時(shí)間：2022-11-16 04:16:29
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(一)權(quán)利平等，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)姆ɡ硪罁?jù)
“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的權(quán)利，也承擔(dān)平等的義務(wù)。唯有這樣，才能夠做到在各種社會(huì)力量之間實(shí)現(xiàn)制衡，并進(jìn)而抑制各種專制?！肮截?fù)擔(dān)平等學(xué)說”，強(qiáng)調(diào)國家在任何情況下都應(yīng)當(dāng)以平等為基礎(chǔ)為公民設(shè)定義務(wù)?，F(xiàn)代法治國家在剝奪或限制了特定人的權(quán)益時(shí)，應(yīng)通過社會(huì)全體負(fù)擔(dān)的方式，彌補(bǔ)由此產(chǎn)生的損失，以實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益的調(diào)整。森林具有經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、社會(huì)多重效益。我國實(shí)行林業(yè)分類經(jīng)營，將森林分為生態(tài)公益林與商品林。公益林的主體功能是維護(hù)生態(tài)平衡，保持生物多樣性。生態(tài)產(chǎn)品屬于公共物品，其產(chǎn)品功能為公眾共同享有，依據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原則，提品的成本也應(yīng)當(dāng)由公眾共同承擔(dān)。公益林禁伐是國家為了公共利益而做出的規(guī)定，受益者是社會(huì)全體人員，成本應(yīng)當(dāng)由社會(huì)全體人員公平負(fù)擔(dān)，不應(yīng)當(dāng)由林農(nóng)單獨(dú)承擔(dān)。
(二)公民合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)膽椃ɑA(chǔ)
財(cái)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)密不可分，因?yàn)楣褙?cái)產(chǎn)是公民維系生命、追逐自由的物質(zhì)保證。承認(rèn)并保障每個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)國家最基本的責(zé)任。各國憲法都將財(cái)產(chǎn)權(quán)列為了公民基本權(quán)利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財(cái)產(chǎn)，但必須同時(shí)具備三個(gè)要件:一是符合法律規(guī)定，二是嚴(yán)格依照法律程序，三是給予相關(guān)公民一定的補(bǔ)償。在我國，林地的權(quán)屬包括國有和集體所有，林木的權(quán)屬包括國有、集體所有和個(gè)體所有。對(duì)于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農(nóng)民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現(xiàn)。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給予特定的相對(duì)人合理而公正的補(bǔ)償，否則，就會(huì)傷害利益主體，阻礙其進(jìn)行有利于社會(huì)進(jìn)步的活動(dòng)。
(三)權(quán)利沖突的衡平，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)姆尚枨?/p>
權(quán)利只有邊界和范圍，沒有等級(jí)之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據(jù)哲學(xué)的方法對(duì)那些應(yīng)得到法理承認(rèn)和保護(hù)的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序排列?！比魏螜?quán)利都不是絕對(duì)的，權(quán)利沖突是難以避免的。立法只是個(gè)無限接近事實(shí)的狀態(tài)，僅僅通過立法不可能完全解決權(quán)利沖突，解決權(quán)利沖突最實(shí)際的方法就是對(duì)沖突關(guān)系進(jìn)行利益衡量，找到平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利配置最大化。2003年起，集體林權(quán)制度改革在全國逐步推開，實(shí)際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權(quán)制度改革的關(guān)鍵點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)林農(nóng)的承包經(jīng)營權(quán)，而公益林承包戶的承包經(jīng)營權(quán)基本處于“無法自主”的狀態(tài)。在法律無法準(zhǔn)確界定公益林承包戶經(jīng)濟(jì)權(quán)利，又需要維護(hù)生態(tài)利益的時(shí)候，森林生態(tài)效益補(bǔ)償就成為了現(xiàn)實(shí)中對(duì)受損利益做出的替代，間接維護(hù)了權(quán)利的平等和正義。
二、森林生態(tài)效益補(bǔ)償法制建設(shè)的缺失
(一)立法的缺失
我國關(guān)于森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵只是停留在學(xué)術(shù)探討階段，沒有得到統(tǒng)一明確的界定，其目的、價(jià)值以及制度頂層設(shè)計(jì)難以進(jìn)一步落實(shí)。2.權(quán)利義務(wù)不一致。權(quán)利與義務(wù)是相輔相成相適應(yīng)的，權(quán)利不應(yīng)大于義務(wù)，義務(wù)也不可大于權(quán)利。當(dāng)前，森林生態(tài)受益者的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于支出，甚至沒有支出，而森林生態(tài)保護(hù)者的生態(tài)責(zé)任卻極其嚴(yán)格，管護(hù)責(zé)任也沒有與管護(hù)效益相掛鉤。3.權(quán)利救濟(jì)乏力?！盁o救濟(jì)，無權(quán)利”，法律規(guī)定了公益林經(jīng)營者有獲得森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，但是如何保障該權(quán)利不被侵犯，權(quán)利被侵犯了應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的程序去救濟(jì)，沒有明確的規(guī)定。4.重視程度不足。森林生態(tài)效益補(bǔ)償實(shí)踐始于本世紀(jì)初，2005年，國務(wù)院就將生態(tài)補(bǔ)償建設(shè)納入重點(diǎn)工作內(nèi)容，2010年，又將生態(tài)補(bǔ)償條例列入立法計(jì)劃，可是一直沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。這除了現(xiàn)實(shí)條件的制約，也在一定程度上反映出生態(tài)補(bǔ)償制度建設(shè)尚未得到充分的重視。
(二)公平正義的缺失
“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”。森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的生命力不是在于是否對(duì)生態(tài)保護(hù)者的個(gè)人利益犧牲進(jìn)行了補(bǔ)償，而在于是否給予了合理的補(bǔ)償。2012年，除了中央財(cái)政，已有27個(gè)省(區(qū)、市)建立了省級(jí)財(cái)政森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金，中央和地方財(cái)政補(bǔ)償一共達(dá)到了184億元。這個(gè)數(shù)字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補(bǔ)償金額平均只有7元錢。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不僅遠(yuǎn)不如外出打工收入，也與林地的經(jīng)濟(jì)效益嚴(yán)重脫節(jié)。例如補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補(bǔ)償?shù)?.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農(nóng)政策，種糧農(nóng)民每年每畝耕地可獲得的直接經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼不下于77元?；偷难a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了當(dāng)前森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護(hù)質(zhì)量必將下降，這又會(huì)產(chǎn)生與建立森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的意義南轅北轍的效果。
(三)利益協(xié)調(diào)機(jī)制的缺失
權(quán)利在實(shí)現(xiàn)的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時(shí)候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與生態(tài)利益方面，我們做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。首先，經(jīng)營者意志被忽略，無法把握利益平衡點(diǎn)。集體林權(quán)制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優(yōu)化了產(chǎn)權(quán)，激勵(lì)了公益林管護(hù)，可是公益林的經(jīng)營嚴(yán)格處于政府的掌控之中，對(duì)于生態(tài)效益的轉(zhuǎn)化，經(jīng)營戶沒有任何發(fā)言權(quán)。其次，森林生態(tài)效益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一刀切，違背了利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實(shí)性。利益協(xié)調(diào)的基本準(zhǔn)則是具體問題具體對(duì)待，但是在我國，除了簡(jiǎn)單劃分國有、集體、個(gè)人所有公益林，不管林種，不論區(qū)域，甚至不跟蹤生態(tài)效益產(chǎn)出，森林生態(tài)效益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的。再有，維護(hù)經(jīng)濟(jì)生態(tài)平衡沒有多樣舉措，森林生態(tài)效益補(bǔ)償獨(dú)臂難撐。森林生態(tài)發(fā)展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經(jīng)濟(jì)利用不僅不會(huì)破壞森林生態(tài)，還會(huì)有利于森林環(huán)境保護(hù)，激勵(lì)林農(nóng)保護(hù)森林?！秶壹?jí)公益林管理辦法》是承認(rèn)并允許對(duì)公益林進(jìn)行相適應(yīng)的經(jīng)營開發(fā)的，然而，政府對(duì)公益林的管理政策始終是“管嚴(yán)管死”，公益林經(jīng)營實(shí)際上是很難實(shí)現(xiàn)的。
三、對(duì)策建議
(一)維護(hù)正義，加快相關(guān)立法
正義是社會(huì)制度的首要美德和最高成就。但需要我們認(rèn)真探討的不是如何確證這一點(diǎn)，而是如何達(dá)成這一制度美德。實(shí)現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的正義，關(guān)鍵就是要厘清森林生態(tài)效益補(bǔ)償法律關(guān)系中各個(gè)法律主體的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)生態(tài)產(chǎn)品或服務(wù)的提供者給予合理補(bǔ)償。首先，實(shí)現(xiàn)立法的完整性。森林生態(tài)效益補(bǔ)償面臨的現(xiàn)實(shí)經(jīng)常是“無法可依”、“有法不明”。實(shí)現(xiàn)其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設(shè)計(jì)，明確制度內(nèi)涵，圍繞制度價(jià)值，細(xì)分權(quán)利義務(wù)，完善權(quán)利救濟(jì)。其次，增強(qiáng)具體規(guī)定的可操作性。及時(shí)清理、修改和完善現(xiàn)行的規(guī)范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規(guī)定違法進(jìn)行采種、采脂活動(dòng)的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關(guān)法律并沒有規(guī)定如何才是合法采種、采脂，也沒有統(tǒng)一的關(guān)于采種、采脂的技術(shù)指導(dǎo)性文件。再有，落實(shí)現(xiàn)有權(quán)利。法律的生命力在于實(shí)施，阻礙權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就是最大的不公平。保護(hù)生態(tài)，不代表停止經(jīng)濟(jì)發(fā)展。公益林是可以適當(dāng)經(jīng)營的，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法為經(jīng)營戶創(chuàng)造適當(dāng)經(jīng)營的條件，而不是一味“管嚴(yán)管死”。
(二)尊重市場(chǎng)，完善激勵(lì)舉措
我國林權(quán)結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，林地屬性只區(qū)分國有和集體所有，但是林木權(quán)屬包括國有、集體和個(gè)人所有。通過集體林權(quán)制度改革，林地使用權(quán)又逐步與所有權(quán)分離，個(gè)人對(duì)公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)。在產(chǎn)權(quán)私有化的情形下，保障足夠的公共產(chǎn)品和無價(jià)格產(chǎn)品供應(yīng)，需要的是政府有效的參與和調(diào)控，根本方法就是對(duì)私人產(chǎn)業(yè)提供公共物品的行為通過利益的引導(dǎo)、收益的差異化進(jìn)行激勵(lì)。所以，森林生態(tài)效益補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是根據(jù)實(shí)際情況，充滿差異的。首先，森林生態(tài)效益補(bǔ)償要尊重市場(chǎng)規(guī)律。提供的公共物品，如果能夠具有市場(chǎng)價(jià)值，個(gè)人才會(huì)有動(dòng)力對(duì)公共事業(yè)進(jìn)行投資。作為生態(tài)產(chǎn)品的提供者，公益林經(jīng)營戶有權(quán)參與生態(tài)補(bǔ)償市場(chǎng)，促進(jìn)生態(tài)產(chǎn)品合理價(jià)格的形成。其次，補(bǔ)償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)。當(dāng)前，完善補(bǔ)償責(zé)任的重點(diǎn)，就是要使補(bǔ)償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，收益支出相匹配，同時(shí)按照“誰受益，誰補(bǔ)償”的原則，確定補(bǔ)償主體，讓生態(tài)提供者的權(quán)利具有明確的請(qǐng)求目標(biāo)。再有，管護(hù)責(zé)任要實(shí)現(xiàn)軟著陸。根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，區(qū)分林種、生態(tài)價(jià)值、碳匯量的增長情況等，實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償差異化，促進(jìn)管護(hù)主動(dòng)性，更好地實(shí)現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)囊饬x和目的。
(三)加強(qiáng)實(shí)踐，探索補(bǔ)償新形式
美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！狈傻慕?jīng)驗(yàn)來自于社會(huì)實(shí)踐。森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的完善，離不開補(bǔ)償實(shí)踐提供的有益經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，國內(nèi)外都紛紛開展了很多生態(tài)補(bǔ)償創(chuàng)新實(shí)踐，對(duì)于我國相關(guān)制度的完善很有借鑒意義。這些經(jīng)驗(yàn)基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經(jīng)營管理。我國在貴州省也開展了試點(diǎn)，由政府收購個(gè)人投資營造的重點(diǎn)公益林。二是公共事業(yè)補(bǔ)貼，如福建省綜合參考生態(tài)公益林?jǐn)?shù)量及其對(duì)流域的貢獻(xiàn)大小、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，按每年每噸用水量承擔(dān)生態(tài)補(bǔ)償金。三是生態(tài)補(bǔ)償一體化，根據(jù)近期一份國際環(huán)境與發(fā)展研究所的報(bào)告，在全球287個(gè)森林生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)付費(fèi)項(xiàng)目中，有61個(gè)是與流域生態(tài)服務(wù)直接相關(guān)。國內(nèi)外森林生態(tài)效益補(bǔ)償實(shí)踐給予我們?nèi)c(diǎn)啟示:一是落實(shí)補(bǔ)償離不開政府的有效參與，政府有責(zé)任積極主動(dòng)地開展創(chuàng)新實(shí)踐;二是生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)一體化，讓各類生態(tài)資源能夠共享生態(tài)收益;三是補(bǔ)償實(shí)踐要因地制宜，尊重市場(chǎng)、尊重規(guī)律、尊重各地發(fā)展實(shí)際水平。
(四)結(jié)合國情，協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)利益
公共文化服務(wù)體系則是指為了滿足社會(huì)公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務(wù)的制度和系統(tǒng)的總和。由此可見，公共文化服務(wù)體系在內(nèi)容上需要包含幾個(gè)要素：可行的政策和制度建構(gòu)；公共文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；豐富多彩的公共文化產(chǎn)品；經(jīng)驗(yàn)豐富的梯隊(duì)專業(yè)人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務(wù)”的發(fā)展變化，現(xiàn)在公共文化服務(wù)體系在功能和屬性上也表現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。一是共享性，所有提供的公共文化產(chǎn)品及其相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施必須為每一個(gè)公眾共同享有，能夠獲得同等的服務(wù)；二是基礎(chǔ)性，即公共文化產(chǎn)品僅僅是滿足公眾對(duì)于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場(chǎng)文化進(jìn)行消費(fèi)；三是公益性，政府所提供的公共文化產(chǎn)品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務(wù)產(chǎn)品在時(shí)間和空間上要能夠?yàn)楣娝子讷@得。
二、公共文化服務(wù)體系存在的問題
在我國，正式提出“公共文化服務(wù)體系”建設(shè)時(shí)間并不長，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于如何更好地建設(shè)公共文化服務(wù)也都處在不斷地摸索之中，因此在建設(shè)過程中不免存在著許多問題。
（一）公共文化服務(wù)法律法規(guī)不健全
當(dāng)前我國關(guān)于公共文化服務(wù)方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關(guān)法律中有一些關(guān)于公共文化服務(wù)的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定。前者比如《文物保護(hù)法》中規(guī)定政府有職責(zé)保護(hù)文物，并且提供設(shè)施進(jìn)行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實(shí)施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》等。應(yīng)該說，《文物保護(hù)法》是我國目前文化領(lǐng)域效力層級(jí)最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點(diǎn)在于對(duì)文物的保護(hù)，更多的涉及到行政機(jī)關(guān)的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務(wù)產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動(dòng)，加強(qiáng)對(duì)中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育。”隨后的第2款則又是關(guān)于文物收藏單位舉辦展覽應(yīng)該如何報(bào)行政機(jī)關(guān)審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點(diǎn)還是在于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，而非公共文化服務(wù)產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關(guān)配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務(wù)體系的建設(shè)。相反，位階較低的《公共文化體育設(shè)施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對(duì)于公共文化服務(wù)所需的各項(xiàng)要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關(guān)于公共文化服務(wù)法律建設(shè)還是比較滯后，與當(dāng)前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應(yīng)。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)更多地是硬件設(shè)施的建設(shè)和保護(hù)，對(duì)于如何鼓勵(lì)各方力量參與公共文化服務(wù)建設(shè)仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵(lì)各方力量共同參與公共文化服務(wù)建設(shè)對(duì)于該項(xiàng)工作的成效有著至關(guān)重要的作用。
（二）公共文化服務(wù)供給制度不完善
隨著人們?nèi)找嬖鲩L的文化需求，各級(jí)政府也都加大力度建設(shè)文化基礎(chǔ)設(shè)施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務(wù)和產(chǎn)品。然而目前的供給現(xiàn)狀卻存在著兩大問題：一是有效產(chǎn)品供給不足；二是產(chǎn)品供給不均衡。公共文化服務(wù)是否真正起到應(yīng)有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標(biāo)。換言之，政府在努力建設(shè)創(chuàng)造的公共文化產(chǎn)品能否契合公眾的真實(shí)需求關(guān)系到公共文化服務(wù)體系建設(shè)的成敗。然而，我國當(dāng)前的公共文化產(chǎn)品在此方面卻還有很多需要改進(jìn)的地方。有學(xué)者曾對(duì)此進(jìn)行問卷調(diào)查并且最終得出結(jié)論：農(nóng)村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動(dòng)室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設(shè)相關(guān)文化設(shè)施；另一方面卻是相關(guān)設(shè)施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個(gè)性的，眾口難調(diào)，政府很難完全滿足。但是政府還是應(yīng)當(dāng)多一些實(shí)際調(diào)查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產(chǎn)品。
（三）公共文化服務(wù)專業(yè)人才匱乏
結(jié)構(gòu)合理的人才隊(duì)伍是支撐公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，我國文化產(chǎn)業(yè)人才隊(duì)伍建設(shè)較為落后，無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上，都難以滿足當(dāng)前公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是高端復(fù)合型人才，比如既懂中國傳統(tǒng)文化知識(shí)，又懂市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)律的文化資本運(yùn)營人、文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理人等。不僅如此，我國文化事業(yè)人才管理機(jī)制缺乏創(chuàng)新，導(dǎo)致隊(duì)伍建設(shè)不合理等問題。在我國，文化服務(wù)單位一般都是事業(yè)單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊(duì)伍的流失。另外，由于受到編制、經(jīng)費(fèi)的限制，有些傳承傳統(tǒng)文化的機(jī)構(gòu)亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機(jī)構(gòu)等，這對(duì)于具有特色的文化產(chǎn)業(yè)以及特色人才的培養(yǎng)產(chǎn)生了很大的影響。
三、完善公共文化服務(wù)法律保障機(jī)制
物質(zhì)水平的提高會(huì)不斷催生人們對(duì)于文化消費(fèi)的消費(fèi)欲望。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們的物質(zhì)生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區(qū)，還是在農(nóng)村地區(qū)，民眾的文化消費(fèi)欲望正不斷地被激發(fā)出來。因此，加快推進(jìn)我國公共文化服務(wù)體系的建設(shè)已經(jīng)迫在眉睫，而該體系有序推進(jìn)并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。
（一）制定《公共文化服務(wù)保障法》，完善文化法律法規(guī)建設(shè)
公共文化服務(wù)體系建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)性建設(shè)工程，在這個(gè)龐大的體系下又可以細(xì)分成圖書館、博物館等相對(duì)獨(dú)立的子系統(tǒng)。反觀我國目前的立法現(xiàn)狀更多的便是基于各個(gè)子體系進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，各自為戰(zhàn)，彼此之間缺乏共享合作機(jī)制，致使資源無法得到充分整合利用。同時(shí)，當(dāng)前這些法律法規(guī)效力層次普遍較低，不利于進(jìn)行全國性的推廣運(yùn)用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部全國性的法律———《公共文化服務(wù)保障法》，將公共文化提供服務(wù)的各個(gè)環(huán)節(jié)、各項(xiàng)制度統(tǒng)一納入給予規(guī)范調(diào)整。制定統(tǒng)一的法律能夠?qū)Ω骷?jí)政府建設(shè)公共文化服務(wù)給予更多的約束，尤其是在經(jīng)費(fèi)的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時(shí)，必須要有獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范相匹配的健全的監(jiān)督評(píng)估機(jī)制。完善的公共文化服務(wù)評(píng)估機(jī)制能夠有效地監(jiān)督各主體積極實(shí)施履行職責(zé)，尤其是能夠加強(qiáng)對(duì)服務(wù)型政府的監(jiān)督，促進(jìn)政府打造的公共文化產(chǎn)品能夠更為有效地同公眾的需求進(jìn)行銜接。評(píng)估制度能否真正發(fā)揮功能很大程度取決于評(píng)估報(bào)告的效果，因此確立獨(dú)立、公正的評(píng)估主體尤為關(guān)鍵。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以由高?；蛘呖蒲袡C(jī)構(gòu)來承擔(dān)相關(guān)的評(píng)估事項(xiàng)，同時(shí)嚴(yán)禁政府或者其他團(tuán)體進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。
（二）完善公共文化服務(wù)供給制度，提高服務(wù)質(zhì)量
目前我國公共文化服務(wù)供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現(xiàn)有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實(shí)證調(diào)研，只是一廂情愿地提供文化服務(wù)，沒有切實(shí)考慮到當(dāng)?shù)孛癖姷恼嬲枨?。而造成供給不平衡的原因主要在于地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的差異。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要從以下兩方面加以改進(jìn)。首先是健全公共文化投入機(jī)制，優(yōu)化財(cái)政支出的結(jié)構(gòu)。政府財(cái)政部門嚴(yán)控“錢袋子”，對(duì)每項(xiàng)文化事業(yè)經(jīng)費(fèi)的支出應(yīng)當(dāng)做到物盡其用，項(xiàng)目要在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上實(shí)施，同時(shí)對(duì)于經(jīng)費(fèi)開支必須公開透明，接受公眾的監(jiān)督。例如，清理并整合重疊、交叉的補(bǔ)助項(xiàng)目；將長期固定的、年度間補(bǔ)助額度不變的項(xiàng)目列入中央財(cái)政對(duì)地方財(cái)政的體制性補(bǔ)助。其次要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地區(qū)、城鄉(xiāng)差異，促進(jìn)公共文化服務(wù)的均衡。在支持農(nóng)村公共文化服務(wù)體系建設(shè)中，除了還應(yīng)繼續(xù)加大資金投入外，關(guān)鍵還要加強(qiáng)對(duì)已投入資金建造設(shè)施的評(píng)估和維護(hù)。
（三）引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，通過合約予以設(shè)計(jì)與規(guī)范
1.經(jīng)貿(mào)務(wù)實(shí)合作。
在雙邊條約的指引和規(guī)范下，中哈間主要確認(rèn)和推動(dòng)解決的問題包括:第一，始終將雙方的經(jīng)貿(mào)合作確定為兩國關(guān)系不可或缺的組成部分，這在兩國建交后的一系列法律文件中均有具體體現(xiàn)，特別是在雙方建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系之際，更是將經(jīng)貿(mào)合作與政治互信和人文合作并列為戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的主要內(nèi)涵。正是以這些條約為基本依據(jù)，中哈間的貿(mào)易額由建交初的3．68億美元發(fā)展到2013年的286億美元，增長了70多倍，已占到中國與中亞貿(mào)易額的70%以上。第二，作為中哈間另一個(gè)新的重點(diǎn)發(fā)展領(lǐng)域的非能源合作，即機(jī)電、信息與通信、紡織與建材、交通運(yùn)輸、石化與冶金、農(nóng)業(yè)與漁業(yè)、旅游與體育、投資與金融合作也取得了不少成績。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申請(qǐng)書，在經(jīng)歷了17年漫長的談判后，已基本完成了雙邊商品和服務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入以及該國經(jīng)貿(mào)法律適應(yīng)WTO規(guī)則體系、農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼多邊談判，有望于2014年成為WTO的正式締約方。在這個(gè)過程中，中國不僅通過條約承諾支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就順利結(jié)束了中哈間的雙邊談判，為該國入世提供了力所能及的支持。
2.石油合作。
20多年來，中哈間的石油合作涉及石油勘探開發(fā)、煉油化工、管道運(yùn)輸、工程技術(shù)服務(wù)和銷售貿(mào)易等多個(gè)領(lǐng)域，建立了能源合作分委員會(huì)，目前已經(jīng)擁有了較大的合作規(guī)模，取得了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，進(jìn)入了全面合作時(shí)期。僅就輸油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式輸油以來，中國已累計(jì)進(jìn)口管輸原油5080萬噸，貿(mào)易值達(dá)328．5億美元，實(shí)征稅款363億元;自投入商業(yè)運(yùn)營以來，該管道進(jìn)口原油量以年均20%的速度遞增，已成為名副其實(shí)的“中國西部能源大動(dòng)脈”。這一切都為已經(jīng)初步建立并正在完善的中哈石油合作法律機(jī)制提供著豐富的素材和空間。
3.雙邊條約。
中哈兩國在很多重要的合作法律文件中都強(qiáng)調(diào)雙方的互利合作是建立在公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則基礎(chǔ)之上的;雙方要恪守相互間法律文件確定的合作原則;逐步實(shí)現(xiàn)向符合國際規(guī)范的經(jīng)濟(jì)關(guān)系形式過渡，并根據(jù)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系慣例和實(shí)踐，改善各自國內(nèi)的投資環(huán)境，加強(qiáng)在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的雙邊關(guān)系條約法律基礎(chǔ);雙方將根據(jù)共同參加的國際條約規(guī)定以及本國現(xiàn)行法律法規(guī)，保障締約一方法人和自然人在締約另一方境內(nèi)的合法權(quán)益，雙方的有關(guān)部門將根據(jù)本國法律研究并解決合作和經(jīng)營活動(dòng)過程中出現(xiàn)的問題和糾紛。這就為建立健全中哈兩國石油合作領(lǐng)域的法律機(jī)制描述了基本輪廓、提供了大的框架。
(二)中國與哈薩克斯坦石油合作法律機(jī)制的構(gòu)成
1.國內(nèi)法的有限支持。
在雙邊合作中，國內(nèi)法只能在合作方自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)遵循通行的國際規(guī)則解決一些一般性的問題，如國民待遇、稅收減免等，其他問題諸如市場(chǎng)準(zhǔn)入、避免雙重征稅等不但必須經(jīng)過雙邊協(xié)商，而且還可能受到多邊條約的制約而不能由國內(nèi)法任意規(guī)定，甚至也不能隨意進(jìn)入雙邊協(xié)商的范圍。所以，國內(nèi)法在雙邊合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，國內(nèi)法能夠擱置、甚至阻斷條約發(fā)揮應(yīng)有作用的沖擊力卻是不容小覷的。
2.雙邊條約的基礎(chǔ)性作用。
中哈間的石油合作協(xié)議直接提出了雙方開展此種合作的重大戰(zhàn)略意義與平等互利原則，確定了兩國間石油合作的法律定位問題;規(guī)定了開展合作的具體領(lǐng)域與方式以及輸油管道建設(shè)安排;明確了合作中涉及到的其他問題，諸如價(jià)格、鐵路運(yùn)輸、授權(quán)主體等的解決和確認(rèn)辦法;建立了包括最高級(jí)別會(huì)談、總理定期會(huì)晤與專門機(jī)構(gòu)相結(jié)合的協(xié)調(diào)機(jī)制與落實(shí)條約義務(wù)機(jī)制，提出了合作糾紛解決的一般思路等，為石油合作的有效開展提供了基本保障。所以，中哈間的石油合作協(xié)議始終發(fā)揮著其他任何法律文件所無法取代的作用，是構(gòu)建和完善雙方石油合作法律機(jī)制的載體與基本形式。
3.多邊條約的有限影響。
全球范圍內(nèi)的能源合作的法律機(jī)制迄今仍然是分散和對(duì)立的，無論是較早建立的石油輸出國組織(OPEC)，還是第一次石油危機(jī)后為制衡OPEC而建立的國際能源署(IEA)，包括后來簽署的能源條約(ECT)，都沒有從根本上消除石油集團(tuán)間的矛盾與對(duì)立，也沒有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多邊條約的影響力是潛在的和間接的。就區(qū)域性石油合作而言，上合組織自成立起就沒有被成員國賦予協(xié)調(diào)石油合作的權(quán)力和責(zé)任，這無論是在該組織自身的重要法律文件中，還是在其成員國簽署的雙邊條約中均可以得到充分的證實(shí)。正因?yàn)槿绱耍膊庞辛硕砹_斯在上合組織框架內(nèi)建立“能源俱樂部”之建議。綜上所述，中哈間的石油合作雖然已經(jīng)走過了20年的路程，但為之提供服務(wù)和保障的法律機(jī)制卻依然只是一個(gè)輪廓或框架。
二、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機(jī)制存在的問題及完善的可行性分析
(一)存在的主要問題
1.國內(nèi)法的缺憾。
就哈薩克斯坦而言，近年來通過修改和出臺(tái)資源法、環(huán)保法和財(cái)稅法等正強(qiáng)化著對(duì)油氣資源管控力度，投資環(huán)境逐步趨向嚴(yán)峻。例如哈國三易其稿并于2009年1月1日生效的《稅法》在超額利潤稅的規(guī)定方面雖然將該稅的起征點(diǎn)從20%提高到25%，使納稅人可以增加5%的純利潤免征超額利潤稅，但其稅率卻由原來的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同稅收穩(wěn)定條款，導(dǎo)致石油合作投資方綜合稅賦由49%上漲到62%，造成其經(jīng)濟(jì)效益大幅度下滑。就中國而言，由于缺乏海外投資統(tǒng)一立法的規(guī)范和保障，石油企業(yè)只能憑借粗線條和原則性的政府間合作協(xié)議、部門規(guī)章和自身在海外拼搏積累的有限經(jīng)驗(yàn)談判與簽署具體的合作協(xié)議;又由于缺乏明確的法律規(guī)范，合作中遷就對(duì)方或第三方較多，進(jìn)而無法規(guī)范、前后一致地主張自己的權(quán)利，對(duì)經(jīng)濟(jì)上的獲利性和法律上的履約率預(yù)見性較低，有撞運(yùn)氣的成分，增加了合作風(fēng)險(xiǎn);再由于缺乏基本的、強(qiáng)有力的保障措施，出現(xiàn)合作問題時(shí)，政府主管部門與企業(yè)都拿不出合法、可行的救濟(jì)方案，坐視企業(yè)或國家利益受損。同時(shí)，專項(xiàng)投資效益審計(jì)和問責(zé)制度還不健全。
2.雙邊協(xié)議不完善。
中哈政府間簽署的雙邊合作協(xié)定，大致分為兩類:一類是綜合性協(xié)議，內(nèi)容涉及廣泛的政治、經(jīng)濟(jì)和人文合作關(guān)系，其中均會(huì)提及兩國間的石油或能源合作問題。其特點(diǎn)是宏觀性、重復(fù)性與戰(zhàn)略性較強(qiáng);其缺憾是涉及合作的時(shí)限、地點(diǎn)或范圍、規(guī)模與權(quán)利義務(wù)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的措辭不具體、不嚴(yán)謹(jǐn)，如果不隨后簽署補(bǔ)充協(xié)議，原協(xié)議就無法執(zhí)行。另一類是能源合作專門性協(xié)定。這類協(xié)議對(duì)能源合作的具體領(lǐng)域、原則、方式、價(jià)格、機(jī)構(gòu)、爭(zhēng)議解決方法等都有規(guī)定。其特點(diǎn)是比較具體、可操作性較強(qiáng)。其缺憾:一是這類專門性協(xié)定的數(shù)量十分有限，留下的具體法律“真空”地帶較多。二是個(gè)別條款涉及的“其他協(xié)議”的授權(quán)主體錯(cuò)位，即一方是政府機(jī)構(gòu)，另一方是國有企業(yè)，為協(xié)議的有效性埋下了隱患，也為協(xié)議的履行增加了政治風(fēng)險(xiǎn)。三是從內(nèi)容安排上看，缺乏履約保障機(jī)制，既沒有違約法律責(zé)任條款，也沒有履約監(jiān)督機(jī)制;爭(zhēng)議解決途徑單一，只有雙方談判而無第三方介入的調(diào)解、仲裁與司法裁判。
3.合作機(jī)構(gòu)設(shè)置欠合理。
為落實(shí)中哈間簽署的一系列協(xié)議，推動(dòng)雙方各領(lǐng)域的全面合作，中哈雙方曾累計(jì)建立過11個(gè)合作機(jī)構(gòu)。多年來，各種委員會(huì)的工作已經(jīng)取得了一定成效。但囿于國家間條約的限制，各委員會(huì)的工作始終存在著較大的局限性。這主要包括:(1)沒有確定有效的工作機(jī)制，除了不定期的會(huì)議之外，沒有其他開展工作的方式和方法。這就直接決定了其工作效率低下。(2)其職責(zé)僅限于“協(xié)調(diào)”兩國間經(jīng)貿(mào)、人文合作，包括提出合作規(guī)劃草案等。從其職責(zé)的措辭上分析，它們都沒有合作監(jiān)督、監(jiān)管，包括提出處罰建議的權(quán)力，基本上是自言自語、各說各的話和說好話的平臺(tái)。(3)缺乏統(tǒng)一的常設(shè)工作機(jī)構(gòu)，使雙方無法就合作中出現(xiàn)的各種問題或擴(kuò)大、延伸合作等進(jìn)行隨時(shí)的溝通、信息交換。(4)從協(xié)定設(shè)計(jì)和實(shí)際操作上看，分委員會(huì)都不具有實(shí)質(zhì)意義上的常設(shè)性，這樣分委員會(huì)的設(shè)置就難以避免地會(huì)與政府主管部門的職能和工作方式產(chǎn)生交叉，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)設(shè)置和機(jī)構(gòu)職權(quán)重疊，進(jìn)而使這種合作機(jī)構(gòu)成了可有可無的額外程序或方法，設(shè)置的實(shí)際意義不大。
4.爭(zhēng)議解決方法單一。
在石油合作中，常見的爭(zhēng)議主要有三種:不同國籍的平等當(dāng)事人之間的合同糾紛;不平等合作者之間的爭(zhēng)執(zhí)，如一方為東道國政府主管機(jī)構(gòu)，另一方為外國石油企業(yè)間因履行合作協(xié)議產(chǎn)生的爭(zhēng)執(zhí);平等的國家間的能源合作爭(zhēng)端。根據(jù)多數(shù)國家多年的實(shí)踐，前兩種爭(zhēng)議如果雙方不能通過協(xié)商化解，基本上都是由東道國法院實(shí)行專屬管轄的;后一種爭(zhēng)議比較多的都是在能源合作協(xié)議中安排了協(xié)商解決的方法，選擇國際仲裁和國際司法裁判的鮮有先例。中哈間的石油合作爭(zhēng)議解決途徑或方法與國際上的流行做法沒有什么實(shí)質(zhì)性差異，同樣呈現(xiàn)出了保守與單一。
5.缺乏區(qū)域性協(xié)調(diào)機(jī)制的支持。
盡管上合組織的成立宣言、以及成員國間簽署的重要條約和每年舉行一次的成員國元首峰會(huì)所發(fā)表的宣言中都將能源合作列為重點(diǎn)對(duì)象，但由于資源稟賦的差異所導(dǎo)致的國別能源政策的分散性致使上合組織目前在區(qū)域能源政策的協(xié)調(diào)與能源合作中尚無法正常發(fā)揮自己的作用，進(jìn)而也就無法為中哈間石油合作提供區(qū)域性支持。
(二)完善法律機(jī)制的可行性分析
1.雙邊政治互信的有力支持。
中哈兩國不斷深化和鞏固的政治互信為彼此間石油合作法律機(jī)制的完善提供了可靠的政治保障。特別是主席2013年9月對(duì)哈薩克斯坦進(jìn)行國事訪問期間提出的“三不”政策，向包括哈薩克斯坦在內(nèi)的中亞五國和俄羅斯表達(dá)了中國真誠合作的政治遠(yuǎn)見與承諾，這對(duì)于中國與哈薩克斯坦乃至整個(gè)中亞地區(qū)和俄羅斯的石油合作具有深遠(yuǎn)的政治指導(dǎo)意義。政治互信的增強(qiáng)有助于減少政治猜疑和由此引發(fā)的不確定性，有利于將石油合作從政治之手交還到法律手中，以增加合作的可預(yù)見性和規(guī)范性，降低合作風(fēng)險(xiǎn)。因此，在目前透明、寬松與務(wù)實(shí)的政治環(huán)境中，完善中哈石油合作法律機(jī)制不僅是十分必要的，而且也是基本可行的。
2.區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展的需要。
為保證整個(gè)中亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展和能源安全，主席在訪問哈薩克斯坦期間首次提出了以創(chuàng)新合作模式的方式共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，以點(diǎn)帶面，從線到片，逐步形成區(qū)域大合作的戰(zhàn)略構(gòu)想。然而，在這個(gè)大合作戰(zhàn)略的實(shí)施中，無論是能源領(lǐng)域的合作，還是非能源領(lǐng)域的合作，只要是按照市場(chǎng)法則運(yùn)行的，就都離不開法律機(jī)制的調(diào)節(jié)。這其中，石油合作反映了建立在其之上的法律機(jī)制的客觀需要并為其完善提供著直接的素材，非能源合作在法律機(jī)制方面的建設(shè)成就也為石油合作法律機(jī)制的健全提供著多方面的借鑒。它們共同奠定著區(qū)域大合作的法律基石，為區(qū)域大合作提供法律服務(wù)和保障。因此，健全石油合作法律機(jī)制具有堅(jiān)實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。
3.政府的首肯。
作為能源消費(fèi)國，中國政府始終支持建立健全雙邊、區(qū)域性的能源協(xié)調(diào)機(jī)制，包括石油合作法律機(jī)制，以保證合作的穩(wěn)定與持久。就一般情形而論，政府既是對(duì)外交往的實(shí)踐者，也是對(duì)外政策制定的主要參與者，政府在雙邊合作法律機(jī)制建設(shè)中的作用既是決定性的，也是日常性的。所以政府的直接參與和支持對(duì)于中哈石油合作法律機(jī)制的建設(shè)是非常關(guān)鍵的。4.法律機(jī)制初具框架。自1993年10月中哈雙方共同簽署關(guān)于兩國《友好關(guān)系基礎(chǔ)的聯(lián)合聲明》以來所締結(jié)的各項(xiàng)重要條約幾乎都無例外地涉及了石油合作問題，并將其作為兩國間的重要合作領(lǐng)域，同時(shí)在政治、經(jīng)貿(mào)、能源、農(nóng)業(yè)、人文、反恐等全面合作或戰(zhàn)略伙伴關(guān)系之下逐步構(gòu)建起了包括高層互訪與磋商、合作委員會(huì)及其所屬各分委員會(huì)、依據(jù)各自的國內(nèi)法解決合作糾紛的法律機(jī)制框架，為充實(shí)和細(xì)化各領(lǐng)域內(nèi)的具體的合作性法律機(jī)制奠定了必要的條約、機(jī)構(gòu)和運(yùn)行原則等方面的基礎(chǔ)。
三、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機(jī)制完善建議
(一)完善中國的國內(nèi)法律制度
1.完善與石油合作相關(guān)的企業(yè)法律制度。
一是盡快出臺(tái)海外投資法，并在該法內(nèi)設(shè)專章明確石油企業(yè)海外投資中的責(zé)權(quán)利，加強(qiáng)海外石油投資效益審計(jì)與問責(zé)制，協(xié)調(diào)好擴(kuò)大石油企業(yè)海外自主經(jīng)營權(quán)與政府依法監(jiān)管之間的關(guān)系，逐步改變政府做主、企業(yè)幫工的不正常局面，依法固定企業(yè)與政府不同的經(jīng)營和監(jiān)管責(zé)任。二是通過立法，逐步、適量地吸收民間資本參與海外石油領(lǐng)域的投資項(xiàng)目，以提升中國民間資本國際經(jīng)營意識(shí)和能力，培植國際經(jīng)營的民間人力、資本等資源，逐步降低國際石油領(lǐng)域投資的含量。
2.完善對(duì)外石油合作合同法律規(guī)定。
雖然目前在國際石油貿(mào)易中尚不存在標(biāo)準(zhǔn)的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本進(jìn)行談判和簽約，進(jìn)而大型國際石油公司都擬定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”，主要石油輸出國的國家石油公司也大多制定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”;而且按照交易習(xí)慣，通常都是以賣方提供的合同文本為基礎(chǔ)進(jìn)行談判與簽約的。有鑒于此，中國的相關(guān)法律就應(yīng)該要求中方參與石油貿(mào)易的企業(yè)廣為收集和深入研究石油貿(mào)易伙伴的“通用條款”，熟知國際上常用的石油貿(mào)易合同的基本內(nèi)容。同時(shí)，通過立法確定這種合同中關(guān)鍵或核心財(cái)政利益條款的“被動(dòng)底線”，確保海外石油投資利益的應(yīng)有效益，防止和減少人為失誤造成的重大經(jīng)濟(jì)損失，也為社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、政府主管部門提供明確的評(píng)估、監(jiān)管依據(jù)。石油投資領(lǐng)域的合同制中包含著服務(wù)合同、回購合同、混合型合同和產(chǎn)量分成合同四種。此外，還有存在于油氣開發(fā)和生產(chǎn)階段的非傳統(tǒng)合同類型，如石油開發(fā)合同、石油生產(chǎn)合同、石油恢復(fù)開發(fā)生產(chǎn)合同。在這些合同中，哈薩克斯坦立法目前已經(jīng)不包括的是租讓協(xié)議與產(chǎn)量分成合同，針對(duì)這一情況，建議相關(guān)立法增補(bǔ)分類指導(dǎo)性規(guī)范，要求境外投資的中資企業(yè)明確不同合同的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與管理重點(diǎn)，確保合同在石油投資合作中發(fā)揮基礎(chǔ)性的法律作用，最大限度地降低投資風(fēng)險(xiǎn)。
3.建立健全海外石油投資保險(xiǎn)制度。
盡管海外投資保證與保險(xiǎn)制度在學(xué)理解釋上還有一定的差別，但就利比亞事件中所披露的中國重大損失和中國海外投資的逐年增長而言，盡快通過立法的方式建立這種制度的必要性和緊迫性都是顯而易見的。此外，為使這種保險(xiǎn)制度得以全面落實(shí)，于傳統(tǒng)的協(xié)商方法之外，還得以更積極的心態(tài)加強(qiáng)與各種國際司法裁判機(jī)構(gòu)的聯(lián)系與合作，充分正視和發(fā)揮它們?cè)诮鉀Q國際投資糾紛中的常規(guī)作用。
(二)建立健全雙邊法律制度
1.以規(guī)范的形式規(guī)劃好石油合作關(guān)系。
2013年9月主席訪問哈薩克斯坦期間，兩國元首共同簽署了《中哈關(guān)于進(jìn)一步深化全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的聯(lián)合宣言》，見證了中哈經(jīng)貿(mào)合作中長期發(fā)展規(guī)劃等合作文件的簽署。就其形式而言，這就是以法律文件的方式規(guī)范兩國經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的具體實(shí)踐。這種實(shí)踐不僅體現(xiàn)了兩國交往中法制意識(shí)的提升，也為今后雙方關(guān)系的全面發(fā)展提供了更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆独瑫r(shí)也為未來的中哈石油合作提供了更為充實(shí)的法律依據(jù)，完善著中哈石油合作法律機(jī)制的基礎(chǔ)。今后兩國間締結(jié)的石油合作協(xié)議都應(yīng)該以此為例，減少和杜絕宣告式的協(xié)議和言辭，使用規(guī)范的條約形式和法律術(shù)語，明確雙方在合作中的具體權(quán)利義務(wù)，以務(wù)實(shí)的精神為雙邊石油合作營造良好的法律氛圍和形成保障合作效率、解決合作問題的法律機(jī)制。
2.建立合作保障機(jī)構(gòu)。
在現(xiàn)有的合作委員會(huì)及其能源合作分委員會(huì)之下，增設(shè)由中哈雙方技術(shù)與法律專家組成的駐油田或項(xiàng)目常設(shè)性觀察組，于油田或項(xiàng)目一線了解合作中存在的具體問題和合作協(xié)議義務(wù)履行情況，并向本國主管單位報(bào)告，由主管單位提請(qǐng)隨時(shí)召開能源分委員會(huì)會(huì)議，通過雙邊磋商，及時(shí)解決合作中出現(xiàn)的問題，充分保障條約義務(wù)及時(shí)、全面得以履行，保障合作共贏利益的實(shí)現(xiàn)。
3.約定備選合同文本。
在中哈石油貿(mào)易方面需要通過雙邊條約約定的主要有兩個(gè)問題:一是“通用條款”，即在參照國際流行范本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié)合中哈雙方石油貿(mào)易的地緣性、互補(bǔ)性等特點(diǎn)，以石油合作協(xié)定的方式列舉實(shí)質(zhì)性的“通用條款”，即履行的期限、產(chǎn)品的數(shù)量與質(zhì)量、交付術(shù)語、所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移、管道輸送或陸運(yùn)條件、支付、保險(xiǎn)與保證、不可抗力與違約救濟(jì)、合同的準(zhǔn)據(jù)法、爭(zhēng)議解決方式等。二是合同模式，即應(yīng)結(jié)合中哈石油合作的長期性和互利性，選擇適用“照付不議”合同。在中哈石油投資方面需要通過雙邊條約約定的主要問題是合同的類型與核心的財(cái)政條款、準(zhǔn)據(jù)法選擇和爭(zhēng)議解決條款。這種約定的主要目的就是為中哈石油投資合作者提供選擇的便利，同時(shí)減少合同的隨意性和無關(guān)的附加條件，保障石油合作規(guī)范、持久地進(jìn)行。
4.選擇盡可能多的糾紛解決方法。
就目前公開披露的資料而言，中國在與中亞國家的能源合作中尚無一例糾紛是通過仲裁或訴訟方法解決的。有鑒于此，在中哈石油合作中除繼續(xù)承認(rèn)通過協(xié)商方法解決相互間糾紛的主導(dǎo)地位的同時(shí)，為了便捷、公正地解決雙方石油合作中出現(xiàn)的糾紛，避免因立法缺失、司法不公造成合作陰影、創(chuàng)傷或阻斷，應(yīng)考慮在國家間簽署的能源合作條約或相應(yīng)的條款中明確規(guī)定第三方仲裁或待條件成熟時(shí)選擇區(qū)域性爭(zhēng)端解決方法的條款，同時(shí)在前述備選合同中也應(yīng)明確載入相應(yīng)的條款，逐步并徹底走出以協(xié)商方法為解決合作糾紛唯一方法之窘境，為雙方當(dāng)事人提供更多的化解糾紛、持續(xù)合作之路徑選擇。
(三)建立健全區(qū)域性合作法律制度
1.構(gòu)建堅(jiān)實(shí)的合作法律基礎(chǔ)。
這項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)包括的兩個(gè)主要方面是:其一，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中，全局性、導(dǎo)向性法律原則的確立問題。如前所述，這種原則在上合組織成立宣言、和以后通過的相關(guān)基礎(chǔ)性法律文件中已多有體現(xiàn)，現(xiàn)在的問題只是根據(jù)新的發(fā)展需要對(duì)其進(jìn)行調(diào)整、補(bǔ)充、完善和予以落實(shí)了。其二，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中的具體法律制度的建立問題。與上述基本原則比較而言，這方面存在的更多的是空白點(diǎn)。所以，上合組織各成員國應(yīng)當(dāng)在該組織之組建宣言和等基礎(chǔ)性法律文件所載明的宗旨與原則之下及時(shí)商討、制定該組織中長期能源發(fā)展與合作規(guī)劃，并考慮在與WTO規(guī)則相協(xié)調(diào)的前提下，逐步形成該組織內(nèi)部和外部統(tǒng)一的能源政策與法律，以制度化措施逐步解決屬于油氣投資、貿(mào)易、勞務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入以及產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)輸與管線維護(hù)、生態(tài)保護(hù)、勞工待遇、當(dāng)?shù)厣鐣?huì)發(fā)展、對(duì)外協(xié)調(diào)等各方面的問題，落實(shí)該組織《中期發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃》的基本要求瑏瑠。
2.設(shè)立廉潔高效的管理與協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。
就機(jī)構(gòu)建設(shè)而言，以油氣雙邊政府間合作分委員會(huì)機(jī)制或其他合作體制為基礎(chǔ)并吸收合作企業(yè)參與，共同構(gòu)建區(qū)域性能源協(xié)調(diào)常設(shè)機(jī)構(gòu)，以保證落實(shí)各項(xiàng)區(qū)域性油氣政策和法律規(guī)定，不斷發(fā)現(xiàn)新的合作問題，及時(shí)反饋合作信息，確保油氣合作政策與法律調(diào)整的及時(shí)、合理;通過合作常設(shè)機(jī)構(gòu)，以統(tǒng)一輸油氣管道、站點(diǎn)管理與安全維護(hù)、保護(hù)生態(tài)環(huán)境以及對(duì)第三國出口油氣價(jià)格為先導(dǎo)，逐漸協(xié)調(diào)內(nèi)部聲音與統(tǒng)一對(duì)外行動(dòng)，形成政治上不針對(duì)任何第三方的自主油氣俱樂部或共同體，從區(qū)域體制建構(gòu)方面實(shí)現(xiàn)油氣資源的互利與有利于本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。就管理方法而言，應(yīng)適度借鑒國際能源署的管理方法，逐步建立更為開放和透明的管理機(jī)制，適當(dāng)限制體在決策、實(shí)施決策、調(diào)整決策方面的隨意性，同時(shí)在項(xiàng)目運(yùn)作中更加注重市場(chǎng)規(guī)則和法律制度作用的發(fā)揮，減少國家或政府肆意干預(yù)的成分，努力提高決策與項(xiàng)目運(yùn)行的效率，逐步解決管理效能低下的痼疾，使已經(jīng)設(shè)置的合作機(jī)構(gòu)真正能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。
3.建立靈活務(wù)實(shí)的爭(zhēng)議解決機(jī)制。
(一)公民合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)膽椃ɑA(chǔ)
財(cái)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)密不可分，因?yàn)楣褙?cái)產(chǎn)是公民維系生命、追逐自由的物質(zhì)保證。承認(rèn)并保障每個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)國家最基本的責(zé)任。各國憲法都將財(cái)產(chǎn)權(quán)列為了公民基本權(quán)利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財(cái)產(chǎn)，但必須同時(shí)具備三個(gè)要件:一是符合法律規(guī)定，二是嚴(yán)格依照法律程序，三是給予相關(guān)公民一定的補(bǔ)償。在我國，林地的權(quán)屬包括國有和集體所有，林木的權(quán)屬包括國有、集體所有和個(gè)體所有。對(duì)于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農(nóng)民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現(xiàn)。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給予特定的相對(duì)人合理而公正的補(bǔ)償，否則，就會(huì)傷害利益主體，阻礙其進(jìn)行有利于社會(huì)進(jìn)步的活動(dòng)。
(二)權(quán)利沖突的衡平，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)姆尚枨?/p>
權(quán)利只有邊界和范圍，沒有等級(jí)之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據(jù)哲學(xué)的方法對(duì)那些應(yīng)得到法理承認(rèn)和保護(hù)的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序排列?！比魏螜?quán)利都不是絕對(duì)的，權(quán)利沖突是難以避免的。立法只是個(gè)無限接近事實(shí)的狀態(tài)，僅僅通過立法不可能完全解決權(quán)利沖突，解決權(quán)利沖突最實(shí)際的方法就是對(duì)沖突關(guān)系進(jìn)行利益衡量，找到平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利配置最大化。2003年起，集體林權(quán)制度改革在全國逐步推開，實(shí)際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權(quán)制度改革的關(guān)鍵點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)林農(nóng)的承包經(jīng)營權(quán)，而公益林承包戶的承包經(jīng)營權(quán)基本處于“無法自主”的狀態(tài)。在法律無法準(zhǔn)確界定公益林承包戶經(jīng)濟(jì)權(quán)利，又需要維護(hù)生態(tài)利益的時(shí)候，森林生態(tài)效益補(bǔ)償就成為了現(xiàn)實(shí)中對(duì)受損利益做出的替代，間接維護(hù)了權(quán)利的平等和正義。
二、森林生態(tài)效益補(bǔ)償法制建設(shè)的缺失
(一)立法的缺失
我國關(guān)于森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵只是停留在學(xué)術(shù)探討階段，沒有得到統(tǒng)一明確的界定，其目的、價(jià)值以及制度頂層設(shè)計(jì)難以進(jìn)一步落實(shí)。2.權(quán)利義務(wù)不一致。權(quán)利與義務(wù)是相輔相成相適應(yīng)的，權(quán)利不應(yīng)大于義務(wù)，義務(wù)也不可大于權(quán)利。當(dāng)前，森林生態(tài)受益者的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于支出，甚至沒有支出，而森林生態(tài)保護(hù)者的生態(tài)責(zé)任卻極其嚴(yán)格，管護(hù)責(zé)任也沒有與管護(hù)效益相掛鉤。3.權(quán)利救濟(jì)乏力?！盁o救濟(jì)，無權(quán)利”，法律規(guī)定了公益林經(jīng)營者有獲得森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，但是如何保障該權(quán)利不被侵犯，權(quán)利被侵犯了應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的程序去救濟(jì)，沒有明確的規(guī)定。4.重視程度不足。森林生態(tài)效益補(bǔ)償實(shí)踐始于本世紀(jì)初，2005年，國務(wù)院就將生態(tài)補(bǔ)償建設(shè)納入重點(diǎn)工作內(nèi)容，2010年，又將生態(tài)補(bǔ)償條例列入立法計(jì)劃，可是一直沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。這除了現(xiàn)實(shí)條件的制約，也在一定程度上反映出生態(tài)補(bǔ)償制度建設(shè)尚未得到充分的重視。
(二)公平正義的缺失
“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”。森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的生命力不是在于是否對(duì)生態(tài)保護(hù)者的個(gè)人利益犧牲進(jìn)行了補(bǔ)償，而在于是否給予了合理的補(bǔ)償。2012年，除了中央財(cái)政，已有27個(gè)省(區(qū)、市)建立了省級(jí)財(cái)政森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金，中央和地方財(cái)政補(bǔ)償一共達(dá)到了184億元。這個(gè)數(shù)字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補(bǔ)償金額平均只有7元錢。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不僅遠(yuǎn)不如外出打工收入，也與林地的經(jīng)濟(jì)效益嚴(yán)重脫節(jié)。例如補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補(bǔ)償?shù)?.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農(nóng)政策，種糧農(nóng)民每年每畝耕地可獲得的直接經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼不下于77元。畸低的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了當(dāng)前森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護(hù)質(zhì)量必將下降，這又會(huì)產(chǎn)生與建立森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的意義南轅北轍的效果。
(三)利益協(xié)調(diào)機(jī)制的缺失
權(quán)利在實(shí)現(xiàn)的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時(shí)候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與生態(tài)利益方面，我們做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。首先，經(jīng)營者意志被忽略，無法把握利益平衡點(diǎn)。集體林權(quán)制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優(yōu)化了產(chǎn)權(quán)，激勵(lì)了公益林管護(hù)，可是公益林的經(jīng)營嚴(yán)格處于政府的掌控之中，對(duì)于生態(tài)效益的轉(zhuǎn)化，經(jīng)營戶沒有任何發(fā)言權(quán)。其次，森林生態(tài)效益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一刀切，違背了利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實(shí)性。利益協(xié)調(diào)的基本準(zhǔn)則是具體問題具體對(duì)待，但是在我國，除了簡(jiǎn)單劃分國有、集體、個(gè)人所有公益林，不管林種，不論區(qū)域，甚至不跟蹤生態(tài)效益產(chǎn)出，森林生態(tài)效益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的。再有，維護(hù)經(jīng)濟(jì)生態(tài)平衡沒有多樣舉措，森林生態(tài)效益補(bǔ)償獨(dú)臂難撐。森林生態(tài)發(fā)展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經(jīng)濟(jì)利用不僅不會(huì)破壞森林生態(tài)，還會(huì)有利于森林環(huán)境保護(hù)，激勵(lì)林農(nóng)保護(hù)森林?！秶壹?jí)公益林管理辦法》是承認(rèn)并允許對(duì)公益林進(jìn)行相適應(yīng)的經(jīng)營開發(fā)的，然而，政府對(duì)公益林的管理政策始終是“管嚴(yán)管死”，公益林經(jīng)營實(shí)際上是很難實(shí)現(xiàn)的。
三、對(duì)策建議
(一)維護(hù)正義，加快相關(guān)立法
正義是社會(huì)制度的首要美德和最高成就。但需要我們認(rèn)真探討的不是如何確證這一點(diǎn)，而是如何達(dá)成這一制度美德。實(shí)現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的正義，關(guān)鍵就是要厘清森林生態(tài)效益補(bǔ)償法律關(guān)系中各個(gè)法律主體的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)生態(tài)產(chǎn)品或服務(wù)的提供者給予合理補(bǔ)償。首先，實(shí)現(xiàn)立法的完整性。森林生態(tài)效益補(bǔ)償面臨的現(xiàn)實(shí)經(jīng)常是“無法可依”、“有法不明”。實(shí)現(xiàn)其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設(shè)計(jì)，明確制度內(nèi)涵，圍繞制度價(jià)值，細(xì)分權(quán)利義務(wù)，完善權(quán)利救濟(jì)。其次，增強(qiáng)具體規(guī)定的可操作性。及時(shí)清理、修改和完善現(xiàn)行的規(guī)范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規(guī)定違法進(jìn)行采種、采脂活動(dòng)的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關(guān)法律并沒有規(guī)定如何才是合法采種、采脂，也沒有統(tǒng)一的關(guān)于采種、采脂的技術(shù)指導(dǎo)性文件。再有，落實(shí)現(xiàn)有權(quán)利。法律的生命力在于實(shí)施，阻礙權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就是最大的不公平。保護(hù)生態(tài)，不代表停止經(jīng)濟(jì)發(fā)展。公益林是可以適當(dāng)經(jīng)營的，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法為經(jīng)營戶創(chuàng)造適當(dāng)經(jīng)營的條件，而不是一味“管嚴(yán)管死”。
(二)尊重市場(chǎng)，完善激勵(lì)舉措
我國林權(quán)結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，林地屬性只區(qū)分國有和集體所有，但是林木權(quán)屬包括國有、集體和個(gè)人所有。通過集體林權(quán)制度改革，林地使用權(quán)又逐步與所有權(quán)分離，個(gè)人對(duì)公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)。在產(chǎn)權(quán)私有化的情形下，保障足夠的公共產(chǎn)品和無價(jià)格產(chǎn)品供應(yīng)，需要的是政府有效的參與和調(diào)控，根本方法就是對(duì)私人產(chǎn)業(yè)提供公共物品的行為通過利益的引導(dǎo)、收益的差異化進(jìn)行激勵(lì)。所以，森林生態(tài)效益補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是根據(jù)實(shí)際情況，充滿差異的。首先，森林生態(tài)效益補(bǔ)償要尊重市場(chǎng)規(guī)律。提供的公共物品，如果能夠具有市場(chǎng)價(jià)值，個(gè)人才會(huì)有動(dòng)力對(duì)公共事業(yè)進(jìn)行投資。作為生態(tài)產(chǎn)品的提供者，公益林經(jīng)營戶有權(quán)參與生態(tài)補(bǔ)償市場(chǎng)，促進(jìn)生態(tài)產(chǎn)品合理價(jià)格的形成。其次，補(bǔ)償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)。當(dāng)前，完善補(bǔ)償責(zé)任的重點(diǎn)，就是要使補(bǔ)償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，收益支出相匹配，同時(shí)按照“誰受益，誰補(bǔ)償”的原則，確定補(bǔ)償主體，讓生態(tài)提供者的權(quán)利具有明確的請(qǐng)求目標(biāo)。再有，管護(hù)責(zé)任要實(shí)現(xiàn)軟著陸。根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，區(qū)分林種、生態(tài)價(jià)值、碳匯量的增長情況等，實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償差異化，促進(jìn)管護(hù)主動(dòng)性，更好地實(shí)現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)囊饬x和目的。
(三)加強(qiáng)實(shí)踐，探索補(bǔ)償新形式
美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”法律的經(jīng)驗(yàn)來自于社會(huì)實(shí)踐。森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的完善，離不開補(bǔ)償實(shí)踐提供的有益經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，國內(nèi)外都紛紛開展了很多生態(tài)補(bǔ)償創(chuàng)新實(shí)踐，對(duì)于我國相關(guān)制度的完善很有借鑒意義。這些經(jīng)驗(yàn)基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經(jīng)營管理。我國在貴州省也開展了試點(diǎn)，由政府收購個(gè)人投資營造的重點(diǎn)公益林。二是公共事業(yè)補(bǔ)貼，如福建省綜合參考生態(tài)公益林?jǐn)?shù)量及其對(duì)流域的貢獻(xiàn)大小、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，按每年每噸用水量承擔(dān)生態(tài)補(bǔ)償金。三是生態(tài)補(bǔ)償一體化，根據(jù)近期一份國際環(huán)境與發(fā)展研究所的報(bào)告，在全球287個(gè)森林生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)付費(fèi)項(xiàng)目中，有61個(gè)是與流域生態(tài)服務(wù)直接相關(guān)。國內(nèi)外森林生態(tài)效益補(bǔ)償實(shí)踐給予我們?nèi)c(diǎn)啟示:一是落實(shí)補(bǔ)償離不開政府的有效參與，政府有責(zé)任積極主動(dòng)地開展創(chuàng)新實(shí)踐;二是生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)一體化，讓各類生態(tài)資源能夠共享生態(tài)收益;三是補(bǔ)償實(shí)踐要因地制宜，尊重市場(chǎng)、尊重規(guī)律、尊重各地發(fā)展實(shí)際水平。
(四)結(jié)合國情，協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)利益
無庸贅言，經(jīng)濟(jì)，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟(jì)利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟(jì)，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟(jì)。
WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配找到和平的出路，因?yàn)榉芍贫茸鳛槊裰鞯幕A(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識(shí)形態(tài)最主要的對(duì)立，表面是民主，實(shí)質(zhì)是法治。因?yàn)槊裰鞯男问蕉喾N多樣，但民主的核心卻只有一個(gè)，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團(tuán)關(guān)心中國法治，因?yàn)榉ㄖ螢橥黄浦袊?jīng)濟(jì)鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因?yàn)樗麄兿嘈欧ㄖ伪Ｕ仙?、自由和?cái)產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團(tuán)操縱意識(shí)形態(tài)，必須首先操縱民眾的認(rèn)識(shí)。指責(zé)中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認(rèn)同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。
我們一直認(rèn)為“在權(quán)利與義務(wù)基本平衡的基礎(chǔ)上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對(duì)規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對(duì)其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益是應(yīng)當(dāng)采取的行動(dòng)。采用法律手段可能因意識(shí)形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正常往來，但任憑其它成員對(duì)中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對(duì)WTO法律體制缺乏信任的標(biāo)志。國際事務(wù)中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對(duì)法律的不信任則是危險(xiǎn)的，尤其是在利益集團(tuán)企圖操縱意識(shí)形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因?yàn)樗麄儾粦岩蛇@兩個(gè)訴訟主體實(shí)行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識(shí)形態(tài)不被利益集團(tuán)所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會(huì)因民眾的泛意識(shí)形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟(jì)的正常交往，只有在不斷啟動(dòng)WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個(gè)法治的國際形象，最終去意識(shí)形態(tài)化，恢復(fù)民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對(duì)中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。
礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償是生態(tài)補(bǔ)償理論在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的具體運(yùn)用，有狹義和廣義之分。本文所講的生態(tài)補(bǔ)償主要是對(duì)環(huán)境自身的補(bǔ)償，根據(jù)生態(tài)修復(fù)治理成本確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確，可操作性強(qiáng)，也是修復(fù)生態(tài)環(huán)境的迫切需要；廣義的生態(tài)補(bǔ)償是對(duì)環(huán)境的理論價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償，這種補(bǔ)償涉及的范圍太廣泛，責(zé)任主體所跨區(qū)域較廣，總的來說可操作性較小，也并非一時(shí)能夠解決的。所以我們探究的是礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償?shù)莫M義層面。
二、我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償制度的立法不足
以礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償代替礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償。在我國的立法當(dāng)中規(guī)定的礦產(chǎn)資源的補(bǔ)償，大都是經(jīng)濟(jì)性的補(bǔ)償。例如《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第9條分別規(guī)定，探礦權(quán)使用費(fèi)和采礦權(quán)使用費(fèi)都是由取得探礦權(quán)、采礦權(quán)的權(quán)利人根據(jù)其申請(qǐng)得到的礦區(qū)范圍的面積按照一定的標(biāo)準(zhǔn)逐年繳納的。由此可見，補(bǔ)償只是限于使用費(fèi)，而使用費(fèi)的用途是用來彌補(bǔ)國家礦產(chǎn)資源的損失和消耗，并未對(duì)礦產(chǎn)資源開采造成的生態(tài)環(huán)境的破環(huán)給予補(bǔ)償，甚至只是象征性的補(bǔ)償。生態(tài)補(bǔ)償責(zé)任主體范圍狹窄。《環(huán)境保護(hù)法》和《礦產(chǎn)資源保護(hù)法》規(guī)定對(duì)于開采自然資源造成嚴(yán)重生態(tài)破壞的應(yīng)按照刑法有關(guān)罪名的規(guī)定定罪處罰。一般都是對(duì)直接責(zé)任人進(jìn)行處罰，通常也就是采礦者。這種補(bǔ)償?shù)姆秶ǔ］^窄，補(bǔ)償主體的能力也有限。由于補(bǔ)償主體的單一性，對(duì)礦產(chǎn)資源城市的開采和生產(chǎn)往往會(huì)產(chǎn)生消極影響。并且法律通常以罰款或者吊銷許可證等處罰方式。罰款的金額較小，對(duì)開發(fā)者起不到震懾的作用，因?yàn)殚_發(fā)者獲利遠(yuǎn)高于罰款金額。
三、構(gòu)建我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的對(duì)策
立法明確補(bǔ)償主體和對(duì)象。從立法上明確礦產(chǎn)資源的生態(tài)補(bǔ)償主體不僅僅限于礦產(chǎn)資源的開發(fā)者,還應(yīng)該包括政府和社會(huì)。補(bǔ)償?shù)膶?duì)象應(yīng)該是對(duì)礦產(chǎn)資源開發(fā)造成破壞給予治理和恢復(fù)的環(huán)境建設(shè)者和利益受損者。一方面，如果僅僅讓采礦者承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，那么其投入的補(bǔ)償成本會(huì)較高，在一定程度上可能會(huì)打擊采礦者的積極性。另一方面，礦山區(qū)的城市的生態(tài)環(huán)境成本太大，影響后續(xù)的發(fā)展，這不是采礦者所能補(bǔ)償?shù)?。而受益者作為一個(gè)群體和礦產(chǎn)資源的最終受益方是有必要向礦業(yè)城市給予補(bǔ)償?shù)摹！伴_采的生態(tài)完好性”認(rèn)證制度。生態(tài)產(chǎn)品認(rèn)證計(jì)劃。歐盟生態(tài)標(biāo)簽制度，生態(tài)產(chǎn)品認(rèn)證或生態(tài)標(biāo)記計(jì)劃，即消費(fèi)者可以通過選擇，為經(jīng)由獨(dú)立的第三方根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證的生態(tài)友好型產(chǎn)品提供補(bǔ)償?shù)挠?jì)劃。它實(shí)際上是對(duì)生態(tài)環(huán)境服務(wù)的間接支付方式。歐盟生態(tài)標(biāo)簽制度就是這類生態(tài)補(bǔ)償。從這一認(rèn)證計(jì)劃中，我們可以借鑒它的核心內(nèi)核。例如，我們可以實(shí)行“開采的生態(tài)完好性”認(rèn)證制度，設(shè)立專門的監(jiān)查檢測(cè)部門，在開發(fā)者開發(fā)利用礦產(chǎn)資源過程中，監(jiān)查開采者開采礦產(chǎn)是否保護(hù)了生態(tài)環(huán)境，是否在開采后為生態(tài)的修復(fù)做出了積極的補(bǔ)償。檢測(cè)礦產(chǎn)資源開發(fā)者是否在加工的過程中實(shí)行清潔生產(chǎn)和有效利用。然后根據(jù)監(jiān)查檢測(cè)的結(jié)果，開據(jù)證明，若沒有證明則要求其礦產(chǎn)資源產(chǎn)品以高于市場(chǎng)的價(jià)格出售。那么消費(fèi)者從經(jīng)濟(jì)性角度出發(fā)，則會(huì)考慮擁有此項(xiàng)證明單據(jù)的企業(yè)或開發(fā)商。這樣就能通過市場(chǎng)手段要求開發(fā)者在開發(fā)利用礦產(chǎn)資源的過程中擔(dān)起自己的生態(tài)保護(hù)責(zé)任和提高自己的責(zé)任意識(shí)。引入環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度。引入環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度。在采礦活動(dòng)前，對(duì)該活動(dòng)可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析、預(yù)測(cè)和評(píng)估，并且提出相應(yīng)的預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的措施和對(duì)策。適用《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》第3條的相關(guān)規(guī)定中規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)中的自然資源開發(fā)的有關(guān)專項(xiàng)規(guī)化的規(guī)定。最后根據(jù)受償主體需要，結(jié)合不同種類補(bǔ)償方式的特點(diǎn)，審慎確定補(bǔ)償方式。
四、結(jié)語
內(nèi)容提要:據(jù)調(diào)查顯示，我國監(jiān)獄在押犯數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢(shì)，在押犯的假釋率一直處于較低的水平，大量罪犯滯留在監(jiān)獄內(nèi)部，然而監(jiān)獄現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)人員設(shè)置及經(jīng)費(fèi)卻無太大改觀，監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)在加重。擴(kuò)大適用假釋的關(guān)鍵在于能否對(duì)假釋罪犯進(jìn)行有效的監(jiān)管，我國假釋監(jiān)管體系存在機(jī)構(gòu)設(shè)置失當(dāng)和銜接機(jī)制缺失等弊端，必須在尊重刑事執(zhí)行規(guī)律的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行重構(gòu)．
一、問題的提出
我國監(jiān)獄大多建于山區(qū)或城市的遠(yuǎn)郊，交通不便且相對(duì)封閉，因此監(jiān)獄就是一個(gè)小型社會(huì)，其正常運(yùn)作需要諸多資源的支撐，當(dāng)前監(jiān)獄的運(yùn)營經(jīng)費(fèi)大多源于自身創(chuàng)收，在押犯人數(shù)的激增加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)，老弱病殘罪犯醫(yī)療費(fèi)用及普通罪犯基本飲食費(fèi)用的超支加劇了監(jiān)獄財(cái)政緊張的現(xiàn)狀，使得監(jiān)獄無法籌集足夠的資金去改造相關(guān)場(chǎng)所和設(shè)施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。對(duì)罪犯進(jìn)行思想改造，使其重返社會(huì)，是監(jiān)禁刑的最終目標(biāo)，然這一目標(biāo)非監(jiān)獄以一己之力所能完成，它需要全社會(huì)的共同努力，監(jiān)獄僅在其中扮演最主要的角色，監(jiān)獄不應(yīng)該也沒有能力去承擔(dān)改造罪犯、使其重返社會(huì)的全部責(zé)任。
據(jù)有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)顯示，我國監(jiān)獄在押人數(shù)從1979年的62萬人增至2002年的154萬余人，[1]20年間增長了25倍之多。從假釋情況來看，在押犯的假釋比例非常低，據(jù)有關(guān)資料顯示，全國在押犯假釋的比例，1984年至1991年為0.55％至1.62%;1992年至1997年為2.27％至2.9%。
2001年“嚴(yán)打”前后，假釋率又有所下降，2000年假釋率僅為1.63%。[2]筆者在四川省某監(jiān)獄調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，該監(jiān)獄2004年在押犯為1573人，法院最終裁定假釋罪犯3人，假釋率為0.19%;2005年在押犯為1541人，法院最終裁定假釋罪犯2人，假釋率僅為0.12%;2006年在押犯為1567人，法院最終裁定假釋罪犯6人，假釋率僅0.38%，該監(jiān)獄為四川省重刑犯監(jiān)獄，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假釋率使監(jiān)獄的在押犯人數(shù)呈逐年上升趨勢(shì)，極大的加重了監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)。
實(shí)踐中假釋適用率如此之低有多種原因，但最根本的是對(duì)假釋制度缺乏深刻認(rèn)識(shí)。假釋制度的鮮明特點(diǎn)是倡導(dǎo)教育刑而反對(duì)報(bào)應(yīng)刑，其目的是通過社會(huì)化的行刑手段來教育犯罪人，鼓勵(lì)罪犯主動(dòng)進(jìn)行改造，及早回歸社會(huì)。假釋制度的優(yōu)點(diǎn)是在沒有觸動(dòng)原判刑罰的基礎(chǔ)上對(duì)刑罰執(zhí)行方法的變更，本質(zhì)上屬于刑事執(zhí)行的一種靈活性措施，這種措施既有利于犯罪人的改造，又有利于國家降低執(zhí)行成本，在法律層面也沒有對(duì)刑事判決的既判力造成沖擊。但是，實(shí)踐中習(xí)慣將假釋看成是國家對(duì)服刑罪犯的一種恩惠，將其作為對(duì)表現(xiàn)好的服刑罪犯的一種獎(jiǎng)賞。對(duì)假釋的這種片面認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致只求對(duì)假釋有所體現(xiàn)，并不追求努力運(yùn)用和發(fā)揮這一制度優(yōu)越的行刑效果。
從立法層面上看，刑法針對(duì)假釋條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏量化，特別是“假釋后不致再危害社會(huì)”的規(guī)定，是要求執(zhí)法者對(duì)罪犯假釋后的行為做出預(yù)斷，且預(yù)斷的基礎(chǔ)是罪犯獄內(nèi)的日常表現(xiàn)行為，該行為具有較大的迷惑性，此超前的判斷方式存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，使監(jiān)獄部門和人民法院在適用假釋時(shí)十分謹(jǐn)慎。
在操作層面上，罪犯假釋后，通常由其居住地公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機(jī)關(guān)交給犯罪分子居住地或者工作、勞動(dòng)地的基層組織進(jìn)行監(jiān)督考察。我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，人口流動(dòng)性空前增大，治安形勢(shì)嚴(yán)峻，警力普遍不足，公安機(jī)關(guān)無暇顧及對(duì)假釋犯的監(jiān)督管理。同時(shí)我國農(nóng)村和城市的基層組織的社會(huì)管理功能若干年來呈弱化趨勢(shì)，社會(huì)治安綜合治理和社區(qū)矯正組織沒有普遍建立和發(fā)揮作用，加以就業(yè)安置的困難較多等因素，導(dǎo)致對(duì)假釋罪犯的監(jiān)管十分不力，假釋罪犯再犯罪現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，加之相關(guān)部門將假釋人員的再犯罪率作為衡量監(jiān)獄改造績效的重要指標(biāo)，使得監(jiān)獄部門不敢輕易適用假釋。上述事實(shí)清晰的傳遞一個(gè)信息，即假釋罪犯出獄后的表現(xiàn)優(yōu)劣是衡量能否擴(kuò)大適用假釋的重要砝碼，假釋罪犯出獄后，直接面臨的問題就是社會(huì)化改造，如若監(jiān)管體系不健全，就會(huì)導(dǎo)致撤銷假釋，重新收監(jiān)的惡性循環(huán)，從某種意義上講，假釋裁定生效確定之后，繁重的考察監(jiān)督工作才開始。臺(tái)灣刑法學(xué)家林紀(jì)東先生認(rèn)為，要把假釋制度運(yùn)用好，有賴于事前精密的審查和事后適當(dāng)?shù)墓苁?。[3]因此，完善假釋制度，擴(kuò)大適用假釋的關(guān)鍵不僅僅在監(jiān)獄內(nèi)，更重要是在社會(huì)中，構(gòu)建行之有效的假釋監(jiān)管體系就顯得格外重要。
二、假釋監(jiān)管體系的運(yùn)行
根據(jù)我國《刑法》第85條規(guī)定：假釋考察機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)。被宣告假釋的犯罪分子，應(yīng)遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；遵守監(jiān)督機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定；離開所居住的縣、市或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這些規(guī)定既是假釋犯在考察期間內(nèi)應(yīng)遵守的行為規(guī)范，同時(shí)也是公安機(jī)關(guān)對(duì)其監(jiān)督考察的法律依據(jù)。原則上，罪犯在假釋后需接受公安機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督和社會(huì)的良性改造，但目前針對(duì)假釋罪犯的監(jiān)管卻事與愿違，主要表現(xiàn)在以下兩方面。
（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置失當(dāng)，監(jiān)管缺位
從近年司法實(shí)踐的角度看，將假釋的監(jiān)管機(jī)構(gòu)定位為公安機(jī)關(guān)有失當(dāng)之嫌，這也是我國刑事執(zhí)行主體多元化所帶來的弊端。公安機(jī)關(guān)肩負(fù)著打擊犯罪和維護(hù)社會(huì)治安的重任，在治安繁重的地區(qū)，警力不足成為普遍的現(xiàn)象，其已無足夠的精力對(duì)假釋人員進(jìn)行監(jiān)管，況且對(duì)假釋罪犯的監(jiān)管是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，公安機(jī)關(guān)對(duì)此相對(duì)陌生，在技術(shù)層面也難以勝任。我國地域遼闊，公安機(jī)關(guān)是按行政區(qū)域分級(jí)設(shè)置，一個(gè)派出所管轄地域很大，人口相對(duì)較多，加之警力的不足，不可能安排具體人員對(duì)假釋犯進(jìn)行監(jiān)管，有些假釋罪犯甚至在出獄后便下落不明，假釋演變?yōu)椤罢驷尅保恍婕籴尩姆缸锓肿?，生活在相?duì)自由的社會(huì)環(huán)境中，有些罪犯所在的地區(qū)交通不便，公安機(jī)關(guān)不可能隨時(shí)了解他們的活動(dòng)情況，假釋罪犯無人監(jiān)管的現(xiàn)象己屬司空見慣。
（二）銜接機(jī)制缺失，幫教不力
我國刑法第85條規(guī)定，罪犯假釋后，由其居住地公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機(jī)關(guān)交給犯罪分子居住地或者工作、勞動(dòng)地的基層組織進(jìn)行監(jiān)督考察，也就是說，有關(guān)單位或社區(qū)基層組織對(duì)假釋罪犯的監(jiān)管具有協(xié)助義務(wù)。在假釋罪犯出獄接受社會(huì)改造的過程中就產(chǎn)生了兩個(gè)銜接環(huán)節(jié)：首先是法院與假釋罪犯所在地的公安機(jī)關(guān)的銜接；其次是公安機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)以及單位、社區(qū)矯正組織或農(nóng)村基層組織的銜接。其中任何環(huán)節(jié)銜接松懈都可能造成假釋罪犯脫管、漏管現(xiàn)象的發(fā)生。筆者在對(duì)開展社區(qū)矯正試點(diǎn)街道調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，有些假釋罪犯從被宣告假釋之日起到社區(qū)正式接收之時(shí)，其間己經(jīng)過幾周甚至幾個(gè)月，還有些假釋罪犯完全和社區(qū)矯正管理部門失去了聯(lián)系，這反映了交接制度上的不健全，法院與公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)在工作銜接上不到位，在平時(shí)的管理上出現(xiàn)空檔，銜接機(jī)制的缺失不利于對(duì)假釋罪犯的監(jiān)督和改造。
銜接機(jī)制缺失的另一表現(xiàn)是有關(guān)假釋罪犯接受的配套措施不健全。目前，我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)假釋罪犯主要著力于規(guī)范其行為，防止其重新犯罪，對(duì)于假釋罪犯再社會(huì)化的問題考慮較少，且缺乏具體的應(yīng)對(duì)措施。實(shí)踐中有些精神病、老弱病殘假釋罪犯無人接收，原因各異。有些老弱病殘假釋罪犯因沒有家屬，出獄后生活無著落；有些老弱病殘犯人雖有家屬，但家屬或因不愿承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用或因犯人所犯罪行惡劣而不愿接收；還有些家屬將自己家人的身體疾病歸責(zé)于監(jiān)獄部門，更有甚者通過上訪等途徑請(qǐng)求國家賠償，此類型假釋罪犯雖然所占比例較小，但社會(huì)影響較差，嚴(yán)重?fù)p害了刑罰執(zhí)行的權(quán)威性。上述這些情況的出現(xiàn)給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很多困難。司法實(shí)務(wù)界的相關(guān)人員指出，社會(huì)保障的機(jī)制的不健全是出現(xiàn)上述情形的根源之一，應(yīng)對(duì)措施的出臺(tái)有賴于民政、司法、公安、勞動(dòng)保障各部門的通力配合。
由于假釋罪犯長期與社會(huì)脫離，心理上與社會(huì)產(chǎn)生了疏遠(yuǎn)感，加之缺乏必要的社會(huì)幫助和心理干預(yù)而難以適應(yīng)社會(huì)，這就需要有相應(yīng)的幫教組織協(xié)助假釋罪犯進(jìn)行就業(yè)安置。而罪犯所在單位（或原單位）、社區(qū)、街道的基層組織等，尚未普遍建立起完善的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。少數(shù)地方雖然建立了社區(qū)矯正組織之類的機(jī)構(gòu)，但對(duì)于開展對(duì)假釋罪犯的安置幫教工作卻不甚重視，假釋罪犯普遍存在文化素質(zhì)偏低，法律意識(shí)淡薄的特點(diǎn)，加之自身仍在服刑期內(nèi)，犯罪標(biāo)簽化比較明顯，這些都給幫教工作帶來困難。
三、假釋監(jiān)管不力的深層原因
假釋監(jiān)管體系運(yùn)行不暢，監(jiān)管不力的原因是多方面的，尤其值得關(guān)注的有兩個(gè)方面：
（一）多元刑事執(zhí)行主體弱化了監(jiān)管職能的行使
完整的刑事法律體系理應(yīng)包括刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法，但長期以來，我國法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)是刑法和刑事訴訟法的制定與修改，刑法以修正案的方式去彌補(bǔ)法律的滯后性，刑事訴訟法為了全面修訂而顯得炙手可熱，唯獨(dú)刑事執(zhí)行方面既沒有出現(xiàn)統(tǒng)一的法典，也沒有形成熱議的局面。刑事執(zhí)行包括監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的執(zhí)行，我國于1994年制訂了《監(jiān)獄法》，該法對(duì)監(jiān)禁刑的執(zhí)行進(jìn)行了初步的規(guī)定，此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在相關(guān)的司法解釋中，對(duì)刑事執(zhí)行做了一些規(guī)定，但這些規(guī)定分散而粗略，且?guī)в忻黠@的部門利益色彩。律出多門導(dǎo)致我國刑事執(zhí)行主體多元化。多元化的刑事執(zhí)行主體呈現(xiàn)“三足鼎立”的格局：監(jiān)禁刑由司法行政部門執(zhí)行：非監(jiān)禁刑的管制、剝奪政治權(quán)利、徒刑緩刑以及監(jiān)禁刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行等，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行；罰金、沒收財(cái)產(chǎn)由人民法院執(zhí)行。同為刑事執(zhí)行，卻由具有不同職責(zé)和特質(zhì)的國家機(jī)關(guān)去履行，這在本質(zhì)上是混淆了矛盾的一般性與特殊性，必然會(huì)造成職能的弱化和效率的低下。
監(jiān)禁刑由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，而同為監(jiān)禁刑執(zhí)行變更的假釋卻由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，姑且不論公安機(jī)關(guān)是否有足夠的警力去履行這項(xiàng)職責(zé)，單從職責(zé)分工的角度分析，就難以給出滿意的答案，如上文所交代的，多年的司法實(shí)踐已經(jīng)暴露了公安機(jī)關(guān)在假釋罪犯監(jiān)管方面存在的問題，試想如若履行一項(xiàng)國家職能的主體都存在適格的問題，更何談其他諸方面（罪犯原所在單位或社區(qū)基層組織）的配合與協(xié)助。刑事執(zhí)行主體的多元化，割裂了同類事物的內(nèi)部聯(lián)系，使得假釋工作環(huán)節(jié)增加，銜接出現(xiàn)了較大的疏漏，在一定程度上弱化了對(duì)假釋罪犯監(jiān)管職能的行使。
假釋作為刑罰執(zhí)行的變更措施，雖然與監(jiān)禁刑的執(zhí)行在場(chǎng)所與方式上略有不同，但聯(lián)系相當(dāng)緊密，從對(duì)象上看，監(jiān)禁刑和假釋的對(duì)象都是被判處徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作為司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)獄局具有豐富的監(jiān)管與改造罪犯的經(jīng)驗(yàn)，某些監(jiān)獄的技術(shù)性勞作能培養(yǎng)罪犯的再就業(yè)技能，這些對(duì)于假釋罪犯的監(jiān)管都具有借鑒意義。
（二）犯罪標(biāo)簽的負(fù)面效應(yīng)
犯罪標(biāo)簽的負(fù)面效應(yīng)是導(dǎo)致假釋罪犯監(jiān)管不力的另一深層原因。犯罪標(biāo)簽理論，又名標(biāo)簽論，是西方犯罪學(xué)的一種理論，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，越軌并不是個(gè)人行為的固有性質(zhì)，是他人運(yùn)用法律規(guī)則懲罰“犯規(guī)者”的結(jié)果，而所謂越軌者只是一個(gè)被貼上犯罪標(biāo)簽的人，越軌行為只不過是被人如此標(biāo)定的行為。[4]對(duì)標(biāo)簽理論做出第一次系統(tǒng)論述的HowardS.Becker對(duì)此作了如下生動(dòng)的描述：社會(huì)群體通過制定法規(guī)用在那些與該法規(guī)發(fā)生摩擦或相背離的具體人身上，并稱他們?yōu)椤熬滞馊恕盵5]，也就是說“罪犯”或“越軌者”所以具有的這種“身份”，并不是由其本身固有的特性決定的，而是由社會(huì)上大多數(shù)人的看法決定的。由此可見，犯罪標(biāo)簽是社會(huì)大眾將對(duì)于一種行為的評(píng)價(jià)外化于某些群體之上而形成的，這種評(píng)價(jià)本身就包含著隔離和排斥的情緒。
對(duì)于假釋人員來說，“假釋罪犯”這種稱呼本身就是一種標(biāo)簽，假釋罪犯仍在服刑期內(nèi)，加之社會(huì)大眾并不了解罪犯被假釋的前提，所以犯罪標(biāo)簽的效應(yīng)就愈加明顯。誠然，我們不能忽視犯罪標(biāo)簽所具有的約束與預(yù)防的正面效應(yīng)，但其負(fù)面效應(yīng)卻給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很大的困難。首先從社會(huì)大眾的角度看，人們習(xí)慣于將假釋罪犯曾經(jīng)的犯罪行為歸結(jié)于其惡劣的品行和道德，雖然他們己受到了懲罰，但是人們卻不容易接納他們，社會(huì)對(duì)假釋罪犯的歧視心理仍大量存在，很多人不愿意從事假釋罪犯的安置幫教工作，安置幫教群體不穩(wěn)定且文化水平不高，薪水偏低，大多數(shù)假釋罪犯又無一技之長，諸多因素使得假釋罪犯很難重新就業(yè)，沒有穩(wěn)定的收入和生活來源，致使一些假釋犯重新犯罪。其次從假釋罪犯自身的角度分析，當(dāng)假釋罪犯被貼上含有負(fù)面印象的標(biāo)簽后，假釋罪犯會(huì)逐漸產(chǎn)生對(duì)標(biāo)簽的認(rèn)同，會(huì)產(chǎn)生標(biāo)簽所包含的負(fù)面印象的自我圖像。被標(biāo)簽者成了被他人描述的那樣，或者說標(biāo)簽強(qiáng)化了假釋罪犯的負(fù)面自我印象。社會(huì)中，一個(gè)人對(duì)自我的認(rèn)識(shí)及其所采取行動(dòng)的態(tài)度是受到諸多因素影響的。人們對(duì)自我的認(rèn)識(shí)往往是通過他人，通過“鏡中我”，即從他人眼中看到自我，他人對(duì)自己的態(tài)度就影響了人們對(duì)自己的看法及自己的行動(dòng)。假釋罪犯通常是在其原居住地或者工作、勞動(dòng)地的基層組織接受監(jiān)督改造，熟人社會(huì)的這種排斥和抵觸情緒使得假釋罪犯產(chǎn)生自暴自棄之感，不僅給監(jiān)管工作帶來壓力更有甚者會(huì)導(dǎo)致假釋罪犯重新犯罪。
四、假釋監(jiān)管體系的重構(gòu)
筆者基于對(duì)我國假釋監(jiān)管現(xiàn)狀的考察，遵循刑事執(zhí)行的規(guī)律，嘗試著對(duì)我國假釋監(jiān)管體系進(jìn)行重構(gòu)，下文主要從兩部分對(duì)其進(jìn)行重構(gòu)，即假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)、人員以及具體的監(jiān)管措施。
（一）假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)和人員
關(guān)于假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置，我國學(xué)術(shù)界目前存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)執(zhí)行比較合理。理由是現(xiàn)行刑法的規(guī)定和1997年全國公安機(jī)關(guān)開始大力推行的社區(qū)警務(wù)改革思路相一致，即派出所社區(qū)民警的工作重點(diǎn)由打擊和處理向防范和管理上轉(zhuǎn)移，派出所不再承擔(dān)刑事案件的偵破和打擊、處理的考核指標(biāo)，這樣他們有充裕的時(shí)間做好本職的防范和管理工作，包括對(duì)緩刑犯、假釋犯、管制犯等非監(jiān)禁刑的考察監(jiān)督。[6]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)徹底改變現(xiàn)行的刑事執(zhí)行主體配置，如建立一個(gè)專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行。[7]
筆者對(duì)上述兩種觀點(diǎn)不敢茍同。我國目前尚處于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，犯罪呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，社區(qū)建設(shè)還很不完善，社區(qū)矯正組織的發(fā)展存在資金短缺和運(yùn)作不暢等諸多問題。據(jù)有關(guān)資料顯示，在上海這樣經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，社區(qū)中的社工隊(duì)伍建設(shè)仍處在初級(jí)階段，一名社工要幫教100個(gè)人，且工資水平相對(duì)較低，沒有形成穩(wěn)定的隊(duì)伍，由此可見，社區(qū)及其矯正組織很難在短期內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有的功效，而新設(shè)的假釋監(jiān)督機(jī)構(gòu)需要長時(shí)期的磨合才能真正發(fā)揮其監(jiān)管和改造之功效，如若在此階段讓公安機(jī)關(guān)完全退出假釋的監(jiān)管體系，將會(huì)使監(jiān)管的強(qiáng)制力大大減弱，這樣很可能出現(xiàn)部分假釋罪犯抗拒監(jiān)管、拒絕改造的情況?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為對(duì)假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)改革應(yīng)遵循“專門機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，社會(huì)力量配合，公安機(jī)關(guān)輔助”的原則進(jìn)行。具體建議如下：
1、設(shè)立假釋監(jiān)管的三級(jí)管理機(jī)構(gòu)
即在司法部監(jiān)獄管理局中設(shè)假釋管理委員會(huì)；各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）的監(jiān)獄局中設(shè)省級(jí)假釋管理委員會(huì)；市、縣司法局中設(shè)司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員。假釋管理委員會(huì)具體負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章以及假釋監(jiān)管工作的實(shí)施，協(xié)調(diào)相關(guān)部門之間的關(guān)系，其組成人員應(yīng)為司法行政機(jī)關(guān)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)獄管理部門的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。在假釋罪犯原來所在單位或居住地街道居民委員會(huì)、社區(qū)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)建立具體的監(jiān)督組織，制定相關(guān)監(jiān)督考察制度，明確責(zé)任，把假釋罪犯的監(jiān)督改造工作落到實(shí)處。
司法部的假釋管理委員會(huì)負(fù)責(zé)全國范圍內(nèi)假釋監(jiān)管領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)工作；各省級(jí)假釋管理委員會(huì)從總體上負(fù)責(zé)該區(qū)域內(nèi)假釋監(jiān)管工作，制訂本區(qū)域內(nèi)的總體監(jiān)管計(jì)劃，對(duì)基層假釋監(jiān)管工作進(jìn)行檢查和指導(dǎo)：市、縣司法局的司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員是假釋監(jiān)管工作的直接執(zhí)行者，其職責(zé)是接受假釋罪犯的報(bào)告和匯報(bào)，對(duì)假釋罪犯進(jìn)行說服和教育工作，協(xié)助其解決工作、生活和其它方面遇到的困難等，遇有重大情況或無法解決的問題，及時(shí)向省級(jí)假釋管理委員會(huì)匯報(bào)。在各市、縣司法局內(nèi)設(shè)司法執(zhí)行員有充足的人力資源。據(jù)司法部統(tǒng)計(jì)，截止2005年，我國司法所工作人員發(fā)展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所隊(duì)伍的學(xué)歷構(gòu)成也有明顯改善，具有大專以上文化程度的占6.6萬人，占隊(duì)伍總數(shù)的66.3%。[8]從如此豐富的司法資源中，選聘一批業(yè)務(wù)素質(zhì)高且具有豐富基層司法實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任司法執(zhí)行員，充分發(fā)揮他們的地利和人和優(yōu)勢(shì)，完全能夠做好假釋監(jiān)管工作。
2、完善社區(qū)矯正組織，建立一支多方參與的社區(qū)矯正隊(duì)伍
我國的社區(qū)矯正建設(shè)還處于初級(jí)階段，其對(duì)假釋罪犯再社會(huì)化的改造功能尚未真正發(fā)揮出來，在社區(qū)矯正執(zhí)行人員的配置上，沒有廣泛利用社會(huì)力量，沒有把志愿人員、刑釋等人員納入進(jìn)來，對(duì)非政府組織、民間團(tuán)體的力量還沒有挖掘。
加強(qiáng)對(duì)矯正對(duì)象的分類與分層管理，采取形式多樣的矯正手段。由于社區(qū)矯正對(duì)象的社會(huì)經(jīng)歷、犯罪經(jīng)歷、家庭狀況、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每個(gè)被矯正對(duì)象的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性也不一樣，要因人制宜地進(jìn)行分類指導(dǎo)教育、矯治，針對(duì)不同的犯罪人群、犯罪類型、犯罪的危害程度采用不同的社區(qū)矯正方法。對(duì)被矯正對(duì)象分別進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，以解決被矯正的精神、情緒、認(rèn)知和行為方面的問題，確保社區(qū)矯正的有效性。
但在實(shí)踐中要處理好社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會(huì)的關(guān)系。在社區(qū)矯正組織的建設(shè)尚不完備的情況下，對(duì)假釋犯罪的改造援助工作應(yīng)由假釋委員會(huì)負(fù)責(zé)。而在社區(qū)矯正比較完善的情況下，對(duì)假釋犯的改造援助工作應(yīng)主要由社區(qū)矯正組織和相關(guān)社會(huì)團(tuán)體負(fù)責(zé)，假釋管理委員會(huì)指導(dǎo)協(xié)助。如向社區(qū)矯正組織提供假釋犯的相關(guān)資料和信息等，假釋管理委員會(huì)的主要工作則放在對(duì)假釋犯的監(jiān)管上面。由此，社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會(huì)相互配合，共同完成假釋犯再社會(huì)化的工作。
3、建立和公安派出所的橫向聯(lián)系
各市、縣的司法執(zhí)行員和公安機(jī)關(guān)及其派出所相關(guān)負(fù)責(zé)人員建立良性溝通機(jī)制，如可以將本轄區(qū)假釋罪犯的日?；顒?dòng)在同級(jí)公安機(jī)關(guān)備案，遇有假釋罪犯抗拒監(jiān)管和拒絕改造的情形，公安機(jī)關(guān)適時(shí)介入，對(duì)其加以強(qiáng)制性約束和指導(dǎo)，這樣可以對(duì)假釋罪犯形成一種軟性約束，使其安心接受監(jiān)管和改造。
（二）假釋監(jiān)管的具體措施
1、細(xì)化對(duì)假釋罪犯的監(jiān)督條件
將假釋監(jiān)管條件分為一般條件和特別條件。一般條件是對(duì)所有的假釋犯都一體適用的條件，特別條件也是選擇性條件，由假釋委員會(huì)根據(jù)罪犯的個(gè)別情況選擇適用。綜合國外的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為對(duì)我國假釋罪犯監(jiān)督措施的設(shè)定應(yīng)在立法中以列舉的方式加以規(guī)定，假釋監(jiān)督的一般性條件應(yīng)當(dāng)包括：不得從事犯罪活動(dòng)；遵守國家法律、法規(guī)；按時(shí)向司法行政機(jī)關(guān)匯報(bào)；遷居或暫時(shí)離開居住地應(yīng)得到司法行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；服從司法行政機(jī)關(guān)和相關(guān)人員的監(jiān)管：從事正當(dāng)、合法職業(yè)；不得吸食和使用，不得賭博：按規(guī)定參加社會(huì)公益勞動(dòng)：有能力的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪行為所造成的損失進(jìn)行賠償。
假釋監(jiān)督的特別條件可以包括：不得出入某些特定場(chǎng)所如娛樂場(chǎng)所、競(jìng)技場(chǎng)所等；不得過量飲用酒精飲料；不得服用和其它易使人形成癮癖的物品，如海洛因、大麻等；盡量避免與有犯罪記錄的人交往，與共同犯罪中其它成員接觸應(yīng)得到假釋監(jiān)管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
2、增設(shè)對(duì)假釋罪犯幫教方面的規(guī)定
對(duì)假釋罪犯的幫教，在他們重返社會(huì)的過程中起著至關(guān)重要的作用，許多假釋出獄者重新違法犯罪的主要原因就在于出獄初期衣食無著、居無定所但又得不到合適的幫助，于是鋌而走險(xiǎn)，重新犯罪。關(guān)于對(duì)假釋罪犯幫教的內(nèi)容，主要應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：(1)幫助無家可歸者尋找棲身之所，或在一定時(shí)期內(nèi)向其提供居住場(chǎng)所；(2)協(xié)助假釋罪犯尋找一份正當(dāng)合法的工作：(3)向假釋罪犯提供職業(yè)、技能方面的訓(xùn)練；(4)為假釋罪犯提供心理輔導(dǎo)和咨詢；(5)向暫時(shí)沒有工作而又無其它生活來源的假釋罪犯提供一定的生活救濟(jì)；(6)協(xié)助假釋罪犯解決在重新適應(yīng)社會(huì)過程中所遇到的其它一些問題。
假釋監(jiān)管體系是假釋制度的重要組成部分，其合理的構(gòu)建及良性運(yùn)作是假釋制度保持生命力的關(guān)鍵所在，將符合條件的犯罪人員納入社會(huì)化的監(jiān)管體系，不僅減輕了監(jiān)獄部門的負(fù)擔(dān)，也迎合了全球行刑社會(huì)化的趨勢(shì)。在立法和司法實(shí)踐層面，我國假釋監(jiān)管體系還存在非常大的缺陷，其完善過程不可一蹴而就，它需要全社會(huì)的共同努力，讓罪犯在相對(duì)人性化的環(huán)境中接受改造，使其盡快的回歸社會(huì)，是刑罰執(zhí)行應(yīng)堅(jiān)持的方向。
注釋:
[1]參見上海市監(jiān)獄管理局社區(qū)矯正工作課題組：《探索有中國特色的社區(qū)矯正工作》，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2004年第1期。
[2]參見郭建安：《社區(qū)矯正制度：改革與完善》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第14卷），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第318頁。
[3]參見林紀(jì)東著：《監(jiān)獄學(xué)》，臺(tái)北三民書局1978年版，第89頁。
[4]參見謝勇著：《犯罪學(xué)研究導(dǎo)論》，湖南出版社1992年版，第242頁。
[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.
[6]參見黃河：《關(guān)于緩刑制度的兩個(gè)問題》，載《山東省公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第6期。
