǎn)品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數(shù)字環(huán)境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調(diào)整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益?，F(xiàn)代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發(fā)展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權關系及其法律保護問題向傳統(tǒng)的版權制度提出了嚴峻挑戰(zhàn)。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經(jīng)濟權利中的發(fā)行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規(guī)定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權的廠家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映?？梢姡珻SS技術干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關注。因為反規(guī)避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據(jù)權利用盡原則已經(jīng)用盡了的權利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與合理使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規(guī)定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加?！皼]有人反對權利人在自己的私有財產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創(chuàng)作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權人的復制權已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網(wǎng)絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統(tǒng)中產(chǎn)生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網(wǎng)絡的發(fā)展和網(wǎng)絡信息流通。因此，在擴大網(wǎng)絡環(huán)境下復制權的范圍的同時，必須對其網(wǎng)絡環(huán)境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現(xiàn)代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數(shù)字環(huán)境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動進行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Passport的信息收集機制進行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務。
(四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內(nèi)容的可能性?！禬IPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數(shù)據(jù)以一段導言或一個關鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內(nèi)法阻止他人對整個產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權保護的內(nèi)容加密，而讓公有領域的內(nèi)容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規(guī)定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队嬎銠C軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發(fā)行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數(shù)字環(huán)境下，版權人的作品往往可以通過網(wǎng)絡廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調(diào)和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調(diào)整立法以充分關照公眾利益，最終實現(xiàn)版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質(zhì)上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產(chǎn)權為私權，同時承認保護知識產(chǎn)權的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產(chǎn)權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術和網(wǎng)絡環(huán)境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實現(xiàn)對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現(xiàn)；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現(xiàn)版權法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現(xiàn)行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現(xiàn)上述版權利益關系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網(wǎng)絡服務商等技術措施使用者規(guī)定相應的義務，以保障網(wǎng)絡用戶即數(shù)字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調(diào)技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數(shù)字環(huán)境下，版權法應當著力調(diào)整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
[參考文獻]
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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學者認為，后者技術保護系統(tǒng)，重在強調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎設施網(wǎng)絡中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運行。因此，前者“技術保護設施”的用法更合適。每一種“設施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用?！霸O施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).
知識產(chǎn)權制度是一項古老的制度，但是軟件卻是在上世紀60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進行保護，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權保護對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權法，確認軟件適用著作權法進行保護。也有的國家綜合著作權和專利法的內(nèi)容制訂獨特的軟件保護制度，用著作權法保護軟件基本成為世界通例。
現(xiàn)在，有些國家又開始用《專利法》保護軟件，美國、日本、歐洲等發(fā)達地區(qū)已經(jīng)開始重新修改各自的專利審查指南，增補了許多有關商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標準，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準了對歐盟軟件專利指令進行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。
目前存在的軟件法律保護方式各有利弊。軟件的法律保護途徑應當和軟件的法律本質(zhì)相適應。為此，世界知識產(chǎn)權組織和一些國家都曾對軟件保護進行過單獨立法的嘗試。應該說單獨立法保護軟件符合軟件本身的特點，是未來立法的必然趨勢。
二、在我國現(xiàn)有法律體系下，尋求軟件法律保護的最大化在我國軟件主要適用著作權法保護?！吨鳈喾ā返谌龡l直接將軟件作為作品的一個類型加以保護，《軟件保護條例》也是根據(jù)著作權法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護。目前，對軟件的保護途徑大致有《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》、等。
（一）著作權法保護著作權法保護軟件是軟件保護的主要方式，一般來說取得著作權應當具有獨創(chuàng)性，但是獨創(chuàng)性的要求非常之低，幾乎可以認為只要是自行開發(fā)的軟件都可以認為具有獨創(chuàng)性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨立開發(fā)的軟件都可以受到《著作權法》的保護。
著作權法保護軟件具有下列優(yōu)點：著作權是自動取得的，一旦完成，不管是否發(fā)表即享有著作權，不需要經(jīng)過任何的申請，沒有任何的審批程序。
《著作權法》最初是為保護文學、科學和藝術作品，而不是為保護非常具有實用性的軟件設定的。因此，采用著作權法保護軟件難免會有先天性的不足：
1.著作權法只保護形式不保護思想內(nèi)容，體現(xiàn)在軟件上，只保護軟件的源程序及文檔，不保護軟件的算法及處理問題構思和方法，而軟件的精華和價值卻主要體現(xiàn)在算法及處理問題的構思與方法上。著作權法只保護形式，這就使得人們用同一思想?yún)s用不同的程序語言和運算技巧編制同一運行環(huán)境下實現(xiàn)同一功能的程序的行為無法被認定為侵權；
2.著作權法禁止他人非法復制著作權作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運用。軟件開發(fā)的目的在于投入操作過程，其價值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實施。所以，在此意義上，軟件相當于科技成果而非作品，就此而言，著作權法保護軟件既無力又勉強。
（二）專利法保護
專利法保護內(nèi)容而不保護形式，這正好與著作權法形成互補，著作權法不能保護的軟件算法及思想內(nèi)容，正好是專利法保護的內(nèi)容。
軟件一經(jīng)授予專利，保護程度相當高，開發(fā)者對其享有獨占性，他人不得利用該項軟件產(chǎn)品的設計原理和有關技術。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區(qū)，只有支付專利費才能開發(fā)軟件，擁有專利權的軟件僅僅依靠專利許可證的就可以獲得盈利。
適用專利法保護軟件注意的問題
1.并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護，取得專利保護需要符合比較嚴格的條件，即“三性”：新穎性、創(chuàng)造性、實用性，大多數(shù)軟件具備不了新穎性、創(chuàng)造性和實用性的特點，即是大多數(shù)的軟件是不可以申請專利的，不適用專利法的保護；
2.申請專利需履行復雜的手續(xù)，審批需要兩三年的時間，對市場生命周期比較短的軟件是不適合的；
3.申請專利是需要支付費用的，而且獲得專利權后，每年還需要支付一定的費用，對于經(jīng)濟價值不高的軟件也不太適合；
4.申請專利，其技術材料是對外公開的，對軟件而言是要開放源代碼的，這對開發(fā)者來說是極不愿意的。
（三）反不正當競爭法保護
反不正當競爭法保護軟件權利，主要是通過保護軟件中的商業(yè)秘密來實現(xiàn)的。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。軟件中往往包含著開發(fā)者的一些發(fā)明創(chuàng)造、技術訣竅和關鍵信息，開發(fā)者采取了保密措施，則該軟件就成為商業(yè)秘密而受法律保護。
采取商業(yè)秘密來保護軟件有如下優(yōu)勢：1、商業(yè)秘密的保護范圍比較寬泛，它既保護軟件的表現(xiàn)形式，又保護軟件的算法及思想內(nèi)容；2、不需要辦理登記手續(xù)，不需要支付費用；3、保護期限是不受限制的。
對于正在開發(fā)的軟件極適合商業(yè)秘密來保護，對于向特定客戶專門開發(fā)的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業(yè)秘密保護。對大批量銷售的軟件，這種保護方式很難行得通。
商業(yè)秘密要求權利人必須采取了保密措施才能構成商業(yè)秘密，保密措施很多，只要體現(xiàn)在對內(nèi)和對外方面，對內(nèi)部員工要求簽定保密協(xié)議/競業(yè)限制協(xié)議，對外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔保密義務等。
（四）其他方式
一、域名的含義、性質(zhì)與特征
（一）域名的概念
關于域名（Domain Name）的概念，立法上并未有統(tǒng)一的規(guī)定，學理界對此也有不同的理解，諸如，“域名是指與因特網(wǎng)上數(shù)碼地址相應的字母數(shù)字混合語符列”； “域名，又稱網(wǎng)址，是一個通過計算機登上因特網(wǎng)的人在因特網(wǎng)上的地址”； “域名是聯(lián)接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計算機的地址，它們是為了便于人們發(fā)郵件或訪問某個網(wǎng)站而設計的”； “域名，其實是因特網(wǎng)協(xié)議（IP）地址的一種容易記憶的字符串，它對應的是純數(shù)字的地址”； “域名就是指Internet用戶用以確定其在網(wǎng)上的位置，并與其IP地址相對應的名稱” 等。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）的解釋，“從技術上講，域名只是因特網(wǎng)中用于解決地址對應問題的一種方法?？梢哉f只是一個技術名詞……，從商界看，域名已被譽為企業(yè)的網(wǎng)上商標”。
上述對域名的理解或者偏重于進行技術性闡釋，或者未能揭示出域名的獨特功能，故均有失準確。筆者認為，從法律角度來講，域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網(wǎng)絡地址。
（二）域名的結構及其主要類型
根據(jù)現(xiàn)行域名規(guī)則，一個完整的域名通常由左右兩部分構成，左邊是由TCP/IP協(xié)議種類（例如超文本網(wǎng)絡協(xié)議http）和萬維網(wǎng)代碼所構成的無識別性的通用前綴部分，右邊是由中的句點“.”依次隔開的頂級（一級）、二級、三級甚至四級域名代碼所構成的域名代碼部分，如 HYPERLINK "pku.edu.cn" pku.edu.cn （北京大學域名）， HYPERLINK "microsoft.com" microsoft.com （微軟公司域名）。一個域名中最后一個“.”右邊的部分稱為頂級（一級）域名代碼，最后一個“.”左邊的部分稱為二級域名代碼，二級域名代碼左邊的部分依次分別為三級、四級等域名代碼。一個域名從整體上看，從右向左、由循序降級的多級別域名代碼所組成，域名的區(qū)別性或識別性主要來于注冊人的自用域名代碼，如 HYPERLINK "pku.edu.cn" pku.edu.cn 中的三級域名代碼pku和 HYPERLINK "microsoft.com" microsoft.com 中的二級域名代碼microsoft等。根據(jù)現(xiàn)行域名管理規(guī)則，頂級域名代碼主要有二類：一類為國別域名代碼，分別對應各個國家或地區(qū)，如中國為cn，美國為us，日本為jp，中國香港為hk等；一類為類別頂級域名代碼，具體分為com（工商業(yè)實體）、net（網(wǎng)絡服務實體）、org（非營利組織）、mil（軍事機構）、edu（機構）、gov（政府機構）等。在類別頂級域名代碼下注冊的域名通常為兩級域名代碼結構，而在國別頂級域名代碼下注冊的域名通常三級或四級域名代碼結構。根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》，在中國的國別頂級域名代碼下，對應有6個二級類別域名代碼和34個二級行政區(qū)域域名代碼，前者分別為ac（科研機構）、com（工商、企業(yè)）、edu（教育機構）、gov（政府部門）、net（互聯(lián)網(wǎng)、接入網(wǎng)絡的信息中心和運營中心）及org（非營利組織），后者則分別對應著34個省級行政區(qū)域單位，如bj（北京）、sh（上海）、mo（澳門）等。
（三）域名的性質(zhì)
關于域名的性質(zhì)，即域名是否為一種獨立的權利？一直存在著較大的爭論。迄今為止，尚無一個國家的立法對此有明確規(guī)定。與立法上的不確定狀態(tài)相適應，界就此問題也未達成過一致意見，主要存在以下幾種觀點：
第一種觀點認為，域名是一種商務活動標識，它與商標、商號有聯(lián)系又有區(qū)別，不能概括地說它是或不是一項單獨的權利；
第二種觀點認為，域名可以成為知識產(chǎn)權的客體，但目前將之獨立作為一種權利的依據(jù)還不充分。 理由為：與商標等相比，域名的價值僅在于作為一種計算機容易記憶的字符串，其本身自始即缺乏顯著的區(qū)別性，其構造至今仍是一種純技術領域的問題，其標識作用主要來自于其在現(xiàn)實社會中的商標性使用與廣告宣傳，而非其本身單純地在網(wǎng)絡環(huán)境下使用的結果。
第三種觀點主張，域名是一項獨立的知識產(chǎn)權，可稱之為域名權，應對之予以獨立的法律保護。 其理由為：域名是經(jīng)過人的構思、選擇或創(chuàng)造性勞動產(chǎn)生的智力成果，其構成并非都是像通訊地址或電話號碼一樣具有機械唯一性，即使是那些創(chuàng)作高度很低的僅翻印公司或個人名稱的縮寫字母也有其特別的含義，與著作權、專利等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權相比，域名構成知識產(chǎn)權的條件以區(qū)別性要求并不違反現(xiàn)有知識產(chǎn)權原理，故可將之歸為一種新的知識產(chǎn)權。
第四種觀點認為，域名不享有權利，因為法律尚未對其作出專門性規(guī)定。
按照我國法學界的主流觀點，權利的核心是利益，是一種法律可以并應當保護的利益，特定利益的存在是相應權利產(chǎn)生的前提與必然結果。 就域名而言，由于網(wǎng)絡空間本身是一種資源，故域名不論是僅作為一種網(wǎng)絡地址還是同時作為一種網(wǎng)上商標，其持有人均因其而享有一定的獨立利益。所以，域名作為一種獨立的權利應當是毋庸置疑的，關鍵在于它是否屬于一種獨立的知識產(chǎn)權？上述諸種理解中，觀點一一概地否認了域名所蘊涵的獨立利益，觀點二否認了域名本身所具有的區(qū)別性與標識性，觀點三忽略了域名與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權在地域性等基本特征上的明顯不同，觀點四則過分圄于現(xiàn)行法律的規(guī)定，故均有失偏頗。
筆者認為，域名是一種獨立的權利，但并非全部屬于知識產(chǎn)權的范疇，域名可分為二類：一類是不具有普通網(wǎng)絡用戶而非計算機所理解的識別性的域名，此類域名與傳統(tǒng)活動中民商事主體的通訊住址或電話號碼在本質(zhì)上并無二致，缺乏作為標識性知識產(chǎn)權受保護所需要的最基本條件——區(qū)別性（大部分域名均屬于此類），故不應歸為知識產(chǎn)權，而應比照住所權等進行保護；一類是具有普通網(wǎng)絡用戶所理解的識別性的域名（只有少數(shù)域名屬于此類），此類域名應當歸為知識產(chǎn)權范疇并應予以獨立的法律保護。
（四）域名的法律特征
域名的法律特征主要有三：
（1）標識性。域名的設計與使用初衷是為了用識別性標記來區(qū)分網(wǎng)絡上的計算機，以方便網(wǎng)絡尋址和信息傳輸，故標識性應為其基本特征之一。但域名的標識性與與商標等傳統(tǒng)標記的標識性又有不同，后者存在有較高的顯著性要求，域名的識別則為計算機識別，只需存在細微的差別即可，體現(xiàn)了較強的技術性特征。
（2）唯一性。域名的唯一性是絕對的、全球性的，這是由網(wǎng)絡覆蓋的全球性和網(wǎng)絡IP地址分配的技術性特征所決定的。商標、商號等傳統(tǒng)標識可因行業(yè)、商品等的不同而存在不同主體擁有相同標識的情形，域名的唯一性則不因行業(yè)、商品等的不同而有任何不同。根據(jù)世界上達成的TCP/IP通信協(xié)議的規(guī)定，因特網(wǎng)上的每臺計算機都有一個全球唯一的統(tǒng)一格式的地址，即IP地址，每個IP地址對應的域名也是全球唯一的。
（3）排他性。域名的排他性是其唯一性的延伸與保證。在任一個注冊機構注冊的域名均具有全球的通用效力，同時，“先申請先注冊”的域名注冊原則保證了一個域名只能被成功注冊一次，這些使得域名必然產(chǎn)生全球范圍內(nèi)的排他性?！《?、域名與商標、商號、名稱的關系
（一） 域名與商標的關系
域名之所以成為人們關注的焦點，肇始于它與商標的潛在沖突。盡管二者在標識性、排他性等方面具有一些共同點，但二者的不同仍是主要的，后者決定了二者沖突存在的必然性。二者的不同主要表現(xiàn)在以下幾方面：
1、二者適用對象不同。商標是用于區(qū)別商品或服務的標識，使用在相同或相似的商品或服務上，并只能用于特定的商品或服務上。如我國商標法規(guī)定，注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。域名是用于解決IP地址對應的一種，是為了方便人們使用因特網(wǎng)而創(chuàng)設的，它并不直接與商品或服務相聯(lián)系，且不能離開因特網(wǎng)而獨立存在。
2、二者具有的標識性與排他性的基礎不同。商標的相互區(qū)別性與排他性是以商品或服務的相同或相似為基礎的，不同的商品或服務通常不會產(chǎn)生這種要求（馳名商標除外）；因此，同一國家或不同國家的不同主體就相同商標分別享有相互獨立的權利是常見的現(xiàn)象。而域名則具有全球范圍內(nèi)的絕對唯一性，不因法律主體、商品或服務種類、國家或地區(qū)的不同而有任何區(qū)別，不存在不同國家的法律主體就相同域名分別主張權利的可能性。此種唯一性是其絕對的排他性的基礎，并由因特網(wǎng)上域名系統(tǒng)的技術性特征所決定。
3、二者取得的原則不同。商標取得的原則主要有三種：（1）注冊在先原則，（2）使用在先原則，（3）前二者的折衷。不同的國家或地區(qū)可能采用不同的原則。而域名的注冊則采注冊在先原則，先申請、先注冊，不注冊就不能在因特網(wǎng)上使用，此原則為各國所普遍遵循。同時，商標的注冊機構在注冊時通常負有檢索責任，而域名的注冊機構則不負檢索責任。
4、二者的顯著性要求不同。商標的構成以具有普通人主觀上能夠判斷的顯著性為前提，否則難以起到區(qū)分商品或服務來源的功能；而域名構成的顯著性要求明顯低于商標，任何形式的不完全相同或任何程度的相似、只要機能夠識別即均可注冊為獨立的域名。
域名的全球唯一性等特征決定了其商業(yè)的全球性，域名一經(jīng)有效注冊并投入使用，世界上的任何人、在任何地點或時間都可能在網(wǎng)上點擊到該域名，并由此進入注冊該域名的廠商網(wǎng)站，從而可能給其注冊人帶來可觀的商業(yè)利益。也正因如此，實踐中，一方面，企業(yè)通常將自己知名度較高的商標或商號注冊為域名，使域名成為商標或商號在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸；另一方面，域名注冊人又往往會將其知名度較高的域名申請注冊為商標或商號。前者可稱為商標、商號的域名化現(xiàn)象，后者則可稱為域名的商標、商號化現(xiàn)象。對于前者，只要不存在注冊在先的相同域名，申請人的目的很容易實現(xiàn)；而對于后者，情況卻要復雜得多。以域名的商標化為例，域名注冊人若想使其域名成為商標，必須在域名設計階段及域名注冊后實施適當?shù)牟襟E，如域名構成本身必須符合法律并具備商標法所要求的顯著性，域名的注冊與使用須不侵犯他人的在先權利，域名所有人須有依法將域名用作商標的使用行為等。
（二）域名與商號、企業(yè)名稱等的關系
域名客觀上具有的商業(yè)標識功能，決定了人們可將之用于廣告宣傳、產(chǎn)品包裝、服務標記等各種場合，并可以之表明域名所有人與特定商品或服務及其他域名使用人之間的特定關系。這一功能與商號、企業(yè)名稱、原產(chǎn)地標記等現(xiàn)有知識產(chǎn)權的標識性功能并無本質(zhì)不同，但與域名和商標之間的關系類似，由于域名與商號等其他標識性權利所遵循的授予、維持、管理及保護規(guī)則存在較大差異，該等差異造成不同的規(guī)則體系之間存在重復與沖突的可能，導致一方面域名申請人可能將他人的商號、企業(yè)名稱或原產(chǎn)地標記等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權搶注為自己的域名，另一方面商號等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權人也可能反向劫持（reverse hijacking）他人依法注冊的知名域名，故立法上對這些情形有必要予以及時地調(diào)整和規(guī)范，否則，勢必影響到既有法律關系和秩序的穩(wěn)定，阻礙活動的正常進行，也不利于對相關權利人合法利益的保護。
三、域名的法律保護
（一）域名搶注及其規(guī)制
“域名搶注”一詞最早見諸于國內(nèi)大約是在1995年底。據(jù)有關統(tǒng)計，到1996年，我國已有600多個著名企業(yè)和商標在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五良液、紅塔山等。 1997年《互聯(lián)域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發(fā)生。在國外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設之初負責全球域名注冊登記的機構——全球互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（Inter-NIC）的域名就曾一度被人搶注。
所謂域名搶注（domain name hijacking），又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為。域名搶注的原因主要有三：一是域名與商標等在管理制度及法律保護方面存在較大不同，在制度的差異為搶注人提供了可乘之機。比如商標、商號等的注冊機構在授予申請人注冊商標專用權或商號權之前通常要進行商標或商號的相同及相似性檢索，而域名注冊時，注冊機構并不對是否存在相同的商標及商號等情況進行檢索，該檢索責任由申請人承擔，這就給申請人惡意注冊及使用他人的知名商標或商號作為域名提供了機會；二是現(xiàn)行域名管理系統(tǒng)的技術局限和域名絕對的唯一性、排他性特征決定了域名空間競爭的激烈性遠遠高于商標等傳統(tǒng)標識?，F(xiàn)行域名系統(tǒng)是以每一網(wǎng)主機都對應著一個獨立的IP地址為技術基礎的，與商標可因商品或服務種類之不同以及商號可因地域之不同而存在多個所有人不同，域名具有全球范圍內(nèi)的所有人唯一性，故對同一個域名可能存在著很多申請注冊人，而該域名只能由一個人所有。因此，競爭要激烈得多；三是市場經(jīng)濟條件下域名的潛在商業(yè)價值與“搭便車”等利益驅(qū)動心理的存在構成了搶注行為發(fā)生的基本動因。這些原因共同決定了現(xiàn)實中域名搶注行為的大量存在。
在實踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注，也有對普通商標所有人域名的搶注。由于馳名商標畢竟是少數(shù)且各國均普遍對之予以擴大化保護，如大部分國家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對普通商標所有人域名的搶注。
對于域名搶注，ICANN（即Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，因特網(wǎng)名址分配公司）于1999年8月通過的《統(tǒng)一域名爭議解決規(guī)則》（UDRP）規(guī)定，在滿足下列三個條件時，域名注冊機構可認定某域名的注冊屬于搶注，并有權撤銷、變更和轉(zhuǎn)讓域名注冊，同時規(guī)定法院對域名爭議擁有最終的司法管轄權：（1）該域名與異議人擁有權利的某商標或服務標志相同或引起混淆的類似；（2）域名持有人不享有涉及該域名的任何權利或合法利益；（3）該域名已經(jīng)被惡意注冊和使用。UDRP同時規(guī)定了惡意的具體認定標準，包括注冊域名的目的是為了向商標或服務標志的所有人或其競爭對手允諾出售、出租、轉(zhuǎn)讓該域名，為了妨礙商標所有人將自己的商標注冊為域名，為了干擾競爭對手的正常經(jīng)營，或者為了獲取商業(yè)利益而故意制造混淆以吸引用戶訪問其網(wǎng)站等。
另外，為防止商標、企業(yè)名稱等的所有人利用其商標或企業(yè)名稱隨意威脅域名持有人及反向劫持域名，UDPR規(guī)定以下幾種情形下域名持有人依法享有域名權利及相關權益：（1）域名持有人在收到異義通知之前已經(jīng)善意使用或有證據(jù)證明準備善意使用域名或與域名有關的其他名稱；（2）域名持有人雖未取得商標或服務標志的權利，但作為域名持有人，其域名已為公眾所熟知；（3）域名持有人正在合法地使用域名，該等使用非以商業(yè)盈利為目的，并且不具有誤導消費者或破壞商標或服務標志的圖謀。
（二）域名的國際、國內(nèi)保護措施
1、域名的國際保護
域名因其在商務中的巨大商業(yè)價值而產(chǎn)生的法律，特別是與商標、商號等現(xiàn)有知識產(chǎn)權的沖突，在其產(chǎn)生之初即引起了有關國家或地區(qū)的高度重視。由于美國是因特網(wǎng)的起源國及普及程度最高的國家，故美國關于域名管理與保護的制度最為完善并代表著域名國際保護的最新趨勢。
域名系統(tǒng)初創(chuàng)于1983年11月的美國。 隨著域名系統(tǒng)的推廣，1992年底，美國國家基金會（NSF）與私營性的NSI（Network Solutions， Inc. 網(wǎng)絡解決方案公司）公司簽署協(xié)議，授權NSI管理DNS的注冊和數(shù)據(jù)庫，協(xié)議從1993年1月1日至1998年9月30日。此后，美國對于域名的管理工作逐步由政府行為向私營部門的經(jīng)營行為過渡。由于美國政府對域名系統(tǒng)的控制行為一直受到國際社會的非議，1998年10月美國組建了ICANN，并由ICANN逐漸接管NSI的注冊管理服務，ICANN遂成為現(xiàn)行及今后因特網(wǎng)地址分配和域名管理的最高權威機構。 ICANN是一個非盈利性的私營組織，其主要功能在于分配IP地址，管理域名系統(tǒng)及提供穩(wěn)定的Internet根服務器等。ICANN的目的在于確保Internet的穩(wěn)定運行，促進競爭，實現(xiàn)全球Internet社會的廣泛參與，并通過一系列措施有效地防止了美國對它的操縱。
NSI與ICANN均將域名視為一種商標權的客體并主要通過商標法對之進行保護，對域名與商標的沖突二者均采取行政程序與司法救濟相結合的方式，不同之處主要在于NSI重點強調(diào)對搶注著名商標所有人域名行為的法律規(guī)制，ICANN對商標的域名保護則不限于著名商標，而是立足于域名的使用是否會導致消費者產(chǎn)生與商標的混淆及誤認。同時，WIPO作為一個全球性組織，在ICANN的運營過程中，一直在通過向其提供建議的方式發(fā)揮著巨大的作用。如為建立全球性的有效的域名糾紛處理機制，WIPO在經(jīng)過廣泛和深入的磋商及協(xié)調(diào)的基礎上，于1999年4月30日公布了《因特網(wǎng)域名和地址的管理：知識產(chǎn)權問題》（簡稱《WIPO最終報告》），該《報告》就域名注冊規(guī)范程序、統(tǒng)一爭端解決程序及域名排他程序等向ICANN及其成員國提出了一系列建議。ICANN則采納了該報告的大部分，并于同年通過了《統(tǒng)一域名爭議解決規(guī)則》（UDRP）及其《實施細則》等多個規(guī)則，這些規(guī)則的制定與實施大大加強了對域名的管理與國際保護力度。
域名的國內(nèi)保護
1997年5月30日中國國務院信息化工作領導辦公室（下簡稱“國務院信息辦”）頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》和《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》（下簡稱“《辦法》”及“《實施細則》”）是中國域名管理與保護的基本法律依據(jù)。根據(jù)《辦法》規(guī)定，國務院信息辦是我國域名系統(tǒng)的管理機構，負責制定中國域名的設置、分配和管理的政策及方辦法；選擇、授權或撤消頂級與二級域名的管理單位；監(jiān)督、檢查各級域名注冊服務情況。中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC，China Internet Network Information Center），作為一個非盈利性機構，根據(jù)《辦法》制定《實施細則》，并負責管理和運行中國頂級域名cn。
就語言文字學的角度,機會的本意是指恰好的時機,③是一個時間維度的概念。然而,現(xiàn)實生活中,機會在不同的語境下其涵義不盡相同。這里可以列舉一些社會生活中對“機會”一詞的通常使用情況加以分析。第一種情況:“這件事有機會再做吧,現(xiàn)在不行?！贝藭r“機會”是指其語言學上的本意,即恰好的時機。第二種情況:“趙某獲得了參加研討會的機會”,意思是指趙某可以參加研討會?！巴跄骋蝾A賽成績突出,取得參加決賽的機會”,是指王某有資格參加決賽;“在市場經(jīng)濟條件下要求競爭者機會均等”,是指競爭者都有平等資格參與競爭。在這些語境下“,機會”的涵義是某一主體具備參加某種活動或做某事的資格。第三種情況:“他取勝的機會很大”,是指取勝的可能性很大,“只要努力寫作碩士論文,我們還是有機會取得這筆定單的。”是指只要努力就有可能取得定單。在這里“,機會”的涵義則是在從事某種活動過程中,實現(xiàn)某個具體目標的可能性?！吧虡I(yè)機會”是“機會”的一個屬概念,與機會的涵義相對應,商業(yè)
機會在特定環(huán)境下的語意也不相同,一是指從事商業(yè)活動的好時機,例如:“商機一旦錯過,你就喪失主動權?！倍侵干淌轮黧w平等、公平地從事經(jīng)營參與競爭活動的資格,例如:“商業(yè)機會對每個經(jīng)營者來說都是均等的?！比侵竿ㄟ^一種具體的行為獲得某種商業(yè)利潤或達成某項交易的可能性,需要強調(diào)的是,這種意義上的可能性是實現(xiàn)某項具體交易目標的可能性,而不是抽象意義上的不針對特定交易的可能性。例如:“公司本來是有機會與對方達成交易的,但由于董事的不當行為,使公司喪失了這一商業(yè)機會?！?/p>
(二)不同層次商業(yè)機會的法律性質(zhì)
商業(yè)機會能否成為法律保護的對象,關鍵是在于如何認識“機會”的性質(zhì)問題,我們首先從其本質(zhì)開始探討。第一種意義的商業(yè)機會,是一個獨立的時間概念,是一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象,獨立于主體而存在,其本身不屬于法學意義的范疇。第二種意義的商業(yè)機會,其核心內(nèi)涵是某一主體享有的特定資格,與主體不可分離。“是有能力且意愿相同的人均應有參加與其能力和意愿相匹配的活動的自由”④主體對某種資格的享有,來源于某種規(guī)則或原則,例如道德準則、社會習慣等。當資格來源于法律規(guī)則時,這種資格就是法律意義上的權利?！皺嗬拍畹囊x是資格,說人對某物享有權利,是說有資格享有它,因此將資格稱作權利是恰如其分的?！雹菔袌鰠⑴c機會是每個商事主體得以實現(xiàn)自己各種利益尤其是經(jīng)濟利益的根本前提,平等、公平參與經(jīng)營活動和市場競爭是法律賦予每一商事主體的資格,因此這一意義上的商業(yè)機會,在法律性質(zhì)上是一種權利,即商事主體所享有的參與市場競爭和經(jīng)營活動的權利。法律對這種資格的確認,是通過確立商事主體的某些具體權利類型實現(xiàn)的,例如營業(yè)權、公平交易權、商號權等。權利存在不同的類型劃分標準,按照法律部門屬性劃分,就商事主體自身角度而言,平等地參與市場交易這一資格的得失,直接涉及個體利益的保護或侵害,作為資格意義上的商業(yè)機會以及在法律規(guī)則上體現(xiàn)這一意義的各種具體權利形態(tài),都屬于私權領域。另外,按照權利實現(xiàn)途徑,拉斐爾將權利分為行為權和接受權,行為權是有資格做某事或以某種方式做某事的權利,接受權是有資格接受某物或以某種方式受到對待的權利。⑥按照這一劃分,具有從事經(jīng)營活動資格這一意義上的商業(yè)機會,是一種參與權。第三種意義的商業(yè)機會是一種獲得商業(yè)利益或?qū)崿F(xiàn)商業(yè)交易的可能性,也就是機遇。在個體獲得市場參與機會的前提下,其具體利益目標的實現(xiàn)離不開機遇的出現(xiàn)。就個體而言,商事活動的實質(zhì)是對眾多機遇的連續(xù)尋找和把握,從而將可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性。就社會整體而言,經(jīng)濟的發(fā)展過程就是其創(chuàng)造的無數(shù)經(jīng)濟機遇被眾多經(jīng)濟活動個體所合理把握并得以實現(xiàn)的過程。存在決定意識,這里讓我們通過商事主體實現(xiàn)商業(yè)利潤過程的分析,認識這種“可能性”或“機遇”的法律屬性。
商事主體獲得實現(xiàn)交易或獲得商業(yè)利潤的一般過程是:首先要享有參與經(jīng)營活動的資格,這種資格受市場準入條件的約束,需要投入一定的資本,并通過商業(yè)登記程序取得。具備了相應的資格以后,就可以從事經(jīng)營活動。經(jīng)營活動表現(xiàn)為一定的行為,這種行為分為不同的階段。首先是為達成某種交易進行的準備活動,如信息的收集、目標客戶的尋找、聯(lián)系和談判等。當準備工作基本結束,目標客戶予以特定化,并且雙方具有達成交易的意向時,該商事主體就擁有了實現(xiàn)該交易的可能性,而且這種可能性不是一般意義上的可能性,而是比較意義上的可能性,即就與目標客戶實現(xiàn)這筆交易這一目的而言,該商事主體比其他經(jīng)營者具有更大的實現(xiàn)可能性,具有優(yōu)勢地位,當然取得這種優(yōu)勢地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得這種優(yōu)勢可能性還與時間的把握有關系。具有了優(yōu)勢可能性并不等于實現(xiàn)了交易或取得了現(xiàn)實的財產(chǎn)權利,還需要下一階段的行為,即通過一定的法律行為(主要表現(xiàn)為簽約),實現(xiàn)與目標客戶的交易,形成現(xiàn)實的財產(chǎn)權利。⑦把這一過程轉(zhuǎn)化為不同意義的商業(yè)機會的體現(xiàn),寫作醫(yī)學論文可以簡要表述為:首先取得資格意義上的商業(yè)機會,然后把握時間意義上的商業(yè)機會,并通過一定行為,從而取得具體交易可能性意義上的商業(yè)機會,最后通過法律行為實現(xiàn)交易,取得財產(chǎn)權利。
上述過程中,經(jīng)營資格意義上的商業(yè)機會是一種法律確認的權利。這種權利是一種抽象的參與權,并非具體的現(xiàn)實財產(chǎn)權利,其針對的是不特定的對象,達成交易后取得的則是現(xiàn)實的具體的財產(chǎn)權利(通常為債權),針對的是特定的對象。持續(xù)不斷的交易活動就是資格權利向具體財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)化的過程,在這個過程中存在一個中間階段,即達成交易的優(yōu)勢可能性階段。這種優(yōu)勢可能性的特征是,優(yōu)勢地位是對世的,但可能性指向的交易對象則是具體的、特定的,同時因交易尚未實現(xiàn),針對具體交易對象的財產(chǎn)權并沒有確定。因而既不屬于資格意義上的權利,也不屬于針對特定交易對象的現(xiàn)實財產(chǎn)權利?？墒?優(yōu)勢可能性的存在雖然不是實現(xiàn)交易的充分條件,但卻是其必要條件。沒有這種具體的優(yōu)勢可能性,或喪失這種優(yōu)勢可能性,將導致具體的一項交易無法實現(xiàn)或無法在特定時間實現(xiàn),從而無從獲得商業(yè)利潤。具有優(yōu)勢可能性地位的人對達成交易后實現(xiàn)利益所存在的預期比其他人對此存在的預期更可靠。這對具有優(yōu)勢地位的人來說,是一種利益。另外優(yōu)勢地位的取得通常需要進行信息收集、人員培訓、談判等工作,為交易促成的準備同樣是一種資本的投入,在經(jīng)濟學意義上屬于典型的交易成本⑧,經(jīng)營者這種成本也存在一定的利益。由此可見,優(yōu)勢可能性的機會擁有者于機會的存在擁有兩方面的利益,一是對未來實現(xiàn)交易后的預期利益,二是為尋找、把握和促成機會而已付出的成本利益。至此,我們可以明確,在法律性質(zhì)上,第三種意義上的商業(yè)機會并非現(xiàn)行民商法制度中確認的某種權利,但確實是一種財產(chǎn)利益。
二、商業(yè)機會法律保護的界限
按照一般理論,民法上的權利與其他利益有劃分的必要“,權利”是納入某種權利類型、名義上被稱作權利的利益,屬于廣義的利益中的核心部分,其他民法上的利益稱為未權利化的“法律上的利益”⑨資格權利意義上的商業(yè)機會,作為一種對世的權利,成為侵權行為法等法律保護的對象,自毫無疑問。獲得交易的優(yōu)勢可能性這一意義上的商業(yè)機會僅僅作為一種單純的財產(chǎn)利益,不屬于某種“權利”,能否成為法律保護的對象而成為私法上的“利益”?如果可以成為法律保護對象,界限如何?
獲得交易優(yōu)勢可能性意義上的商業(yè)機會被損害,有兩類基本事由:一是受損害一方所選任、聘用、雇傭的管理人員、職員、人等人員損害經(jīng)營主體的商業(yè)機會,這里稱為內(nèi)部侵害商業(yè)機會。二是經(jīng)營主體內(nèi)部人員以外的其他人損害公司商業(yè)機會,稱為外部侵害商業(yè)機會。在大陸法系國家,寫作職稱論文沒有專門的保護商業(yè)機會的制度。在英美法系國家,內(nèi)部侵害商業(yè)機會時,商業(yè)機會受法律保護是公認的規(guī)則,這就是英美法上的禁止董事篡奪公司機會的規(guī)則。一般認為,英國1726年的一個著名判例“基奇訴山德伏特”案是公司機會規(guī)則的最早淵源。根據(jù)這一規(guī)則,董事基于其公司管理者的地位所獲取的商業(yè)機會應當提供給公司,不得利用其在公司中的便利地位把本屬于公司的商業(yè)機會轉(zhuǎn)歸自己利用而從中牟利。違反這一義務的,董事獲取的利益歸公司所有,或者把董事篡奪公司機會而達成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有。
公司機會規(guī)則雖然是英美法中的制度,但就制度本身的功能而言,在內(nèi)部侵害商業(yè)機會利益時,把商業(yè)機會作為獨立的利益形態(tài)納入法律保護的對象,則具有普遍的適用意義。有學者認為,我國公司法和其他大陸法系國家一樣,對董事設置了競業(yè)禁止義務,競業(yè)禁止義務與禁止篡奪公司機會規(guī)則內(nèi)容相同,沒有重復的必要。筆者認為,在當事人的行為中,二者雖然可能出現(xiàn)交叉,比如董事利用公司機會從事與公司相競爭的營業(yè),但在制度上,二者并非一回事。競業(yè)禁止規(guī)則禁止的是董事從事與公司相競爭的營業(yè),是否利用公司商業(yè)機會在所不問,而禁止篡奪公司機會規(guī)則禁止的是把公司機會歸自己所有,公司機會的范圍比較廣泛,董事篡奪的某些商業(yè)機會并不屬于與公司存在競爭關系的營業(yè)活動。例如,某個從事機械制造的公司準備購買某一技術,董事得知這一技術的重要性后自己購買了這一技術。在此情形下,董事并沒有開展與公司相競爭的營業(yè),但篡奪了公司的交易機會,競業(yè)禁止規(guī)則無能為力。可見,在內(nèi)部侵害商業(yè)機會的場合,把商業(yè)機會利益作為保護對象是必要的。
問題是,可能性意義上的商業(yè)機會,其法律保護的界限是否應僅限于內(nèi)部侵害機會利益的場合?當商業(yè)機會被外部當事人侵害時,對此種利益不再保護?由于商業(yè)機會利益的損害一般被認為是一種獨立于現(xiàn)實財產(chǎn)損害的純粹經(jīng)濟損失,lx長期以來,英美法中商業(yè)機會利益法律保護的界限限于內(nèi)部損害商業(yè)機會的場合,其基本依據(jù)是“洪水之門理論”(thefloodgatesargument)。該理論認為,無論是從單個侵權行為人的利益出發(fā),還是為了自身生存的愿望,不確定的責任風險對注意范圍的限定是正當?shù)?侵權行為法都必須將那些過于“遙遠”利益損害從其體系中排除出去。否則,可能會出現(xiàn)訴訟泛濫的情形,從而使被告要承擔無窮無盡的訴訟之困擾。在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中,債權等相對性的權利以及未權利化的法益也不屬于侵權行為法保護的對象,其理論基礎與洪水之門理論有著異曲同工之處,“私人間追究責任須從期待可能性著眼,以保留合理的行為空間,只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免,而對未防免者課以責任,才有意義。相對性的權利、未權利化的法益不是不值得保護,也不是不會被第三人侵害,而是因為這些利益一般都不具有公示性,從而不能合理地期待第三人去防免加害。”盡管上述理論在一般意義上是正確的,但筆者仍然認為,商業(yè)機會利益法律保護的界限不能僅以內(nèi)部侵害的場合為限,而應當擴展到外部侵害的場合。理由如下:
首先,法律對人們利益的保護總是以社會經(jīng)濟之發(fā)展為依據(jù)的,是由基本利益向派生利益不斷擴展深入的過程。隨著社會的進步,侵權行為法的保護對象不斷擴展,相對性的權利以及未權利化的利益不受侵權行為法保護的傳統(tǒng)理論已經(jīng)動搖,債權等相對性的權利機會以及一些未權利化利益已成為現(xiàn)代侵權行為法的保護對象。20世紀60年代以來,英美法逐漸放棄了其對純粹經(jīng)濟損失在過失侵權領域不予保護的態(tài)度,l|一個人因他人的過失陳述而遭受純粹經(jīng)濟損失時,即使他與陳述者無契約關系,也可以要求他人對自己承擔侵權責任。
其次,商業(yè)機會是商事主體生存和發(fā)展的源泉,商業(yè)機會利益雖然不是現(xiàn)實的財產(chǎn)權利,但如果這種利益得不到有效保護,勢必影響商事主體的生存目的,寫作英語論文危害正常的經(jīng)濟秩序,如果僅僅限制商事主體內(nèi)部人員篡奪公司商業(yè)機會而對外部人員侵害商業(yè)機會不加過問,則難以使機會利益得到有效保護。
再者,機會利益的損失盡管被認為是一種純粹經(jīng)濟損失,但由于這種損失是客觀存在的,從受害人的角度,這種損失與有形財產(chǎn)損失并無實質(zhì)區(qū)別。在商事機會喪失的情形,原告喪失的是期待利益。正如一位英美法法官指出:“有些人認為,有形損害和純粹經(jīng)濟損失之間存在基本的區(qū)別,我認為這是難以令人信服的,雖然我認為,人比財產(chǎn)和預期利潤更重要,但是我看不出來財產(chǎn)損失和經(jīng)濟損失之間有什么區(qū)別?！?/p>
另外,商業(yè)機會利益雖然不屬于現(xiàn)行法律體系中的某種具體財產(chǎn)權利,但是,對于這種利益的損害,外部人員并非絕對不可能預見,以預見可能性理論把商業(yè)機會利益排除在外部侵權的法律保護范圍之外,是不正確的。至于人們所擔心的保護范圍過于寬泛導致侵權責任漫無邊際、訴訟泛濫的問題,可以通過規(guī)定一定的條件加以限制,而不能一律不予保護。
三、侵害商業(yè)機會利益的構成要件
資格權利意義上的商業(yè)機會具有對世性,法律對此種權利的保護通過對商號權、營業(yè)權、公平交易權等具體權利形態(tài)的保護加以體現(xiàn),其構成要件這里不再分析。獲得交易的優(yōu)勢可能性意義上的商業(yè)機會具有特殊性,擁有這種可能性的相關當事人具有一定的預期利益,損害這種利益將導致其遭受損失,但是無論在事實上還是在法律上這種利益將來能否獲得或交易能否達成仍然是一種可能性。經(jīng)營主體從事市場競爭的要義在于對商業(yè)機會的把握和爭取。在許多情況下,一個主體把握住了機會,就意味著其他主體機會的喪失。顯而易見,并非只要自己把握了機會、他人喪失了機會就一律構成侵害商業(yè)機會,這就要求在保護商事主體機會利益的同時,明確侵害商業(yè)機會的構成要件,把機會利益的保護限制在一定條件之下,從而為合法競爭行為保留足夠空間。
(一)內(nèi)部侵害商業(yè)機會的構成要件
內(nèi)部侵害商業(yè)機會承擔責任的理論基礎是董事的忠實義務。從忠實義務推導開來,內(nèi)部侵害商業(yè)機會的構成要件有二,一是董事、經(jīng)理利用其在公司中職務或地位將某種商業(yè)機會歸自己支配;二是該商業(yè)機會屬于公司機會。這兩個要件中,由于第二個要件具有一定的抽象性,因此,公司機會的認定標準成為內(nèi)部侵害商業(yè)機會構成要件的核心問題。在美國判例法中,有關公司機會的認定存在三種不同的標準:(1)利益和預期標準。這是最早采用的至今仍在廣泛使用的標準,該標準的基本內(nèi)容是,公司機會是公司對其具有實際利益或預期利益的商業(yè)機會。在1900年阿拉巴馬州的LagardeV1AnnistonLime&stoneCo1一案中,某公司擁有一家石灰?guī)r礦的1/3的股份,并且又準備簽約再購買1/3的股份,然而該公司的董事則將有該石灰?guī)r礦的2/3的股份全部購買。法院認為,董事違反了信義義務,因為公司對這部分股權已經(jīng)享有利益或存在期待利益,而公司管理人員的介入則阻止了公司利益的實現(xiàn)。l~(2)經(jīng)營范圍標準。由于預期利益標準所定義的公司機會的范圍相對較窄,在20世紀40年代產(chǎn)生了經(jīng)營范圍標準。該標準認為,公司機會是公司在財力上能夠從事、而且在性質(zhì)上屬于公司經(jīng)營范圍的商業(yè)機會。經(jīng)營范圍不局限于現(xiàn)存的業(yè)務范圍,還包括未來的經(jīng)營活動。只要公司擁有相關業(yè)務知識、擁有相應的財務能力能夠利用這一商業(yè)機會,并且該機會符合公司的業(yè)務需要,就可以認為屬于公司的經(jīng)營范圍。(3)公正性標準。公正性標準是1948年馬薩諸塞州高級法院率先采用的標準。按照該標準,對公司機會的判斷可以用公正、公平等衡量。當公司的利益需要保護時,根據(jù)“特殊的事實的不公正性”來判定董事是否篡奪了公司機會。公正性標準的適用,通常要依照該機會存在的特定環(huán)境從多方面判斷。
其實,上述標準不論哪一種,目的無非是區(qū)別公司機會和董事個人機會,并以此確定董事是否可以個人不向公司披露而使用此種機會。從預期利益標準到公正性的演變在總體上表明對公司機會的認定越來越寬泛,體現(xiàn)了董事責任的加重,但實際上這三個標準在具體適用過程中也存在交叉。新標準的出現(xiàn)并不意味著舊標準的廢除,而往往是并用或根據(jù)情況選擇。因此,比選擇哪一標準更具有現(xiàn)實意義的是結合三個標準的特點提出具有操作性的認定標準。筆者認為,根據(jù)前面對機會層次劃分的分析,如果公司通過一定的投入或一定的行為,形成了同特定當事人達成交易的優(yōu)勢可能性,那么這種商業(yè)機會無論是否與公司經(jīng)營范圍有關,都屬于公司機會,這一主張的依據(jù)是公司已經(jīng)對此享有一定的成本利益和預期利益。
如果公司并不存在同他人達成交易的優(yōu)勢可能性,而是某個董事或經(jīng)理個人先獲得了某種信息或掌握了某種經(jīng)營渠道而出現(xiàn)達成交易的機會,那么只要該董事或經(jīng)理基于其身份上的便利而掌握了信息或經(jīng)營渠道,不論出現(xiàn)的機會是否屬于公司的經(jīng)營范圍,都不能認為是董事個人的商業(yè)機會,而應當認定為公司的商業(yè)機會。反過來,如果董事或經(jīng)理不是基于其身份上的便利而是源于其與職務無關的原因掌握了信息或經(jīng)營渠道,那么,此種機會就不屬于公司機會,而是董事個人的機會。董事自己利用這種機會,并不構成侵害公司商業(yè)機會,至于是否違反競業(yè)禁止義務,則要看董事、經(jīng)理使用這種機會從事的某種活動是否包括在公司的經(jīng)營范圍之內(nèi)。
(二)外部侵害商業(yè)機會的構成要件
與內(nèi)部侵害不同,外部侵害商業(yè)機會承擔責任的理論基礎不是公司法中的忠實義務而是侵權行為法中的注意義務和競爭法中的公平競爭義務。外部侵害商業(yè)機會往往不是篡奪他人商業(yè)機會,而是更多地表現(xiàn)為阻礙經(jīng)營者將商業(yè)機會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的交易,因此應具備以下構成要件:
1.機會的合法性。由于侵權行為直接指向“機會權益人”所享有的機會,因而此種行為必須以機會權益人享有合法的機會為前提。所謂合法,實質(zhì)是指由此機會而可能促成的法律關系(多為合同關系)合法。如果此機會可能促成的法律關系被認定為無效、可撤銷或不成立,則不存在此種侵權的前提條件。
2.機會的確定性。即此種機會與其所可能促成的法律關系必須具有確定性。所謂確定性,是指機會之存在和由此而可能促成的法律關系以及機會相對人之狀況均已確定,只有促成條件中存在機會受益人之適當行為為唯一變量的狀態(tài)。第一,希望達成的法律關系尚未成立而處于因機會之存在可以促使成立的階段,若已經(jīng)成立,則機會的“使命”已然完成,機會權益轉(zhuǎn)化為債權權利。第二,由機會的存在而可促成的法律關系的內(nèi)容已經(jīng)相對明確?？梢哉f內(nèi)容決定了性質(zhì),內(nèi)容確定主要是指為機會雙方所追求的法律關系包含的主要目標已經(jīng)以一定的形式表現(xiàn)出來,并為雙方所得知和確認。之所以這樣要求內(nèi)容之確定,一方面是出于對合法性的審查,另一方面也是受害人對機會享有權益的連接點和據(jù)以確定損害結果的依據(jù)。第三,將來與之達成交易的相對人已經(jīng)確定,且特定的機會相對人期待的對象是機會權益人。即機會相對人緣于對機會權益人能為一定合理行為最終促成該法律關系的信任而處于等待的狀態(tài)。這里的“等待”應當做相對寬泛的理解,是準備對機會權益人的一定合法行為以積極的響應和迎合,可能是在具體時間地點對機會權益人本人的等待,也可以是對機會權益人實施一定行為的等待,還可以是在一定時間段內(nèi)對機會受益人某種信息的期待等形式。實際上,響應和迎合正是該基本確定但尚未成立的法律關系得以成立,機會權益轉(zhuǎn)化為債權權利之時。只有達到上述確定性,機會相對人確定,并且其期待的對象是機會權益人,不特定的達成交易的可能性才轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍μ囟ó斒氯说目赡苄浴C會擁有人而言,只有這種可能性,才是一種優(yōu)勢可能性,機會權益人只有對優(yōu)勢可能性意義的商業(yè)機會才有確定的成本利益和預期利益。
3.他人行為的不法性及因不法行為導致機會喪失。因他人行為導致商業(yè)機會喪失的事由有多種,但是只有他人實施了不法行為時,才有可能構成侵害商業(yè)機會,當他人基于合法行為造成機會擁有人喪失商業(yè)機會時,不構成侵害商業(yè)機會。這是因為,確定性的機會畢竟不同于已經(jīng)成立的法律關系或已經(jīng)達成的交易,在此階段,仍不能排除合理的公平的競爭。市場經(jīng)濟條件的基本準則之一就是保護和鼓勵正當競爭行為,以促進資源優(yōu)化配置。若第三人以正當競爭行為取得了已為他人所達到一定確定程度的機會,而使他人喪失此機會時,這實質(zhì)上是機會與風險同在的特定所決定的,寫作留學生論文體現(xiàn)的是社會經(jīng)濟流轉(zhuǎn)點的優(yōu)化轉(zhuǎn)移。機會喪失人為之付出的成本,就其個人而言是一種損失,但更是一種競爭中自然且合理的風險投入。就社會而言,這種損失是經(jīng)濟資源在尋求自身最優(yōu)(或次優(yōu))配置過程中的固有成本,因而,如第三人能夠證明其是正當競爭行為,則不應負侵害機會權益的責任。因不法行為使他人喪失商業(yè)機會,則不具備這一正當理由。
不法行為如何認定?由于商業(yè)機會利益是一種無形的利益,這種利益體現(xiàn)在機會擁有人經(jīng)過一定的投入、其自身具備了與相對人達成交易的優(yōu)勢能力和實現(xiàn)利益的合理預期。不法行為與合理競爭行為雖然都可能導致機會擁有人喪失機會,但前者是通過對機會擁有人人身、財產(chǎn)權利的侵害或?qū)C會擁有人行為的不當限制,使機會擁有人喪失優(yōu)勢能力,而后者則是通過提高自己的競爭能力使機會擁有人喪失優(yōu)勢能力。這是二者的本質(zhì)區(qū)別。因此不法行為侵害商業(yè)機會的具體形態(tài)往往表現(xiàn)為首先侵害了機會擁有人的某種人身、財產(chǎn)權利,進而造成了商業(yè)機會的喪失。這既可能表現(xiàn)為因違約造成他人商業(yè)機會喪失,有可能表現(xiàn)為因侵權造成他人喪失商業(yè)機會,還可能表現(xiàn)為二者的競合。在現(xiàn)實生活中,侵害機會的不法行為一般有以下幾種:一是侵害行為人阻礙機會擁有人合理促成行為的做出。如行為人故意或過失致使交通工具中途損壞、晚點等,而使機會擁有人喪失時機、侵害人直接侵害機會擁有人或其雇傭人員的人身使其無法行使機會相對人所期待之行為等。二是不法行為阻礙機會擁有人的促成行為到達交易相對人。如先行冒名頂替獲得機會權益所得之利益,或篡改、丟失、毀損機會擁有人做出促成行為的文件等。三是通過其他不正當競爭行為致使機會擁有人喪失商業(yè)機會。例如侵害人通過一定方式和手段諸如暗中給予回扣、出高價、贈與對方個人財物等形式致使。對此一方面應制裁侵害人的不正當競爭行為,另一方面應讓其承擔侵害機會權益的賠償責任。
4.機會利益的可預見性。所謂機會利益的可預見性,是指不法行為的實施人對機會擁有人享有的機會利益已經(jīng)預見或應當預見。一方面如前所述,機會利益并非絕對不可預見、不能一律不保護,但是另一方面機會利益也不是都能預見。法律對商業(yè)機會的保護必須限制在可預見性這一條件之下,只有這樣,才能避免過分苛刻的責任,合理控制與分配風險。具體而言,應根據(jù)違約與侵權的不同,對可預見性采用相應的適用方法。(1)行為人因違約而導致機會擁有人喪失商業(yè)機會的,是否同時承擔侵害商業(yè)機會利益的責任,首先要根據(jù)合同條款的約定處理,因為當事人有權通過合同在他們之間分配風險。如果合同沒有相應的約定,在適用合同法中的可預見規(guī)則時,應當推定違約方不能預見相對方所存在的機會利益,除非相對方能夠證明違約方為損害機會利益而故意違約。之所以提出這樣的主張是因為,違約是在交易中產(chǎn)生的,違約的原因各有不同,在交易中,任何一方當事人都有可能違約,如果違約的責任太重,將會導致人們顧慮巨大的風險而抑制交易。(2)行為人因侵權而導致機會擁有人喪失商業(yè)機會的,如侵權行為人屬于故意侵權,應當視為其能夠預見機會擁有人的商業(yè)機會利益。如果行為人屬于過失侵權,只有對于其已經(jīng)預見或能夠預見的機會利益損失,才承擔相應的責任。已經(jīng)預見的機會利益是侵權行為人在實施某一行為時已經(jīng)得知機會擁有人擁有某種確定的機會利益,能夠預見到的機會利益是自己雖然沒有預見到,但按照對普通人的要求標準,在通常情況下可以預見到。例如,甲公司經(jīng)理乘車去簽約途中因他人過失而出現(xiàn)交通事故,導致沒有能夠簽約,有過失的肇事方對甲公司的機會利益無法預見,不承擔侵害商業(yè)機會的賠償責任。再如,A和B公司都是甲公司的客戶,并且相互了解,有一次A向B就甲公司的財務狀況作出錯誤陳述,導致客戶B取消了準備向甲公司發(fā)出的一份訂單,那么,即使A是基于過失而錯誤陳述,也應當預見到甲公司對B公司存在商業(yè)機會,因錯誤陳述造成甲公司的機會利益損害,A公司應當承擔責任。
四、侵害商業(yè)機會的救濟措施
法律對內(nèi)部侵害商業(yè)機會的限制,其主要目的是防止內(nèi)部人員篡奪商業(yè)機會,在救濟措施上,順理成章的做法是將董事篡奪公司機會的收益歸公司所有或者把董事篡奪公司機會達成的交易轉(zhuǎn)歸公司。在把董事獲得的收益或達成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有的情況下,如果公司還有損失,董事是否仍然應當承擔賠償責任?對此,英美法不要求予以賠償。我國有學者認為,董事應該全面賠償。實際上,無論是把董事獲得的收益歸公司所有還是把達成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有,都因篡奪公司機會失去意義而足以產(chǎn)生防范董事篡奪公司機會的功能。在此基礎上,董事承擔賠償責任必須有一前提條件,即如董事不篡奪公司機會,公司從事該交易的對價,要遠遠低于董事篡奪公司機會達成的交易所支付的對價,從而導致把該交易轉(zhuǎn)歸公司所有時公司為此多承擔了代價。否則,即使該交易不能盈利,只要把該交易轉(zhuǎn)歸公司所有,董事就不再承擔賠償責任。
由于外部侵害商業(yè)機會更多地表現(xiàn)為阻礙他人利用商業(yè)機會實現(xiàn)交易,很少有侵害人直接從機會相對人獲得利益或達成交易的情形,因此內(nèi)部侵害的救濟方式在大多數(shù)場合不能適用于外部侵害。即使外部侵害的行為人在阻礙他人商業(yè)機會的同時自己與機會相對人達成交易,由于侵害人與機會擁有人沒有職務關系,機會相對人又知道交易對方的身份,在此情況下,把他們所達成的這一交易轉(zhuǎn)歸原機會擁有人所有并不具有制度上的依據(jù),在操作上也不現(xiàn)實。可見,外部侵害商業(yè)機會法律救濟的基本措施只能是賠償損失,至于賠償損失的范圍如何計算,是一個相對復雜的問題?；镜脑瓌t應當是,對于商業(yè)機會利益的成本利益部分,按照實際支出成本進行賠償。這里所說的實際支出成本是機會擁有人對被侵害的特定商業(yè)機會單獨支出的費用,如談判、交通、培訓等;對于商業(yè)機會利益的預期利益部分,以交易達成后的凈利潤為限,同時考慮履行合同的市場風險、履約能力風險等因素進行評估,根據(jù)評估值確定賠償數(shù)額。
1、法律依據(jù)
最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條除規(guī)定保護生命權、健康權等人身權利外，還規(guī)定對“其他人格權”進行保護。像悼念權、權等作為人格權益的具體表現(xiàn)，都屬于人身權范疇，可以歸結概括在“其他人格權”內(nèi)容里面，應該受到法律的保護。
依據(jù)《解釋》原告主張悼念權，要求被告賠償精神損失，沒有超過最高法院司法解釋規(guī)定的精神損害賠償?shù)倪m用范圍。
2、原告的法律理論依據(jù)是人身權理論。
人身權是不可與權利人人身分離的，無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權利。它又包括人格權和身份權兩種權利，其中人格權是指權利人自身的人身、人格利益為客體的民事權利包括生命健康權等；身份權則是基于權利人一定的身份而享有的民事權利包括親屬權、監(jiān)護權等，是自然人對自己身份的支配，它以法律上的人格平等為前提和基礎的。此種身份是不可轉(zhuǎn)讓或放棄的，身份喪失也就意味著不再享有身份權。
現(xiàn)代法律規(guī)定自然人人格平等，家庭各成員間因親屬關系而互有權利義務，從而產(chǎn)生了親屬權。它表明了一種身份，是身份權的一部分，也是權利人相對于親屬而享有的一種權利而不是義務，也不包含義務。原告是基于女兒的親屬身份提起的訴訟。
3、社會倫理道德的要求
按照民俗習慣：親屬之間在共同尊親屬逝世的時候，應該進行祭祀、悼念。同輩親屬之間應當互為通知、共同進行祭祀、悼念。尤其是直接奉養(yǎng)尊親屬的一方或同輩親屬中的長者，有責任通知其他人，使其能夠及時、順利參加對尊親屬的祭祀、悼念。本案被告作為長子應該依照民俗習慣的倫理道德規(guī)范使原告順利行使悼念權。
4、國內(nèi)相似判例
大陸法系和英美法系的國家法官在裁判時所依據(jù)的法律是不同的。但一般說來審判是有法律依據(jù)法律，沒有法律可以依據(jù)民事習慣。對于主張悼念權、權等人身權利的案件，我國司法界也已經(jīng)開了先河。
2001年12月16日國內(nèi)首例因悼念權引發(fā)的賠償案雖然判決原告敗訴，但卻以判決形式認可了悼念權的存在和合理性。本案與該案的區(qū)別在于原告平日對母親盡了贍養(yǎng)義務，與兄妹之間關系也很和睦。只是當作為兄長又是長子的被告實施了侵害原告的行為，在協(xié)商無任何結果的情況下，原告才向被告主張悼念權。
二、被告行為的違法性
被告行為的違法性是侵犯了原告的人格利益（即精神權利），違反了公序良俗。傳統(tǒng)民法上所說的公序良俗在現(xiàn)代法律條文中是沒有這個術語的，但它的內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)在相關法律中?！吨腥A人民共和國民法通則》第五條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”、最高人民法院《解釋》第一條第二款明文規(guī)定：“違公共利益、社會公德，侵害他人隱私或其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理”。
1.隱私權的概念及內(nèi)容
隱私權，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利。隱私權作為一種基本的人格權利，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：
（1）個人生活安寧權。個人生活安寧權，也稱個人生活自由權。即權利主體有權按照自己的意志從事或者不從事與社會公共利益無關的活動，不受他人的干涉、破壞或者支配。
（2）個人生活信息保密權。包括所有的個人信息和資料。諸如身高、體重、女性三圍、病歷、身體缺陷、健康狀況、生活經(jīng)歷、財產(chǎn)狀況、婚戀、家庭、社會關系、愛好、信仰、心理特征等等。權利主體有權禁止他人非法使用個人生活信息資料，例如，未經(jīng)權利人的許可，任何人不得以任何方式向第三人披露權利人的身體上隱秘的缺陷；不得占有、閱知權利人私生活信息的物質(zhì)載體，如翻閱他人的日記本、存折等。
（3）個人通訊秘密權。權利主體有權對個人信件、電報、電話、傳真、電子信箱的內(nèi)容及號碼加以保密，有權禁止他人未經(jīng)許可竊聽或者查閱。
（4）個人隱私使用權。權利主體有權依法自己使用或者許可他人使用隱私，并有權決定使用隱私的方式，任何人或者組織不得非法干涉。例如，使用個人的生活信息資料撰寫自傳、使用自身形象或形體供繪畫或攝影的需要等。但隱私的使用不得違反法律的強制性規(guī)定，不得有悖于公序良俗，即隱私權的保護范圍受公共利益限制。如權利主體不得在公眾場合展示自己的身體上隱秘部位的缺陷或使用自己身體的隱私部位制作物品。
2.我國隱私權的法律保護現(xiàn)狀
（1）我國隱私權的法律保護方式
縱觀世界各國，關于公民隱私權的法律保護方式主要有兩種：一是直接保護。即法律把隱私權作為一項獨立的人格權加以保護，包括對隱私權的內(nèi)容、性質(zhì)、責任構成、侵權方式、賠償范圍等都作了詳盡規(guī)定。當公民個人的隱私權受到侵害時，受害人可以把侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法院，請求法律保護與救濟。二是間接保護。即法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人只能將這種損害附從于其他訴因，請求法律保護與救濟。
從以上兩種隱私權法律保護方式上看，間接保護方式在保護力度和范圍上，遠不及直接保護方式。目前我國法律對隱私權的保護方式就屬于間接保護。對于隱私權，我國還沒有一部比較系統(tǒng)全面的保護公民隱私權的法律制度，或?qū)ｉT立法，只是從立法精神和司法解釋上零散的規(guī)定加以保護，如憲法、民法、刑法、訴訟法、及其它法律法規(guī)里都作了一些保護性規(guī)定。這非常不利于公民隱私權的保護。
（2）我國隱私權保護的有關法律規(guī)定
憲法作為國家根本大法，其中也直接或間接涉及到公民隱私權。如憲法第38條“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”；第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”等。這些規(guī)定確保了人們的人格尊嚴，也就保護了公民的隱私權。
民法對隱私權的保護主要體現(xiàn)在三個方面：一是對公民的民事權利尤其是人身權進行原則性規(guī)定，確立了公民隱私權不容侵犯的民法保護精神。如民法通則第一百條規(guī)定，公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。二是通過確定侵害隱私權的民事責任而實現(xiàn)對隱私權的保護。如最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則的若干問題的意見》第一百四十條第一款規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽行為?！比峭ㄟ^法律解釋明確保護。如最高人民法院在《關于審理名譽案件若干問題的解答》中再次強調(diào)指出：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理”。
刑法對隱私權的保護主要是通過追究侵害隱私權行為人的刑事責任來實現(xiàn)的。如新刑法第一百二十五條規(guī)定的“非法搜查罪”“非法侵入住宅罪”和第二百五十二條規(guī)定的“侵犯通信自由罪”。非法搜查、非法侵入住宅和侵犯通信自由在一定程度和范圍內(nèi)侵犯了公民個人生活安寧權和私人信息保密權。刑法中設立的這些條款，都是憲法保護公民隱私權的精神在刑事領域的具體延伸，為保護公民隱私權提供了最強有力的刑法保障。
在訴訟法方面，我國法律確立了人民法院公開審理案件的一般原則，但對于有些涉及到當事人個人隱私的案件，我國一些程序法又規(guī)定了不適用公開審理的情況，從而保護了公民的隱私權。如民訴法第六十六條規(guī)定：“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示”。
我國對于公民隱私權的保護，除了憲法、民法等法律規(guī)定外，在其他法律法規(guī)中也有對隱私權的保護。如，最高人民法院關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尩谝粭l規(guī)定：“違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯斠婪ㄓ枰允芾?。”《行政處罰法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等也作了包括隱私權在內(nèi)的權益規(guī)定。諸如此類的規(guī)定，都體現(xiàn)了我國法律體系對隱私權的保護。
然而，從法律規(guī)定來看，我國對隱私權的法律保護還存在許多缺陷，如隱私權不是一項獨立的民事權利，隱私權被侵害，只能以侵害名譽權為由提訟，這不利于公民隱私權的保護。因此，在隱私權的立法和司法方面有待于完善。
3.對完善我國隱私權法律保護的建議
（1）對隱私權直接立法保護
目前，雖然我國憲法和許多其他法規(guī)都有零散保護隱私權的內(nèi)容，但是，要系統(tǒng)地對隱私權加以保護，不是它們所能勝任的，而且在審判實踐中可操作性也不強。所以，只有通過立法，才能達到健全我國隱私權法律制度的保護，充分保護自然人的人身權利。筆者建議將隱私權從名譽權中分離，成為與名譽權、肖像權等并列的權利，即明文規(guī)定隱私權是一項獨立的人格權。因為，隱私權和名譽權雖然在事實上有一定的內(nèi)在聯(lián)系，但是不容否認的是它們彼此也有不容忽視的不同之處，應當從法律上確認它是一項獨立的民事權利。在立法條件成熟時，制定《隱私權保護法》，使其成為與《婚姻法》、《保險法》、《票據(jù)法》等相平行的民商法規(guī)。同時，未來隱私權的內(nèi)容也應當在生活安寧和生活秘密的基礎上進行發(fā)展和擴張，適應現(xiàn)代社會的發(fā)展要求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護。如強化對網(wǎng)絡隱私、手機隱私、公眾人物隱私、弱勢群體隱私等專業(yè)化法律保護。
（2）明確侵犯隱私權的法律責任
侵犯隱私權行為被認定后，就要承擔相應的責任。只有將侵犯隱私權的法律責任進一步明確、完善，公民的隱私權利才會得到切實的保障。而我國目前法律中對侵犯隱私權的界限與責任規(guī)定很模糊。如最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第一百四十條第一款的“造成一定影響的”表述很難操作，究竟什么情況下才算造成一定影響，沒有一個可依據(jù)的標準，這些都需要在司法實踐中進一步予以細化。設立侵犯隱私權的法律責任，一方面可以規(guī)范人們的行為，自動放棄那些導致法律責任的侵權行為，起到預防的作用；另一方面為司法機關懲治侵犯公民隱私權的行為提供標準和依據(jù)。
（3）規(guī)范隱私權與知情權的關系
知情權屬于公權力的范疇，指公民有權知道其應該知道的信息，包括社會知情權和個人信息知情權。其中社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，是指包括政府公務人員和各行各業(yè)廣為人知的社會成員。政府公務人員某些個人生活已成為政治生活的一部分，不再是一般意義上的個人私事，它不受隱私權的的保護，而應成為歷史記載和新聞報道不可回避的內(nèi)容。對于各行各業(yè)的知名人士，應考慮到他們在某種意義上已經(jīng)成為一個社會特定時期良好道德的化身、人們學習的榜樣，如英雄、勞模等，對其隱私進行限制，有利于社會公共利益。而對于公眾人物擁有的與政治或公共利益無關的隱私仍受法律的保護。所以，公眾人物隱私權的設限及限制的具體規(guī)則，仍然是人格權法上應予明確的問題。
（4）制定完善與隱私權相關的其他法律法規(guī)
隱私權涉及到公民社會生活的方方面面，因此，要及時制定和不斷完善與隱私權相關的法律法規(guī)，如《個人信息保護法》、《職業(yè)道德法》等。對收集、儲存、傳遞、處理和利用個人信息過程中涉及公民隱私權的問題加以規(guī)定，并規(guī)定相關的民事責任。尤其在特殊服務領域，如醫(yī)療服務、心理咨詢服務、訴訟服務、審計服務等強化對服務對象隱私權的法律保護，并明確其侵權責任。例如，在《新聞出版法》中，明確規(guī)定保護公民個人隱私權的內(nèi)容，并在公民個人隱私權與新聞出版自由及社會公眾監(jiān)督之間界定界限。這樣以來，新聞采訪者在工作時，既要滿足公眾知情權的需要，又要把握好分寸，超過必要的限度就是對公民隱私權的侵犯。
（5）完善刑法立法，加強對侵犯隱私權犯罪的懲治力度
內(nèi)容提要: 隱私權是自然人人格權的重要內(nèi)容,但并不是所有的隱私都應得到法律的保護,法律保護的隱私的范圍應嚴格限定為具有合法性的個人隱私。由于我國現(xiàn)行立法沒有對隱私做出具體的規(guī)定,一方面使得公民的隱私權難以得到充分的法律保護;另一方面又有試圖將隱私范圍擴大化的傾向,并使隱私權超出合理的范圍而與其他權利相沖突。
隱私的法律保護早在建國之初就已備受各界注意。[1]但從總體上看,過去的半個多世紀中,特別是二十世紀80年代之前,“隱私”被限定在十分狹窄的范圍之內(nèi)。在有關“隱私”的法律規(guī)定中,“隱私”的保護主要是針對個人的性生活以及與性生活有關的隱私保護。[2]二十世紀80年代之后,個人隱私受到人們更廣泛的注意,個人隱私的范圍不斷擴大,有關保護個人隱私的法律法規(guī)也大量增加。[3]但是,到目前為止,對個人隱私的法律保護范圍民事基本法并沒有做出明確的規(guī)定。其結果是,一方面使得人們難以清晰準確的把握隱私的涵義,難以判斷是否侵犯了個人隱私;另一方面,又有試圖將隱私的法律保護范圍擴大化傾向,并以保護個人隱私為借口侵犯社會和他人的權益。筆者以為,確定隱私的法律保護范圍已成保護個人隱私的當務之急。
一、個人隱私范圍的確定
一般認為,隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安寧不受他人非法干擾,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等。[4]法國法上稱之為個人生活,日本法稱之為私生活,我國臺灣地區(qū)學者稱之為秘密。[5]多數(shù)學者認為隱私不同于陰私,陰私主要是指男女性關系方面的秘密;隱私包括陰私,是指有關個人生活領域的不愿為人所致的事情。欲在法律上確定隱私的保護范圍,首先須從個人隱私的客觀和主觀方面進行分析。
(一)隱私的客觀方面
從廣義的角度來看,一切與個人有關的信息都可稱之為隱私。隱私大體上包括生理的、心理的和社會關系等三大方面的信息。
生理信息包括個體先天得來的一切遺傳信息和后天生長發(fā)育過程中形成有關信息?；蛐畔⑹巧硇畔⒌暮诵?一個人基因信息是通過遺傳得來的。如身高、體重、血型、膚色、長相、性別以及與基因有關的疾病、變異等,都與基因有關。基因信息是隱私中的重要內(nèi)容。后天生長發(fā)育過程中形成的有關個人生理方面的信息,主要是指因身體受到意外傷害或因疾病而形成的生理方面的變異特征,如刀疤、傷疤、器官缺損、性別改變、整容、疾病史等。
心理方面的信息是指個體所具有的心理特征的總和,包括心理過程和個性心理兩大部分。心理過程又包括認識過程、情感過程和意志過程。個性心理包括個體傾向性(如動機、興趣、愛好、嗜好等)和個性特征(如性格、智力、氣質(zhì)等)。每個人都不愿意讓別人知道自己是一個意志薄弱的人;同樣,一個人的性格特征、智力水平和氣質(zhì)特點也是不愿意讓別人知道的。因此心理信息也是構成個人隱私的重要組成部分。生理信息與心理信息是相互作用、相互影響的,如性別與心理就是相互作用與相互影響的。
社會關系方面的信息是指個體在社會生活過程中所形成各種信息,具體包括三大關系,即家庭婚姻關系、財產(chǎn)關系和人事關系。就個人隱私而言,家庭婚姻關系是各種生活關系的重點,如夫妻性生活、夫妻感情、個人婚姻史、家庭成員的相互關系等。財產(chǎn)關系主要指個人財產(chǎn)的來源、數(shù)量與財產(chǎn)去向等。人事關系是指除家庭關系以外的其他人際關系,如朋友關系、情人關系、同性戀關系等。
(二)隱私的主觀方面
每個人對于個人信息是否屬于隱私的判斷也是不相同的,對有些人來說,即使像個人的名字、身高、長相等這種十分公開的個人信息,也可能把它作為個人隱私而不愿對外公開;而對另外一些人而言,即使像家庭生活、戀愛史等這樣敏感的個人資料也愿意公開或不反對別人公開,如某些影視明星,故意宣揚自己的婚姻及愛情史以引起別人的高度關注,以提高自己的知名度。因此,雖然從一般的意義上講,隱私包含了與個人有關的信息的方方面面;但是,從主觀方面來看,個體的主觀狀態(tài)影響著隱私的確定。
隱私的主觀方面是指人們對與自身有關的信息所持的態(tài)度。具體來說,隱私的主觀方面又可分為自愿公開、不愿公開兩種性質(zhì)不同的主觀狀態(tài)。自愿公開是指個體愿意公開或愿意他人公開與個人有關的信息。自愿公開分為對外公開和對內(nèi)公開兩種情況。對外公開是指本人主動對外公開或同意他人對外公開原本屬于隱私范圍的個人信息。對外公開的受眾是非特定的人,例如個人允許他人通過新聞媒介、集會、演講等方式公開有關其個人信息,這樣的信息就不屬于個人隱私。對內(nèi)公開是指個體只向一定范圍、對特定受眾公開與個人有關的信息,對內(nèi)公開本質(zhì)上仍然屬于不愿公開的范圍。例如,夫妻之間的許多秘密是相互主動公開的,但是其中任何一方如果超出夫妻范圍對外公開,則可能構成對另一方隱私權的侵害。再如,法院在審理涉及個人隱私的案件時,法官和其他到庭的人都可能知道他人的某些隱私,如果他們超出這個范圍而向他人公開則可能構成對他人隱私權的侵害。這就是說,對個體而言,一方面他愿意讓某些人知道與自己有關的個人信息;另一方面他也不愿意讓更多的人知道該信息,而正是這些他不愿意讓別人知道的信息才可能構成個人的隱私。
從深層的主觀意義考慮,隱私觀念較之其他人格利益,其產(chǎn)生更加決定于一定社會文化環(huán)境:倘無將個人空間與公眾空間相分離的強烈愿望和必要,倘此種分離不被認為具有支配個人生活之安寧和幸福的重要價值,則“隱私”的觀念大概是不會產(chǎn)生的?！半[私是一個受時間和文化制約的概念”,是“‘生活的緊張和復雜度’以及‘文明演進’的必然產(chǎn)物”。[6]
二、隱私權客體的合法性與隱私的法律保護范圍
隱私與隱私權是兩個有密切聯(lián)系的概念。隱私權是法律賦予公民對涉及個人隱私的事項作為或不作為的、或要求他人作為或不作為的權利。隱私是指個體不愿公開的個人信息,但是并不是所有的個人隱私都能得到法律的保護。有些隱私是受法律保護的,享有隱私權;有些隱私不受法律保護,不享有隱私權。簡單的說,只有那些被法律所保護的個人隱私才是法律意義上的隱私,才能真正構成隱私權的客體,我們暫且把這類客體稱為“合法隱私”。而將那些不受法律保護的隱私稱之為“非法隱私”,兩者構成了特定個體隱私的全部。
“合法隱私”才是法律保護的客體,而“非法隱私”雖然也是個人不愿意公開的個人信息,也屬于個人認為的隱私的范圍,但是它不受法律保護,當他人利用或公開這些“非法隱私”不必承擔法律上的責任。
區(qū)分“合法隱私”與“非法隱私”具有非常重要的意義。但是,無論是確定“合法隱私”的范圍還是確定“非法隱私”的范圍都是一件十分困難的事情。國內(nèi)外有關隱私的理論研究文獻多是用列舉非窮盡的方法闡明隱私的范圍,而很少有論述“非法隱私”的問題,如在美國侵權法中,侵犯隱私主要有四種情形: 1·不合法的侵入他人之秘密; 2·竊用他人之姓名或肖像; 3·不合理的公開他人之私生活; 4·使他人有不實形象之公開。
列舉非窮盡式的陳述固然可以對“合法隱私”的具體情形予以陳述,但確定條件式的描述會更有利于確定“合法隱私”的一般邏輯,因此筆者認為只有同時滿足下列五個條件的個人“隱私”,才是“合法隱私”,才能成為隱私權的客體:其一,這種信息應與個人有直接關系;其二,個人不愿意公開;其三,信息不公開不至于侵害他人合法權益或者違反法律的禁止性規(guī)定;其四,收集、公開某人的信息能對其本人造成傷害;其五,沒有公開自己隱私的義務。如果與個人有關的信息不能同時滿足上述五個條件那只能是“非法隱私”。
在個人不愿意公開的個人信息中,有些信息是在侵害他人利益的基礎上形成的,如各種犯罪、侵害他人的民事權利等;有些是傷風敗俗的信息,如吸毒、隨地吐痰、跨越公路隔離欄以及其他不道德的行為等;還有些是合法的、正當?shù)纳钚畔?如正常的家庭、婚姻生活等。對于特定的個體來說,這些信息都可能是其本人不愿意公開的。但是,對于那些違法亂紀、傷風敗俗的信息,由于其本身對社會或他人能夠造成一定的損害,如果不公開將對他人和社會造成一定的損害,因此這樣的信息不能作為個人隱私而受到法律的保護,相反,如何公民都有權利和義務監(jiān)督和揭發(fā)他人的違法亂紀行為。例如通奸等個人行為就不應當作為個人隱私而受到法律的保護。再如,我國刑事訴訟法規(guī)定,未成年人犯罪不公開審理,但是不公開審理不等于不公開宣判,公開宣判之后,未成年人犯罪就不再是個人隱私,新聞媒體就可以進行公開報道。
有學者認為,隱私乃是一種與公共利益、群體利益無關的事情。筆者不同意這種觀點。以“非典”患者為例,其被感染“非典”的事實、在感染期間所從事的各種活動、到過的場所、接觸的人物等都屬于個人隱私的范圍。但是,如果患者以保護個人隱私為由拒絕說出患病期間的社會交往活動,這勢必對他人的生命和社會公共利益構成重大威脅。在這種情況下,患者的隱私權就受到限制,不僅患者有義務將“隱私”公布于“眾”,而且相關部門也有責任在一定范圍內(nèi)盡快公布患者患病這一事實,以便及早采取措施,切斷傳播途徑,防止擴散。
構成隱私權客體的另外一個條件是:收集、公開某人的信息能夠?qū)ζ浔救嗽斐蓳p害。反之,如果收集或公開某人的信息后對其本人沒有造成任何損害,則這樣的信息也不能成為隱私權的客體,而是屬于“非法隱私”。雖然這一標準帶有一定的個體主觀性,但是由于侵害隱私權屬于過錯責任原則,因此,這一條件是衡量是否侵害隱私權的重要標準。
