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北京市律師事務所管理辦法實施細則完整版全文第一章 總 則
第一條 為規(guī)范本市律師事務所執(zhí)業(yè)管理，保障律師事務所依法執(zhí)業(yè)，加強對律師事務所執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)督和指導，根據(jù)《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)、司法部《律師事務所管理辦法》和相關法律、法規(guī)、規(guī)章，結(jié)合本市律師事務所執(zhí)業(yè)具體情況，制定本實施細則。
第二條 本市行政轄區(qū)內(nèi)律師事務所的設立、變更、注銷及監(jiān)督管理，適用本實施細則。
本市律師事務所分所管理辦法，另行制定。
第三條 律師事務所是律師的執(zhí)業(yè)機構。律師事務所應當依法設立并取得執(zhí)業(yè)許可證。
任何組織和個人不得非法干預律師事務所的業(yè)務活動，不得侵害律師事務所的合法權益。
第四條 市、區(qū)(縣)司法局依法履行律師事務所執(zhí)業(yè)許可及律師事務所執(zhí)業(yè)行為監(jiān)督管理的職責，依法維護律師事務所的執(zhí)業(yè)權利。
第二章 律師事務所設立
第五條 律師事務所包括合伙律師事務所、個人律師事務所和國辦律師事務所。
合伙律師事務所包括普通合伙律師事務所和特殊的普通合伙律師事務所。
第六條 申請設立普通合伙律師事務所，應當具備下列條件：
(一)有自己的名稱和住所;
(二)有書面的合伙協(xié)議和章程;
(三)有三名以上合伙人作為設立人;
(四)設立人應當是具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)Ｂ殘?zhí)業(yè)的律師，且在申請設立前三年內(nèi)未受過停止執(zhí)業(yè)處罰;
(五)有人民幣一百萬元以上的資產(chǎn)。
第七條 設立特殊的普通合伙律師事務所，應當具備下列條件：
(一)有自己的名稱和住所;
(二)有書面的合伙協(xié)議和章程;
(三)有二十名以上合伙人作為設立人;
(四)設立人應當是具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)Ｂ殘?zhí)業(yè)的律師，且在申請設立前三年內(nèi)未受過停止執(zhí)業(yè)處罰;
(五)有人民幣二千萬元以上的資產(chǎn)。
第八條 設立個人律師事務所，應當具備下列條件：
(一)有自己的名稱和住所;
(二)有書面的律師事務所章程;
(三)設立人應當是具有五年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)Ｂ殘?zhí)業(yè)的律師，且在申請設立前三年內(nèi)未受過停止執(zhí)業(yè)處罰;
(四)有人民幣五十萬元以上的資產(chǎn)。
第九條 國家出資設立的律師事務所應當具備《律師事務所管理辦法》第十條規(guī)定的條件。
第十條 設立律師事務所應當按照規(guī)定申請名稱預核準。
第十一條 律師事務所名稱應當由北京+字號+律師事務所三部分內(nèi)容組成。
第十二條 合伙律師事務所的名稱，可以使用設立人的姓名連綴或者姓氏連綴作字號。
第十三條 律師事務所名稱中的字號應當由兩個以上漢字組成，并不得含有下列內(nèi)容和文字：
(一)有損國家利益、社會公共利益或者有損社會主義道德風尚的，不尊重民族、宗教習俗的;
(二)政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及其簡稱;
(三)國家名稱，重大節(jié)日名稱，縣(市轄區(qū))以上行政區(qū)劃名稱或者地名;
(四)外國國家(地區(qū))名稱，國際組織名稱及其簡稱;
(五)可能對公眾造成欺騙或者誤解的;
(六)漢語拼音字母、外文字母、阿拉伯數(shù)字、全部由中文數(shù)字組成或者帶有排序性質(zhì)的文字;
(七)中國、中華、全國、國家、國際、中心、集團、聯(lián)盟等字樣;
(八)帶有涉外、金融、證券、專利、房地產(chǎn)等表明特定業(yè)務范圍的文字或者與其諧音的文字;
(九)與已經(jīng)核準或者預核準的其他律師事務所名稱中的字號相同或者近似的;
(十)字號中包括已經(jīng)核準或者預核準的其他律師事務所名稱中的字號的;
(十一)與已經(jīng)核準在中國內(nèi)地(大陸)設立代表機構的香港、澳門、臺灣地區(qū)律師事務所名稱中的中文字號相同或者近似的;
(十二)與已經(jīng)核準在中國境內(nèi)設立代表機構的外國律師事務所名稱中的中文譯文字號相同或者近似的;
(十三)其他不適當?shù)膬?nèi)容和文字。
第十四條 律師事務所名稱預核準，應當由設立人或者設立人代表向擬設立律師事務所住所地區(qū)(縣)司法局申請辦理。
第十五條 申請名稱預核準，應當提交《律師事務所名稱預核準申請表》和設立人本市律師執(zhí)業(yè)證書復印件，每次可以提出五至十個備選名稱，并標明擬選用的先后順序。不申請英文名稱的，應當注明。
第十六條 區(qū)(縣)司法局自受理名稱預核準申請材料之日起五日內(nèi)進行審查，對于符合規(guī)定的申請材料，報送市司法局。對于所有備選名稱不符合規(guī)定的，告知申請人應當重新申請。
市司法局自收到區(qū)(縣)司法局報送的名稱預核準申請材料之日起五日內(nèi)進行審核，符合規(guī)定的，報司法部進行名稱檢索。
第十七條 市司法局收到司法部回復的檢索結(jié)果三日內(nèi)，根據(jù)檢索結(jié)果，向區(qū)(縣)司法局發(fā)出《律師事務所名稱預核準通知書》。對所有備選名稱均不符合規(guī)定的，應當在《律師事務所名稱預核準通知書》中說明理由。
區(qū)(縣)司法局自收到《律師事務所名稱預核準通知書》之日起四日內(nèi)，通知申請人名稱預核準結(jié)果。對名稱預核準申請沒有通過的，告知申請人可重新申請。
第十八條 有兩個或者兩個以上申請人的預核準名稱相同或者近似的，根據(jù)區(qū)(縣)司法局收到申請的先后順序辦理名稱預核準。
第十九條 經(jīng)預核準的律師事務所名稱，自市司法局做出《律師事務所名稱預核準通知書》之日起六個月內(nèi)有效。有效期滿，設立人未提交律師事務所設立申請的，預核準的律師事務所名稱失效。
律師事務所未經(jīng)設立許可前，不得使用預核準的律師事務所名稱。
第二十條 律師事務所設立，應當由申請人向律師事務所住所地區(qū)(縣)司法局提出書面申請。
第二十一條 申請設立合伙律師事務所，應當提交下列材料：
(一)申請書;
(二)律師事務所名稱預核準通知書;
(三)合伙協(xié)議;
(四)律師事務所章程;
(五)設立人簡歷、身份證明、律師執(zhí)業(yè)證書;
(六)住所證明;
(七)資產(chǎn)證明;
(八)推舉擬任律師事務所負責人的決議。
第二十二條 申請設立個人律師事務所，應當提交下列材料：
(一)申請書;
(二)律師事務所名稱預核準通知書;
(三)律師事務所章程;
(四)設立人簡歷、身份證明、律師執(zhí)業(yè)證書;
(五)住所證明;
(六)資產(chǎn)證明。
第二十三條 國家出資設立律師事務所，應當提交下列材料：
(一)申請書;
(二)律師事務所名稱預核準通知書;
(三)律師事務所章程;
(四)律師簡歷、身份證明、律師執(zhí)業(yè)證書;
(五)住所證明;
(六)資產(chǎn)證明;
(七)縣級人民政府有關部門出具的核撥編制、提供經(jīng)費保障的批件。
第二十四條 律師事務所的辦公場所應當適宜律師事務所辦公，能夠滿足日常辦公需求。
律師事務所使用住宅作為辦公場所的，應當征得有利害關系的業(yè)主同意。
區(qū)(縣)司法局應當根據(jù)申請材料，對申請人選定的辦公場所進行實地檢查。對于不適宜律師事務所辦公或不能滿足日常辦公需求的辦公場所，應當要求申請人更換。申請人拒絕更換的，區(qū)(縣)司法局對其申請不予受理。
第二十五條 合伙律師事務所負責人，應當從本所合伙人中經(jīng)全體合伙人選舉產(chǎn)生;國家出資設立的律師事務所的負責人，由本所律師推選，經(jīng)所在地縣級司法局同意;個人律師事務所設立人是該所的負責人。
第二十六條 律師事務所章程應當包括下列內(nèi)容：
(一)律師事務所的名稱和住所;
(二)律師事務所的宗旨;
(三)律師事務所的組織形式;
(四)設立資產(chǎn)的數(shù)額和來源;
(五)律師事務所負責人的職責以及產(chǎn)生、變更程序(個人律師事務所負責人的職責);
(六)律師事務所決策、管理機構的設置、職責;
(七)本所律師的權利與義務;
(八)律師事務所有關執(zhí)業(yè)、收費、財務、分配等主要管理制度;
(九)律師事務所解散的事由、程序以及清算辦法;
(十)律師事務所章程的解釋、修改程序;
(十一)其他需要載明的事項。
設立合伙律師事務所的，其章程還應當載明合伙人的姓名、出資額及出資方式。
律師事務所章程的內(nèi)容不得與有關法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸。
第二十七條 合伙協(xié)議應當載明下列內(nèi)容：
(一)合伙人姓名、居住地、身份證號、律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等;
(二)合伙人出資額及出資方式;
(三)合伙人的權利、義務;
(四)合伙律師事務所負責人的職責以及產(chǎn)生、變更程序;
(五)合伙人會議的職責、議事規(guī)則等;
(六)合伙人收益分配及債務承擔方式;
(七)合伙人入伙、退伙及除名的條件和程序;
(八)合伙人之間爭議的解決方法和程序，違反合伙協(xié)議承擔的責任;
(九)合伙協(xié)議的解釋、修改程序;
(十)其他需要載明的事項。
合伙協(xié)議應當由全體合伙人協(xié)商一致并簽名，其內(nèi)容不得與有關法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸。
第二十八條 區(qū)(縣)司法局對申請人提出的律師事務所設立申請，應當根據(jù)下列情況分別作出處理：
(一)申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式的即時受理，應當向申請人出具加蓋本機關行政許可專用印章和注明日期的《受理通知書》。
(二)申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者自收到申請材料之日起五日內(nèi)一次性告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。
申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正。
申請人按照告知要求補齊補正材料的，應當即時受理。申請人未按照告知要求補齊補正材料的，視為放棄申請。
(三)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關行政機關申請。
申請事項明顯不符合法定條件、申請材料不齊全或不符合法定形式，申請人拒絕補正或無法補正有關材料的，不予受理。并向申請人出具加蓋本機關行政許可專用印章和注明日期的《不予受理通知書》。
第二十九條 受理申請的區(qū)(縣)司法局應當自受理之日起二十日內(nèi)對申請材料進行審查，準確核實申請人情況及申請材料真實性。應當根據(jù)申請材料具體情況，與申請人面談，制作談話筆錄，應當實地檢查辦公場所，形成審查意見，并同全部申請材料一起報送市司法局。
第三十條 市司法局應當自收到區(qū)(縣)司法局報送的審查意見和全部申請材料之日起十日內(nèi)予以審核，作出是否準予設立的決定。必要時可以與申請人進行面談，并實地檢查辦公場所。
準予設立的，應當自決定之日起十日內(nèi)頒發(fā)律師事務所執(zhí)業(yè)許可證。
不準予設立的，應當向申請人書面說明理由。
第三十一條 律師事務所設立申請人應當在領取執(zhí)業(yè)許可證后六十日內(nèi)，按照規(guī)定辦理開業(yè)登記。
第三十二條 有下列情形之一的，由市司法局撤銷原準予設立的決定，收回并注銷其律師事務所執(zhí)業(yè)許可證：
(一)申請人以欺詐、賄賂等不正當手段取得準予設立決定的;
(二)對不符合法定條件的申請人或者違反法定程序作出準予設立決定的。
第三章 律師事務所變更
第三十三條 律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協(xié)議、住所、合伙人的，應當按照本所章程和合伙協(xié)議的有關規(guī)定，依法辦理變更手續(xù)。
第三十四條 律師事務所申請變更名稱，應當按照本實施細則第十四、十五、十六、十七條的規(guī)定辦理名稱預核準。
名稱預核準通過后，律師事務所應當向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列申請變更材料：
(一)名稱變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)律師事務所名稱預核準通知書。
第三十五條 律師事務所有下列情形之一的，不得申請變更名稱：
(一)受到停業(yè)整頓處罰，期限未滿的;
(二)發(fā)生終止事由的;
(三)成立不滿一年，但發(fā)生組織機構形式變更或者分立、合并的除外。
第三十六條 律師事務所獲準變更名稱，或者因終止被注銷的，其變更或者被注銷前使用的名稱，自獲準變更或者被注銷之日起三年內(nèi)，其他律師事務所不得使用。
第三十七條 律師事務所申請負責人變更，應當向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：
(一)負責人變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)擬任律師事務所負責人的律師執(zhí)業(yè)證書復印件;
(四)律師事務所章程復印件。
第三十八條 律師事務所章程、合伙協(xié)議變更，應當符合本實施細則第二十六、二十七條的規(guī)定。
第三十九條 律師事務所申請變更章程的，應當向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：
(一)章程變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)新修訂的律師事務所章程。
第四十條 律師事務所申請變更合伙協(xié)議的，應當向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：
(一)合伙協(xié)議變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)新修訂的律師事務所合伙協(xié)議。
第四十一條 律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協(xié)議的具體程序按本實施細則第二十八、二十九、三十條規(guī)定的程序辦理。
第四十二條 律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協(xié)議，自市司法局作出準予變更決定之日起生效。
第四十三條 律師事務所變更住所、合伙人的，應當自變更之日起十五日內(nèi)經(jīng)所在地區(qū)(縣)司法局報市司法局備案。
第四十四條 律師事務所跨區(qū)(縣)變更住所的，應當經(jīng)遷出地區(qū)(縣)司法局審查同意后，持申請材料到遷入地區(qū)(縣)司法局辦理變更備案登記。
第四十五條 律師事務所申請變更住所備案的，應當向遷入地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：
(一)律師事務所辦公場所變更備案申請表;
(二)新辦公場所使用協(xié)議的復印件;
(三)律師事務所執(zhí)業(yè)許可證副本原件。
遷入地區(qū)(縣)司法局應當根據(jù)申請材料，對辦公場所進行實地檢查。對于不適宜律師事務所辦公或不能滿足日常辦公需求的辦公場所，應當要求申請人更換。申請人拒絕更換的，遷入地區(qū)(縣)司法局對其申請不予備案。
第四十六條 律師事務所變更合伙人，包括新增合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者經(jīng)合伙人會議決議被除名。
第四十七條 新合伙人應當從本所專職律師中產(chǎn)生，并具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，但司法部另有規(guī)定的除外。受到六個月以上停止執(zhí)業(yè)處罰的律師，處罰期滿未逾三年的，不得擔任合伙人。
合伙人退伙、被除名的，律師事務所應當依照法律、本所章程和合伙協(xié)議處理相關財產(chǎn)權益、債務承擔等事務。
第四十八條 律師事務所新增合伙人，應當向住所地區(qū)(縣)司法局提供下列材料：
(一)律師事務所新增合伙人備案申請表;
(二)合伙人會議決議;
(三)現(xiàn)有合伙人與新合伙人簽訂的書面入伙協(xié)議;
(四)新增合伙人律師執(zhí)業(yè)證書復印件。
第四十九條 律師事務所合伙人退伙的，應當向住所地區(qū)(縣)司法局提供下列材料：
(一)律師事務所合伙人退伙備案申請表;
(二)合伙人會議決議;
(三)擬退伙合伙人與律師事務所就財務、業(yè)務，執(zhí)業(yè)風險責任已做合理安排的證明。
第五十條 區(qū)(縣)司法局應當自收到律師事務所變更住所、合伙人申請材料之日起十日內(nèi)予以審查，并將審查意見和全部申請材料報市司法局。市司法局應當自收到報送材料之日起十日內(nèi)予以審核，準予備案的，制作準予備案通知書，由區(qū)(縣)司法局在律師事務所執(zhí)業(yè)許可證副本上進行備案登記。不準予備案的，書面說明理由。
第五十一條 律師事務所變更住所、合伙人備案的，應當在辦理完畢后，按照本實施細則第三十九、四十、四十一條的規(guī)定辦理律師事務所章程、合伙協(xié)議的變更。
第五十二條 律師事務所申請變更組織形式的，應當依法就業(yè)務銜接、人員安排、資產(chǎn)處置、債務承擔等事務作出合理安排，并對律師事務所章程、合伙協(xié)議作出修改。
第五十三條 律師事務所申請變更組織形式，應當向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：
(一)變更申請書;
(二)合伙人會議決議(個人律師事務所除外);
(三)變更后律師事務所章程和合伙協(xié)議;
申請變更為個人律師事務所的，只需提交變更后的律師事務所章程。
(四)注冊資產(chǎn)驗資報告;
(五)變更后合伙人執(zhí)業(yè)證書復印件;
申請變更為個人律師事務所的，只需提交變更后律師事務所負責人執(zhí)業(yè)證書復印件。
(六)業(yè)務、人員、資產(chǎn)、債務承擔已作合理安排的說明。
第五十四條 律師事務所因分立、合并，需要對原律師事務所進行變更或注銷原律師事務所，設立新律師事務所的，應當在依法處理好相關律師事務所的業(yè)務銜接、人員安排、資產(chǎn)處置、債務承擔等事務后，按照本實施細則有關變更、注銷、設立規(guī)定辦理。
第四章 律師事務所終止
第五十五條 律師事務所具有下列情形之一的，應當終止：
(一)不能保持法定設立條件，經(jīng)限期整改仍不符合條件的;
(二)執(zhí)業(yè)許可證被依法吊銷的;
(三)自行決定解散的;
(四)取得設立許可后，六個月內(nèi)未開業(yè)或者無正當理由停止業(yè)務活動滿一年的。
律師事務所在受到停業(yè)整頓處罰期限未滿前，不得自行決定解散。
第五十六條 律師事務所自行決定解散的，應當向社會公告，依照有關規(guī)定進行清算，依法處置資產(chǎn)分割、債務清償?shù)仁聞?。因被吊銷執(zhí)業(yè)許可證終止的，由市司法局向社會公告。因其他情形終止、律師事務所拒不公告的，由住所地區(qū)(縣)司法局向社會公告。
律師事務所自終止事由發(fā)生后，不得受理新的業(yè)務。
第五十七條 律師事務所自終止事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)，成立清算機構進行清算。清算機構可以由全體合伙人組成(個人所除外)，也可由合伙人會議指定若干名合伙人擔任清算人。
第五十八條 清算人在清算期間依法執(zhí)行下列事務：
(一)清理律師事務所的財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單;
(二)處理律師事務所未了結(jié)的事務;
(三)清理債權、債務;
(四)處置律師事務所清償債務后的剩余財產(chǎn);
(五)其他應當由清算人執(zhí)行的事務。
第五十九條 清算人應當自被確定之日起十日內(nèi)將律師事務所終止事項通知債權人及未辦結(jié)委托事項的委托人，并在本市范圍內(nèi)發(fā)行的報刊上公告。
第六十條 律師事務所清償債務后，對剩余的財產(chǎn)，合伙律師事務所由合伙人按照合伙協(xié)議進行分配;個人律師事務所歸設立人所有;國家出資設立的律師事務所歸國家所有。
律師事務所的財產(chǎn)不足以清償債務時，合伙律師事務所由合伙人依照合伙形式和合伙協(xié)議對剩余債務依法承擔責任;個人律師事務所由設立人依法對剩余債務承擔無限責任。
第六十一條 律師事務所應當在清算結(jié)束后十五日內(nèi)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：
(一)注銷申請書;
(二)清算報告;
(三)報刊公告復印件。
清算報告應當包括財產(chǎn)處置清單、案件處理清單、律師事務所人員安排清單、律師事務所存續(xù)期間執(zhí)業(yè)風險承擔協(xié)議和會計師事務所出具的財務清算審計報告及律師事務所完稅證明。
第六十二條 區(qū)(縣)司法局應當自收到律師事務所注銷申請材料之日起二十日內(nèi)予以審查，并將審查意見和全部申請材料報市司法局。市司法局應當自收到報送材料之日起十日內(nèi)予以審核，符合規(guī)定的，出具準予注銷的決定。
第六十三條 市、區(qū)(縣)司法局和律師協(xié)會應當對律師事務所清算活動進行監(jiān)督。
第五章 監(jiān)督管理
第六十四條 律師事務所從事執(zhí)業(yè)活動或者其他活動，應當遵循誠實信用的原則，不得違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。
第六十五條 律師事務所應當加強管理機制和決策機制建設，合理劃分管理職責，明確負責人、合伙人的管理責任，依法強化律師事務所內(nèi)部管理。
第六十六條 具有一定規(guī)?；蚓邆錀l件的律師事務所應當設有專職的管理合伙人或設立專職管理副主任。
管理合伙人或?qū)Ｂ毠芾砀敝魅胃鶕?jù)合伙人會議的決議行使下列職責：
(一)負責律師事務所和本所律師的日常管理;
(二)負責律師事務所收接案管理和收費管理;
(三)負責律師事務所投訴處理和組織本所律師年度考核工作;
(四)根據(jù)司法行政機關和律師協(xié)會的要求，組織本所律師開展各項專題活動;
(五)本所合伙人會議決定的其他工作事項。
第六十七條 律師事務所發(fā)生重大管理問題的，應當依法追究律師事務所負責人和主要責任人的責任;因違法行為受到行政處罰和行業(yè)紀律處分的，對該所負責人視其管理責任以及失職行為情節(jié)輕重，給予相應的處理。
第六十八條 律師事務所應當建立健全各項日常管理制度，制定完善決策程序、人員管理、風險控制、利益沖突審查、質(zhì)量控制、收益分配等內(nèi)部管理制度。
第六十九條 律師事務所應當依法合規(guī)管理本所律師、申請律師執(zhí)業(yè)的實習人員及聘用人員。規(guī)范勞動關系，執(zhí)行國家規(guī)定的各項社會保險規(guī)定，保障律師正當執(zhí)業(yè)權利。
律師事務所不得擅自對律師變更執(zhí)業(yè)機構設置障礙，侵害律師正當權益。
律師因與律師事務所發(fā)生執(zhí)業(yè)糾紛爭議的，可以提請律師協(xié)會進行調(diào)解處理。
第七十條 律師事務所應當按照律師協(xié)會規(guī)定接收和管理申請律師執(zhí)業(yè)的實習人員，不得指派其單獨辦理律師業(yè)務。
第七十一條 律師事務所應當對本所申領律師執(zhí)業(yè)證書人員進行嚴格審查，如實出具相關證明材料。
第七十二條 律師事務所應當建立案件研究制度，組織律師對重大疑難、新型以及可能存在重大風險的案件進行集體研究。
律師事務所應當設立專門業(yè)務指導機構，對律師辦理重大疑難案件進行指導。
第七十三條 律師事務所辦理重大敏感案件，應當按照有關規(guī)定向司法局和律師協(xié)會報告?zhèn)浒浮?/p>
第七十四條 律師事務所應當建立投訴查處制度。嚴格管理本所律師執(zhí)業(yè)活動，妥善處理對本所律師的投訴，配合司法局和律師協(xié)會案件調(diào)查和處理。本所律師被司法機關采取強制措施的，應當及時向司法局和律師協(xié)會報告。
律師事務所對于本所律師執(zhí)業(yè)活動中的違法違紀行為，要根據(jù)內(nèi)部管理措施和年度考核規(guī)定，給予相應的處分和處理。律師事務所應當及時將有關情況告知區(qū)(縣)司法局和律師協(xié)會。
第七十五條 律師事務所應當統(tǒng)一接受委托，統(tǒng)一與委托人簽訂書面委托合同，并進行登記。應當嚴格執(zhí)行有關律師收費管理的各項規(guī)定，統(tǒng)一收取服務費，并向委托人出具合法票據(jù)。
第七十六條 律師事務所應當嚴格財務管理制度，建立執(zhí)業(yè)風險保障機制，保障律師事務所正常經(jīng)營。
律師事務所應當依法納稅。
第七十七條 律師事務所要積極支持開展黨建工作。黨員人數(shù)達到規(guī)定要求的，應當成立律師事務所黨支部，黨支部書記應當參予律師事務所的日常管理工作。沒有成立黨支部的律師事務所，要安排專人負責黨建工作。
律師事務所黨支部要切實加強組織領導，促進律師事務所業(yè)務發(fā)展和規(guī)范管理。
律師事務所要按照有關規(guī)定完成本所黨員律師的關系接轉(zhuǎn)工作。
第七十八條 律師協(xié)會應當依照《律師法》和協(xié)會章程、行業(yè)規(guī)范，對律師事務所實行行業(yè)管理。
第七十九條 律師協(xié)會應當指導律師事務所加強本所的職業(yè)道德建設，不斷提高律師事務所的誠信度和公信力。
第八十條 律師協(xié)會應當依據(jù)行業(yè)規(guī)范加強對律師事務所及負責人、合伙人和新執(zhí)業(yè)律師的教育培訓，進一步完善培訓體系，健全培訓機制，提高培訓水平。
第八十一條 律師協(xié)會依據(jù)章程和行業(yè)規(guī)范加強對律師事務所辦理業(yè)務的監(jiān)督和指導，并依法維護律師的合法權益。
第八十二條 區(qū)(縣)司法局履行下列監(jiān)督管理職責：
(一)監(jiān)督律師事務所在開展業(yè)務活動過程中遵守法律、法規(guī)、規(guī)章的情況;
(二)監(jiān)督律師事務所執(zhí)業(yè)和內(nèi)部管理制度的建立和實施情況;
(三)監(jiān)督律師事務所保持法定設立條件以及變更報批或者備案的執(zhí)行情況;
(四)監(jiān)督律師事務所進行清算、申請注銷的情況;
(五)監(jiān)督律師事務所開展律師執(zhí)業(yè)年度考核和上報年度執(zhí)業(yè)總結(jié)的情況;
(六)受理對律師事務所的舉報和投訴;
(七)監(jiān)督律師事務所履行行政處罰和實行整改的情況;
(八)對律師事務所進行表彰;
(九)依法定職權對律師事務所的違法行為實施行政處罰;對依法應當給予吊銷執(zhí)業(yè)許可證處罰的，向市司法局提出處罰建議;
(十)組織開展對律師事務所的年度檢查考核工作;
(十一)受理、審查律師執(zhí)業(yè)申請及律師事務所設立、變更、設立分所、注銷申請事項;
(十二)組織指導本區(qū)(縣)律師行業(yè)黨建工作;
(十三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職責。
第八十三條 市司法局履行下列監(jiān)督管理職責：
(一)制定本市律師事務所的發(fā)展規(guī)劃和有關政策，制定律師事務所管理的規(guī)范性文件;
(二)掌握本市律師事務所組織建設、隊伍建設、制度建設和業(yè)務開展情況;
(三)監(jiān)督、指導區(qū)(縣)司法局的工作，指導對律師事務所的專項監(jiān)督檢查和年度檢查考核工作;
(四)依法對律師事務所的嚴重違法行為實施吊銷執(zhí)業(yè)許可證的處罰，監(jiān)督區(qū)(縣)司法局的行政處罰工作，辦理有關行政復議和申訴案件;
(五)核準、決定律師執(zhí)業(yè)申請及律師事務所設立、變更或者備案、設立分所及執(zhí)業(yè)許可證注銷事項;
(六)指導全市律師行業(yè)黨建工作;
(七)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職責。
第六章 附 則
第八十四條 本實施細則規(guī)定的期限以工作日計算，不含法定節(jié)假日。
第八十五條 本實施細則由市司法局負責解釋。
第八十六條 本實施細則自20xx年五月一日起施行。此前市司法局制定的有關律師事務所管理的規(guī)范性文件與本實施細則相抵觸的，以本實施細則為準。
律師執(zhí)業(yè)資格第一、律師必須通過國家司法考試，被授予法律職業(yè)資格證書。沒有律師執(zhí)業(yè)證書，但從事法律事務的人，一般是法律工作者，俗稱公民、黑律師，而不能叫作律師。
第二、律師必須既有法律職業(yè)資格證書，又有執(zhí)業(yè)證書。如果只有法律職業(yè)資格證書，沒有律師執(zhí)業(yè)證書，也不能被稱為律師。
第三、律師的服務對象是整個社會，沒有特定對象。自然人、法人均可委托律師代為法律事務。
論文關鍵詞 轉(zhuǎn)讓方式 拼裝 報廢機動車 法律適用
一、法條的文義解讀及存在的困惑
《侵權責任法》第51條規(guī)定“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達到報廢標準的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔連帶責任?！睆姆l的文義規(guī)定可以看出，本條分別規(guī)定了適用情形、責任形態(tài)以及責任主體。而適用情形即本文試圖研究的部分。要適用本條，除滿足一般的侵權責任構成要件和一般交通事故的構成要件之外，最關鍵的在于對交通工具的特殊要求，即必須存在拼裝、報廢機動車一方，且對拼裝、報廢機動車的使用是基于“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓”這一層法律關系。那么，這就存在以下幾點困惑：
首先，如何界定“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓”這一行為。這種列舉加概括的立法形式，并不能很明確的指引司法實踐。關于“買賣”的內(nèi)涵，在法律術語中并沒有明確規(guī)定，但可從《合同法》對“買賣合同”的定義中得知，包括兩個方面：一是有償；二是所有權讓渡。那么，是否意味著此條中的“轉(zhuǎn)讓”一定要是有償和所有權讓渡呢？
其次，如何界定“拼裝或者已經(jīng)達到報廢標準的機動車”。根據(jù)《報廢汽車回收管理辦法》第2條的規(guī)定，所謂“報廢車”，包括汽車、摩托車、農(nóng)用運輸車，是指達到國家報廢標準，或者雖未達到國家報廢標準，但發(fā)動機或者底盤嚴重損壞，經(jīng)檢驗不符合國家機動車運行安全技術條件或者國家機動車污染物排放標準的機動車。所謂“拼裝車”，是指使用報廢車發(fā)動機、方向機、變速器、前后橋、車架（通常統(tǒng)稱為“五大總成”）以及其他零配件組裝的機動車。從其概念中可知，衡量標準有兩個：安全標準和環(huán)保標準。那么，這兩種標準的拼裝、報廢機動車是否一視同仁呢？
二、法律適用的立法考量
（一）立法目的上考量
在拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故的情形，其原因不僅僅在于運行過程中駕駛?cè)说男袨?，還在于機動車本身不符合國家機動車上路運行的強制標準。機動車是一種特殊的物，其處于靜止狀態(tài)時是普通物件，并不存在任何危險，而在其處于運行狀態(tài)時，即機動車與人力結(jié)合時才被法律視為高度危險活動，道路交通事故是機動車在運行時發(fā)生的。對于符合國家機動車運行條件的機動車而言，只要人力得當，這種高度危險活動是可控的、是安全的；而對于不符合國家條件的拼裝、報廢機動車而言，即使人力得當，也極容易導致危險發(fā)生，這種危險活動是難以控制的、是不安全的。因而，拼裝、報廢機動車對于交通運行安全來說，相當于一個不定時的炸彈，是隨時隨地都可能引發(fā)交通事故的，且后果通常非常嚴重。而這種不定時炸彈的存在，源自市場上存在這種炸彈的流通，流通的主體則是轉(zhuǎn)讓人和受讓人。
在機動車交通事故中，同樣是機動車買賣行為，一般機動車的轉(zhuǎn)讓人不承擔賠償責任，而拼裝機動車的轉(zhuǎn)讓人則要和受讓人承擔連帶責任，原因何在？根本原因在于機動車本身安全性問題，后者提供了不符合國家機動車標準且存在不合理危險的機動車。根據(jù)確定路交通事故責任主體的危險責任理論，后者正好符合危險責任理論，將其控制下的存在不合理危險的機動車投入流通市場，既開啟了其不可控的危險，也從中獲得了不菲的轉(zhuǎn)讓利益。一般情況下，轉(zhuǎn)讓人是危險源的提供者和制造者，從中享有了轉(zhuǎn)讓的利益；而受讓人則是危險源的開啟者，從中享有了運行支配和運行利益。兩者行為的結(jié)合，直接造成了交通事故的發(fā)生，缺少任何一方，也就不存在“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故”的情形。所以，本條從交易環(huán)節(jié)的視角，明文規(guī)定責任主體為交易環(huán)節(jié)中的轉(zhuǎn)讓人和受讓人。其目的是將提供危險機動車的主體和進行人力運行控制和運行利益的主體納入到了責任主體范圍，這不僅有利于機動車的管理和道路安全的維護，而且也有利于及時全面的保障受害人的合法權益。如此規(guī)定有利于預防并制裁轉(zhuǎn)讓、駕駛拼裝的或者已達到報廢標準的機動車的行為，更好地保護人民群眾的生命財產(chǎn)安全；在受害人有損害時，也可以根據(jù)本條獲得較為充分的損害賠償。
（二）規(guī)范體系上考量
2009年12月26日通過并頒布的《侵權責任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6個條文來規(guī)制“機動車交通事故責任”，分別為機動車發(fā)生交通事故造成損害承擔賠償責任的原則性規(guī)定（第48條）；租賃與借用機動車（49條），以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理所有權轉(zhuǎn)移登記的機動車（50條），以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝的或者已達到報廢標準的機動車（51條），盜竊、搶劫、搶奪機動車（52條）四種特殊交通事故如何承擔賠償責任的問題；以及交通肇事逃逸后的責任承擔問題（52條）。而第48條“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76條有關歸責原則的規(guī)定，該條作為確定道路交通事故賠償責任的一般性規(guī)定，具有普適性，同樣適用于拼裝、報廢機動車交通事故之責任承擔問題。從整個規(guī)范體系上來看，如果機動車的所有權和使用權是合一的，即未發(fā)生任何形式上或?qū)嵸|(zhì)上的分離，則直接適用《道路交通安全法》第76條即可；如果機動車的所有權和使用權是分離的，一種是如第49條規(guī)定的使用權合法讓渡，一種如第50條的所有權和使用權形式上分離，一種是如第52條的所有權和使用權因非法行為而實質(zhì)上分離的，分別適用法律規(guī)定即可。以上法律規(guī)定情形，是否適用所有機動車發(fā)生交通事故呢？尤其是像拼裝、報廢機動車這種本身即存在不合理危險、為法律所禁止上路運行的機動車。
由于我國實行機動車報廢制度和嚴禁拼裝機動車，轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達到報廢標準的機動車，屬于違法行為，在轉(zhuǎn)讓人和受讓人的主觀上，具有某種共同的過錯，即對違法機動車的高危險性明知或放縱，對拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故造成損害結(jié)果的放任。在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間存在共同的間接故意，又發(fā)生了交通事故造成損害，構成共同侵權行為。如果一視同仁，則在法律適用上，拼裝、報廢機動車的原所有人（轉(zhuǎn)讓人）沒有責任，那么共同侵權行為人之一將不必為自己的違法行為承擔責任，有失法律之公允公平之法理。所以，從打擊和制裁此種違法行為來看，應將拼裝、報廢機動車的交通事故侵權與一般機動車的交通事故侵權分而治之。
三、適用情形的重新審視
（一）“以市場流通行為界定“轉(zhuǎn)讓”
關于“轉(zhuǎn)讓”是否一定“有償”或是否限定為“所有權讓渡”問題。與“有償”相對應的便是“無償”，比如贈與、借用等；與“所有權讓渡”相對應的便是“使用權讓渡”比如出租、借用等。
從立法目的上看，無論是買賣中的轉(zhuǎn)讓人，還是贈與人、出租人、借用人，作為拼裝、報廢機動車的原所有人或所有人，其行為都將拼裝、報廢機動車投入了流通市場，即都是提供不符合國家安全技術條件和存在不合理危險的機動車的主體。所以，從本質(zhì)上講，無論有償與否，無論所有權轉(zhuǎn)讓與否，在提供危險機動車的行為上并無任何差異，主觀上都明知機動車的非法性和危險性，都屬于立法目的規(guī)制的對象。如此限定既不利于機動車的管理和道路安全的維護，也不利于及時全面的保障受害人的合法權益。從規(guī)范體系上看，如果限定為“有償”或“所有權讓渡”，則會出現(xiàn)同樣是拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故，只因使用的方式不同而承擔的責任不同的問題。若是買賣，則轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔連帶責任；若是出租出借，所有人承擔過錯責任。這樣反而有一種錯誤的立法導向，即鼓勵對拼裝、報廢機動車的出租出借使用，更容易導致拼裝、報廢機動車的上路駕駛。所以，從規(guī)范體系上看，不宜將“轉(zhuǎn)讓”限定為“所有權讓渡”。
所以，界定“轉(zhuǎn)讓”行為，關鍵在于該行為是否促進此類機動車在市場上的流通，如果促進此類機動車在市場上的流通，其行為的性質(zhì)都離不開提供了危險機動車這一事實。因此，無論有償與否，無論所有權讓渡與否，只要促進此類機動車在市場上的流通，都可界定為“轉(zhuǎn)讓方式”，都應該直接適用第51條。這一點也在《侵權責任法（二次審議稿）》的征求意見中也得到了印證，有意見認為，實踐中對拼裝、報廢機動車轉(zhuǎn)讓的形式不僅有買賣一種，而且采取任何方式轉(zhuǎn)讓或者交易拼裝、報廢機動車的行為都是絕對禁止的，建議對各種轉(zhuǎn)讓形式都予以規(guī)范。
（二）以不合理危險理解“拼裝或者已達到報廢標準的機動車”
如前所述，“報廢標準的機動車”的認定標準有兩個：安全標準和環(huán)保標準。與《報廢汽車回收管理辦法》相配套的《汽車報廢標準》、《機動車運行安全技術條件》等規(guī)定，也都是從這兩個標準進行界定的?！肚謾嘭熑畏ā返?1條中的標準是否也包含這兩個標準呢？
關鍵詞 會計法律責任 概念 誤區(qū) 措施
會計就是運用專門的方法和技術，全面、綜合、系統(tǒng)的對事業(yè)單位或其他各種有經(jīng)濟活動的組織進行長期的核算監(jiān)督，以提高經(jīng)濟效益為主要目的的經(jīng)濟管理工作。會計不僅可以提供準確的信息輔助國家進行宏觀調(diào)控和制定合理的經(jīng)濟發(fā)展政策，也能為企業(yè)和投資者進行投資決策提供相應的財務報告，加強企業(yè)經(jīng)濟的核算監(jiān)督，保證企業(yè)在資產(chǎn)上的安全，對企業(yè)的經(jīng)營投資管理，有十分重要的意義。但由于一些會計從業(yè)人員對于會計的法律責任認識上存在誤區(qū)，法制意識薄弱，導致在實際工作中，一味的追求事業(yè)單位或其他各種有經(jīng)濟活動的組織的利益最大化，而違反了會計法律法規(guī)相關的規(guī)定，等到接受法律的制裁時，才追悔莫及。
本文將從會計法律責任的概念和形式入手，說明會計相關從業(yè)人員對于會計法律責任認識上存在的一些誤區(qū)，并提出一些加強法律責任認識的途徑。
一、會計法律責任的概念和形式
1.會計法律責任的概念
會計是經(jīng)濟管理的重要組成部分，對于國民經(jīng)濟的發(fā)展有著重要意義，所以，會計在法律上也必須擔負有一定的責任。會計法律責任，指的就是會計法律關系中的主體，在會計事務中由于違反了會計的相關法律法規(guī)，必須要承擔相應的法律責任，接受法律的制裁。
會計的法律法規(guī)，是會計從業(yè)人員必須要嚴防死守的法律底線，也是社會道德對會計從業(yè)人員的最低要求。會計的法律責任，可以從兩方面進行描述：從狹義上講，會計法律責任，具體指的就是《會計法》對于會計事務中所規(guī)定的法律責任；從廣義上來講，會計法律責任除了包括《會計法》中規(guī)定的相關法律法規(guī)，同時還包括了會計準和制度對于會計事務中的行為規(guī)范的要求，也包括了其他法律法規(guī)關于會計事務中的相關規(guī)定。
2.會計法律責任的幾種表現(xiàn)形式
就目前我國相關法律法規(guī)中的具體規(guī)定而言，會計法律責任主要有三個方面，即刑事責任、行政責任和民事責任。
刑事責任，是我國針對違法犯罪最具威懾力的一種法律制裁形式，一般只制裁一些對于國家、社會造成嚴重危害的犯罪行為。而會計對于國民經(jīng)濟和企業(yè)財務安全有著重要意義，如果有不法分子利用會計事務進行犯罪，可能會對國家、社會、企業(yè)或個人造成比較嚴重的損失，所以，在會計法律責任上，刑事責任也是一種最具強制性和威懾力的法律制裁形式。
行政責任，包括了行政處分以及行政處罰。行政處分是針對一些國家相關工作人員違反會計相關行政法律而言，受到的行政制裁，而行政處罰，主要是針對一些行政主體違反會計中的行政法律的一種行政制裁。由于會計事務畢竟是一種經(jīng)濟行為，所以在我國會計法律責任中，對于會計法律責任，主要還是以行政制裁為主。民事責任，主要指的是一些會計從業(yè)人員，在會計事務中是被動造假，這時，企業(yè)的法人必須對企業(yè)的財務報表負責，并承擔相應會計法律責任中的民事責任。
二、會計法律責任認識上存在的誤區(qū)
雖然不排除一部分的商業(yè)投機分子，鋌而走險，想借由會計造假等形式為自己個人謀求利益，但是在現(xiàn)實會計事務中，很多會計從業(yè)人員違反會計相關法律法規(guī)，是由于對會計法律責任認識上存在誤區(qū)，而無意識的犯罪。當前會計從業(yè)人員對會計法律責任認識的誤區(qū)，主要有以下幾個方面：
1.單位負責人的認識誤區(qū)
根據(jù)新《會計法》的相關規(guī)定，“單位負責人必須對本單位的會計工作和會計資料的真實性。完整性負責”。這就是說，單位負責人應當認識到自己在會計法律責任上，是責任的首要承擔者。但是在企業(yè)管理過程中，一些單位領導負責人，往往只對于企業(yè)的一些重大決策負責，忙于各種業(yè)務管理或行政管理，而對于會計事務，卻理所當然的全部推給會計部門而疏于管理，也沒用建立合理的內(nèi)部會計制度，規(guī)范會計部門的會計行為，從而導致會計工作不夠規(guī)范，會計信息失真現(xiàn)象時有發(fā)生，容易觸犯會計法律法規(guī)。
2.會計從業(yè)人員的認識誤區(qū)
會計核算和會計監(jiān)督其實會計從業(yè)人員兩大基本職能，然而在現(xiàn)實的會計事務中，會計從業(yè)人員主要還是加強了會計核算的力度。對于會計監(jiān)督，可能由于會計從業(yè)人員在實際上是處于單位決策者的直接領導和管理的，無論是其工作表現(xiàn)評價，還是工資待遇水平，都是由決策者來決定的。這就勢必使得會計監(jiān)督的工作在現(xiàn)實的會計事務中難以很好的落實，甚至有一部分會計從事人員，為了個人私利，放棄了會計監(jiān)督的法定職責。
3.其他認識誤區(qū)
在會計法律責任認識，可能還存在著其他一些誤區(qū)，比如說對于會計虛假信息的認定，有的認為應當從法律角度上進行分析，有的認為應當從會計專業(yè)角度上進行分析，各抒己見，卻爭論無果。筆者認為，判定會計虛假信息，必須從三個方面進行考量，即會計行為的目的、性質(zhì)以及產(chǎn)生的結(jié)果，只有進行綜合考慮，才能更合理、準確的判定出會計的虛假信息。
三、加強法律責任認識的途徑，提高會計相關從業(yè)人員的法制意識
正是由于許多會計相關從業(yè)人員，對于會計法律責任的認識上存在一些誤區(qū)，所以，加強完善對會計法律責任的認識，提高會計從業(yè)人員的法制意識，也就是勢在必行的了，主要能從以下幾方面入手：
1.加強會計相關法律法規(guī)的教育宣傳
無論是單位負責人，還是會計從業(yè)人員，都必須加強對會計法律法規(guī)的學習，如果連我國的法律法規(guī)對于會計事務的相關規(guī)定都不清楚，就更談不上對會計法律責任有什么深刻的認識了。所以，就必須加強對于會計相關法律法規(guī)的宣傳教育，使得單位負責人以及會計從業(yè)人員對于自身需要擔負的會計法律責任有一個清楚的認識。
2.加強對于會計法律責任的監(jiān)管力度和執(zhí)法力度
企事業(yè)單位和政府相關部門，應當加強對于會計違法犯罪的監(jiān)管力度和執(zhí)法力度，在會計管理本門內(nèi)部設置相關的監(jiān)督機構和監(jiān)督人員，爭取在犯罪初期就發(fā)現(xiàn)相關犯罪行為，并加以制裁，同時也能為部分商業(yè)投機犯罪分子敲響警鐘。
3.完善企業(yè)的會計制度
會計從業(yè)人員違反會計相關法律法規(guī)，固然是因為個人的法制意識薄弱或?qū)I(yè)知識不扎實，但是不健全的企業(yè)會計制度也是一個重要的原因。就是因為企業(yè)內(nèi)部的會計制度不健全，才使得部分會計從業(yè)人員有機可乘或者無意識的犯罪，所以，完善企業(yè)自身的會計制度，是減少乃至杜絕會計犯罪的重要措施。
4.建立誠信制度，提高會計從業(yè)人員的綜合素質(zhì)
誠信是每一個會計從業(yè)人員必備的職業(yè)道德，因為會計事務要對企業(yè)的生產(chǎn)投資提供相關數(shù)據(jù)和財務報表，幫助企業(yè)和投資者做出正確的決策和投資，所以，就必須保證會計從業(yè)人員的職業(yè)道德。其次，加強對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德教育，也能避免會計從業(yè)人員，運用自身的專業(yè)知識，鉆法律漏洞，謀求不合法的利益。
四、結(jié)束語
總而言之，會計事務對于國民經(jīng)濟和企業(yè)未來的發(fā)展，都有著重要作用，就必然要擔負一定的法律責任，只有加強相關人員對于會計法律法規(guī)的認識，才能減少乃至于杜絕會計違法犯罪，使得國民經(jīng)濟和企事業(yè)單位健康、長久的發(fā)展下去。
參考文獻：
[1]劉穎，張海紅.淺談會計法律責任.經(jīng)濟技術協(xié)作信息.2009（20）.
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2015）01-007-02
一、案情簡介
原告季某于2011年10月8日以42500元購買二手小轎車一輛，當月，將該車交給被告無錫市W汽車租賃有限公司（以下簡稱：W公司）用于對外出租經(jīng)營使用。雙方口頭約定，按車輛的租賃情況給付原告季某每天100至150元的使用費用。后，被告W公司將該車先后7次出借給他人使用，原告季某從W公司處獲得該車7次對外出租的相應天數(shù)的使用費（日均200元）。
2012年元月11日15時許，該車在對外出租使用過程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車在蘇州某地發(fā)生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時，安排車輛前往事發(fā)地點將被毀車輛拖回。
由于原被告雙方對由誰負責修理協(xié)商不成，原告季某將車送交修理，并支出了修理費34050元。后雙方對修理費用的承擔再次協(xié)商不成，原告季某遂提出要求補簽合同，被告W公司當即同意，并提供了《車輛代管代租協(xié)議》。雙方簽字并蓋章。
2012年3月26日，原告季某以《車輛代管代租協(xié)議》為據(jù)，以雙方存在“租賃關系”，被告W公司在承租期內(nèi)造成車輛損壞無法按照正常使用狀態(tài)交還，造成其合法財產(chǎn)損失，向人民法院提交訴狀，訴請判決被告W公司賠償其車輛損失34050元和承擔本案訴訟費用。
被告W公司以雙方不產(chǎn)生租賃關系，產(chǎn)生委托關系為由提出抗辯，請求駁回原告季某的訴訟請求。
二、評析
本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車交付的法律事實，且車輛在使用過程中發(fā)生損壞的法律事實。
原告季某主張賠償請求權的基礎是基于蘇B9518G轎車發(fā)生了損壞事實。該損壞事實的發(fā)生，雖然發(fā)生在第三人的使用的過程中，但是，就蘇B9518G轎車而言，由物權所有人原告季某處占有，轉(zhuǎn)移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的基礎事實。
勿容置疑，蘇B9518G轎車的交付行為，產(chǎn)生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產(chǎn)生相應的法律關系。由于原告季某的訴訟請求的提出，與被告W公司產(chǎn)生了訴訟法律關系，因此，二者之間的實體法律關系的性質(zhì)，對蘇B9518G轎車發(fā)生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準確地識別原告季某與被告W公司之間產(chǎn)生的實體法律關系又顯得尤為重要。
本案的爭議焦點在于，原告季某將蘇B9518G轎車交給被告W公司用于對外租賃經(jīng)營使用，該行為在實體法上如何定性？雙方產(chǎn)生的是何種性質(zhì)的實體法法律關系？
原告季某的訴訟律師主張，原告季某將蘇B9518G轎車交付給被告W公司是基于被告W公司為了對外出租經(jīng)營的需要而承租原告的車輛，該行為符合《中華人民共和國合同法》第212條“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的規(guī)定，雙方產(chǎn)生的是“租賃合同法律關系”。由于在承租期內(nèi)車輛損壞無法按照正常使用狀態(tài)交還，造成原告季某合法財產(chǎn)損失，因此，被告W公司應當承擔被損車輛的修理費人民幣34050元。
筆者作為被告W公司的訴訟人，認為雙方不構成“租賃合同關系”，而是構成“委托合同關系”。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”之規(guī)定，“委托合同關系”與“租賃合同關系”具有下列區(qū)別：
（一）信任的基礎不同
委托關系中，委托人是以被委托人的名義進行法律行為，產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔。在民法理論中，此委托行為是。由于產(chǎn)生的法律后果由被人承擔。此后果之嚴重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關系產(chǎn)生的基礎?！吨腥A人民共和國合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴大適用到了商事領域，賦予了受托人在商事活動中，可以以受托人自己的名義對外簽訂合同。
機動車作為動產(chǎn)，價值較大、可移動性強，如，轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、質(zhì)抵等，脫離所有人的占有時產(chǎn)生的風險增加，產(chǎn)生相應的安全風險意識是任何人都具有的本能意識。
就風險規(guī)避角度而言，動產(chǎn)占有的主體不同，決定了心理安全意識和財產(chǎn)風險的不確定性。當處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識增強，而且風險的控制取決于自身的社會閱歷經(jīng)驗和能力，阻卻了控訴意識的產(chǎn)生；在脫離了所有人的占有狀態(tài)下，心理安全意識喪失，財產(chǎn)是否會被轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、折抵等，決定于車輛接收人的誠信；第三人的侵權風險的控制也成為不確定性，由實際占有人的風險意識、規(guī)避意識和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會出借；非多余之物，或者非可承受價值之物，不會出借。
本案中，原告季某作為車輛所有人，于2011年10月買受后即于當月交付給被告W公司，并授權對外租借。機動車作為動產(chǎn)，可移動性強，他人占有則風險增加，如果沒有以信任作為基礎，是無論如何都不可能漠視車輛的安全風險。原告季某將蘇B9518G車交付被告W公司對外租借經(jīng)營，其行為是委托信任的表現(xiàn)，符合委托法律關系具有的信任的特征。
租賃關系中的信任，作為價值大的汽車租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責任承擔能力列入風險判斷因素；在非親密關系的租賃中，采用租車包人的租賃形式。而在委托租賃公司對外出租過程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風險顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權。
（二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據(jù)不同
委托合同和租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規(guī)定；而租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對外轉(zhuǎn)租。
本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機動車的行為，是基于原告 季某欲通過其對外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。
（三）使用和收益歸屬主體不同
在租賃關系中，合同的相對方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權利，不能獲得相關收益，相反，因處理事務獲得的財產(chǎn)和收益，則應當轉(zhuǎn)交委托人。
本案中，自2011年10月28日起至2012年1月4日止，被告W公司先后將車輛出租給李某、黃某、陳某、吳某等人。原告季某確認其與被告W公司之間的租車費用7份租金（即，第三人由被告W公司處承租的累計18天）已經(jīng)結(jié)清。
若，訴稱的轉(zhuǎn)租關系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據(jù)，屬于不當?shù)美鶕?jù)合同相對性原則，該7份租金均應當歸屬轉(zhuǎn)租賃合同相對方的被告W公司。
（四）租金的支付主體和利益金額的結(jié)算方式不同
在租賃合同中，租金支付主體是合同相對方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現(xiàn)為在合同期內(nèi)是一個持續(xù)、穩(wěn)定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉(zhuǎn)租的情形下，依然如此。而對于轉(zhuǎn)租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關注。出租人不因承租人的轉(zhuǎn)租不成立而減免相應的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉(zhuǎn)租成立的情形下，次承租人僅對承租人承擔租金支付義務，這是基于合同的相對性原則而決定的。
在委托合同中，由于受托事務的處理取得的利益，是基于事務的處理結(jié)果。事務結(jié)果，具有或然性和不確定性，不以委托人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，委托人因事務的利益取得，不具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和固定性，且該利益系第三人給付，受托人僅為代為收取，在事務處理完畢之后轉(zhuǎn)交委托人。
本案中，原告季某收到了被告W公司轉(zhuǎn)交的因蘇B9518G機動車的出租而由承租人支付的租金（自2011年10月28日起至2012年元月11日車輛發(fā)生火燒事故拖回時止，共7份汽車租賃合同出借計18天），且在租金明細單上簽名確認。這種結(jié)算方式，符合《中華人民共和國合同法》第401條和第404條之規(guī)定，即，符合法律規(guī)定的委托合同的受托人應當報告事務處理結(jié)果的構成要件；在利益結(jié)算中，根據(jù)報告的事務處理結(jié)果，由受托人轉(zhuǎn)交處理委托事務取得的財產(chǎn)。
若，雙方形成租賃關系，租金應當由被告W公司支付，期限為自2011年10月28日起至2012年元月11日車輛發(fā)生火燒事故拖回時止，計二個月15天，累計76天，而不是根據(jù)歷次出租的7份汽車租賃合同記錄的共計18天。
三、審判
關鍵詞 法律關系 合同 租賃 委托 賠償責任
作者簡介：曹納新，無錫市格林電工裝備有限公司，企業(yè)法律顧問。
一、案情簡介
2012年元月11日15時許，該車在對外出租使用過程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車在蘇州某地發(fā)生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時，安排車輛前往事發(fā)地點將被毀車輛拖回。
由于原被告雙方對由誰負責修理協(xié)商不成，原告季某將車送交修理，并支出了修理費34050元。后雙方對修理費用的承擔再次協(xié)商不成，原告季某遂提出要求補簽合同，被告W公司當即同意，并提供了《車輛代管代租協(xié)議》。雙方簽字并蓋章。
被告W公司以雙方不產(chǎn)生租賃關系，產(chǎn)生委托關系為由提出抗辯，請求駁回原告季某的訴訟請求。
二、評析
本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車交付的法律事實，且車輛在使用過程中發(fā)生損壞的法律事實。
原告季某主張賠償請求權的基礎是基于蘇B9518G轎車發(fā)生了損壞事實。該損壞事實的發(fā)生，雖然發(fā)生在第三人的使用的過程中，但是，就蘇B9518G轎車而言，由物權所有人原告季某處占有，轉(zhuǎn)移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的基礎事實。
勿容置疑，蘇B9518G轎車的交付行為，產(chǎn)生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產(chǎn)生相應的法律關系。由于原告季某的訴訟請求的提出，與被告W公司產(chǎn)生了訴訟法律關系，因此，二者之間的實體法律關系的性質(zhì)，對蘇B9518G轎車發(fā)生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準確地識別原告季某與被告W公司之間產(chǎn)生的實體法律關系又顯得尤為重要。
本案的爭議焦點在于，原告季某將蘇B9518G轎車交給被告W公司用于對外租賃經(jīng)營使用，該行為在實體法上如何定性？雙方產(chǎn)生的是何種性質(zhì)的實體法法律關系？
筆者作為被告W公司的訴訟人，認為雙方不構成“租賃合同關系”，而是構成“委托合同關系”。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同?！敝?guī)定，“委托合同關系”與“租賃合同關系”具有下列區(qū)別：
（一）信任的基礎不同
委托關系中，委托人是以被委托人的名義進行法律行為，產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔。在民法理論中，此委托行為是。由于產(chǎn)生的法律后果由被人承擔。此后果之嚴重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關系產(chǎn)生的基礎。《中華人民共和國合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴大適用到了商事領域，賦予了受托人在商事活動中，可以以受托人自己的名義對外簽訂合同。
機動車作為動產(chǎn)，價值較大、可移動性強，如，轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、質(zhì)抵等，脫離所有人的占有時產(chǎn)生的風險增加，產(chǎn)生相應的安全風險意識是任何人都具有的本能意識。
就風險規(guī)避角度而言，動產(chǎn)占有的主體不同，決定了心理安全意識和財產(chǎn)風險的不確定性。當處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識增強，而且風險的控制取決于自身的社會閱歷經(jīng)驗和能力，阻卻了控訴意識的產(chǎn)生；在脫離了所有人的占有狀態(tài)下，心理安全意識喪失，財產(chǎn)是否會被轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、折抵等，決定于車輛接收人的誠信；第三人的侵權風險的控制也成為不確定性，由實際占有人的風險意識、規(guī)避意識和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會出借；非多余之物，或者非可承受價值之物，不會出借。
本案中，原告季某作為車輛所有人，于2011年10月買受后即于當月交付給被告W公司，并授權對外租借。機動車作為動產(chǎn)，可移動性強，他人占有則風險增加，如果沒有以信任作為基礎，是無論如何都不可能漠視車輛的安全風險。原告季某將蘇B9518G車交付被告W公司對外租借經(jīng)營，其行為是委托信任的表現(xiàn)，符合委托法律關系具有的信任的特征。
租賃關系中的信任，作為價值大的汽車租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責任承擔能力列入風險判斷因素；在非親密關系的租賃中，采用租車包人的租賃形式。而在委托租賃公司對外出租過程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風險顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權。 （二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據(jù)不同
委托合同和租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規(guī)定；而租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對外轉(zhuǎn)租。
本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機動車的行為，是基于原告季某欲通過其對外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。
（三）使用和收益歸屬主體不同
在租賃關系中，合同的相對方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權利，不能獲得相關收益，相反，因處理事務獲得的財產(chǎn)和收益，則應當轉(zhuǎn)交委托人。
若，訴稱的轉(zhuǎn)租關系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據(jù)，屬于不當?shù)美?，根?jù)合同相對性原則，該7份租金均應當歸屬轉(zhuǎn)租賃合同相對方的被告W公司。
（四）租金的支付主體和利益金額的結(jié)算方式不同
在租賃合同中，租金支付主體是合同相對方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現(xiàn)為在合同期內(nèi)是一個持續(xù)、穩(wěn)定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉(zhuǎn)租的情形下，依然如此。而對于轉(zhuǎn)租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關注。出租人不因承租人的轉(zhuǎn)租不成立而減免相應的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉(zhuǎn)租成立的情形下，次承租人僅對承租人承擔租金支付義務，這是基于合同的相對性原則而決定的。
在委托合同中，由于受托事務的處理取得的利益，是基于事務的處理結(jié)果。事務結(jié)果，具有或然性和不確定性，不以委托人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，委托人因事務的利益取得，不具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和固定性，且該利益系第三人給付，受托人僅為代為收取，在事務處理完畢之后轉(zhuǎn)交委托人。
法律；行為方式；適用原則；關系
【中圖分類號】G633.26 文獻標識碼：B文章編號：1673-8500（2012）12-0053-02
自古以來，國際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則，并在不同的歷史時期提出了各種關于法律行為方式法律適用的理論和學說。晚近，隨著科技的飛速發(fā)展、國際民商事實踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革，有關法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切，國際民商事關系日益復雜，為了便利交往和保障交易安全，也為了尊重當事人的意志，世界各國逐漸放棄了對法律行為方式的嚴格要求，在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。
1法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù)
法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則，就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則?！皥鏊湫袨椤痹瓌t是法則區(qū)別說時期創(chuàng)立的一項古老原則，一直沿用至今，已為各國學說和立法所承認和采納。不過，對于該原則的性質(zhì)，各國之間向來存在不同的理解和認識：有學者認為它是“各國普遍承認的習慣法”或“不存在爭執(zhí)的原則”，具有強行法的性質(zhì)，應絕對適用于法律行為的方式，即對法律行為的方式必須嚴格依照該原則適用行為地法。另有學者則認為它是一項任意性規(guī)范，因而主張采相對的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當今的國際私法立法和實踐來看，絕對采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向于認為“場所支配行為”原則只是一項任意性規(guī)范，可以選擇適用。對于法律行為的方式應適用行為地法，不同歷史時期的學者從不同的角度提出了他們各自的學說和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學說主要有以下幾種：？第一，法則區(qū)別說認為，法律關系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發(fā)生法律行為問題時，則不區(qū)分形式問題或?qū)嵸|(zhì)問題，均以行為地法為準；第二，說為屬地主義者所主張，偏重國家領土觀念，認為法律是國家運用的結(jié)果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的，法律行為的形式或方式自然就應依行為地法確立；第三，意思服從說認為，當事人在行為地為法律行為，即可推定當事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實際上是依當事人的意思而決定的；第四，各國默認說認為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國法律所共同接受和采納，各國無不承認其效力。
2法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展
法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn)，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機械、僵硬的聯(lián)系，使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。對于法律行為的方式，原則上應適用行為地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做，相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯(lián)系或僅有松散聯(lián)系；（3）當事人的共同屬人法中規(guī)定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產(chǎn)生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行為地法，必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規(guī)避法律提供機會和創(chuàng)造條件。法律行為本身的準據(jù)法，或者說適用于法律行為實質(zhì)要件的準據(jù)法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準據(jù)法。這項法律適用原則，其實就是主張在行為地法之外，還可以考慮將適用于法律行為實質(zhì)要件的準據(jù)法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準據(jù)法范圍得到了擴大，而且對法律行為的方式和實質(zhì)要件適用同一準據(jù)法，也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。
3使用多元的法律適用原則
涉外民事適用中的法律選擇問題是國際私法理論研究和涉外民事司法實踐的核心問題之一。從國際私法的歷史發(fā)展脈絡看，各國學者圍繞涉外民事法律適用中的法律選擇問題都試圖在不同的語境下建構自身的邏輯體系和語言系統(tǒng)，但是，由于這些理論和方法在認識論、方法論以及所要實現(xiàn)的目標上彼此之間相互沖突，由此導致人們認識上的混亂。正如美國學者榮格所言，究竟應以何種方法解決涉外法律問題，各路學者提出種種見解，但概念復雜、匱乏說服力。通觀國際私法學術史上的規(guī)則與方法之爭，筆者認為，這些理論分歧實質(zhì)上是一種觀念之爭、法律范式之爭。范式限定了一個時期學者對法律選擇的大致解釋路徑，涉外民事法律選擇方法的范式轉(zhuǎn)換實質(zhì)就是提出一套新的發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的方法，新的分析框架提供了迄今為止所忽略的解決難題的方法，因而過去已予證實的難題現(xiàn)今則成為新的分析框架中的支撐力量，以舊的分析框架向新的分析框架的轉(zhuǎn)換往往是一種非邏輯的跳躍。
基于法律解釋學的視角觀察國際私法中法律選擇問題，我們可以看出，涉外民事法律選擇總體上呈現(xiàn)出三種不同的理論形態(tài)或范式，即方法論意義上的法律法律選擇模式、本體論意義上的法律選擇模式和方法論和本體論相統(tǒng)一的法律選擇模式。傳統(tǒng)上，薩維尼的法律關系本座說構成了方法論意義上法律選擇模式的理論基礎，方法論意義上的法律選擇模式意在建構一種科學意向的理論體系，以判決結(jié)果的一致性作為法律選擇的價值取向，在具體操作層面上，以客觀主義為解釋立場，以邏輯涵攝模式作為法律選擇模式，從而展現(xiàn)為解釋+ 演繹的特征。然而，隨著美國沖突法革命的沖擊，方法論意義上的法律選擇模式無論在認識論還是方法論上的困境得以呈現(xiàn)。美國現(xiàn)實主義法學者立足于本體論意義上的法律選擇立場，強調(diào)了法律選擇中法官的主體性地位，將法律選擇過程中的價值判斷和利益衡量作為考察的對象，主張法律選擇應當隨法律選擇環(huán)境與時俱進而采取相對主義法律真理觀的動態(tài)實用論以及立足于個案審理的微觀語境整合多元視界、追尋法律唯一正解而采取絕對主義法律真理觀的整體融貫論。本體論意義上的法律選擇模式是對方法論意義上的法律選擇模式一種超越，但是這種超越并沒有干凈地排除先前框架中的分析方法和理論模式。
理論是競爭性的，不存在取代問題。因此，范式之間并不存在一種完全的斷裂，它們之間存在一種重合和補充之處。范式具有一定程度的相容性。由于范式之間的整合性、補充性和相容性之存在，因此人們對一種范式的選擇或拋棄往往也必須訴諸價值考量。當代國際私法力圖融合方法論意義上法律選擇模式和本體論意義上法律選擇模式的合理因素并盡量彌合各自的缺陷，將本體論意義上的法律選擇方法實現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)化，從而形成一種綜合的相對完善的法律選擇選擇理論和方法，這種法律選擇模式的實質(zhì)是以方法論意義上法律選擇方法為基本架構，同時吸收了本體論意義上法律選擇方法。
二、方法論意義上法律選擇模式的形成及其理論基礎
方法論意義上的法律選擇方法最初萌芽于巴托魯斯的法則區(qū)別說，巴托魯斯認為，為解決法律沖突問題，可以將法律分為人法、物法和混合法三類，實踐中在法律選擇問題上，準據(jù)法的確定是由法律的性質(zhì)的決定的。真正奠定方法論意義上法律選擇模式的是薩維尼的法律關系本座說。
( 一) 方法論意義上法律選擇模式的形成
薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第8 卷《論法律沖突以及法律規(guī)則的地域和時間范圍》一書中系統(tǒng)地闡述了國際私法的多邊主義方法體系。薩維尼認為，法律選擇應由法律關系的本質(zhì)決定，法律關系的本質(zhì)決定了準據(jù)法的確定問題。薩維尼認為，任何一項法律關系都是通過法律規(guī)則界定的人與人之間的關系。 關系本身就被視為一種事實關系，是一種生活關系，法律關系就是法律對于生活關系進行規(guī)定后的結(jié)果。這樣，法律關系就是一種規(guī)范關系。他將關系區(qū)分為事實關系與規(guī)范關系。這實際上延續(xù)了自休謨以來的事實與價值的二分法。薩維尼從法的本質(zhì)出發(fā)，進而引申出法律關系的本質(zhì)。在薩維尼看來，法的本質(zhì)就是自由空間的設定，法律關系的本質(zhì)與法的本質(zhì)就是相同的，法律關系的本質(zhì)也是自由空間的設定。
對于法律規(guī)則與法律關系之間的關系，薩維尼認為，這種關系從一個角度來看，是法律規(guī)則對法律關系的支配，即法律規(guī)則的效力范圍是什么; 從另一個角度看，也可視為法律關系對法律規(guī)則的隸屬，即法律關系受什么法律支配。這兩種觀察問題的方式提供了兩種不同的提問方式，它們只是在出發(fā)點上不同。人們可以從法律規(guī)則出發(fā)，探討它們支配何種法律關系; 也可以從法律關系出發(fā)，探討它們受何種法律規(guī)則支配。無論從哪一思維模式出發(fā)，最終解決問題的途徑都是一樣的。我們也可以用不同的方式來表述這兩個不同的出發(fā)點，即哪國法律應該支配本案事實( 或法律關系) ，或者本案事實( 或法律關系) 應適用哪國法律。事實上，薩維尼法律關系本座說很大程度上是建立在法則區(qū)別說的五百年討論的基礎上的，是對爭論不休的過去五百年的總結(jié)。
薩維尼的真正創(chuàng)新之處，在于他提出了與前人完全相反的思考方法: 我們的研究目的是要尋找一個人同一個特定場所的聯(lián)系，以及一個同一個特定法域的聯(lián)系，因而我們必須轉(zhuǎn)而注意各類法律關系，為此我們須確立一個人與一個確定場所一個特定法域的聯(lián)系我們可以說是去為每一種法律關系尋找一個確定的本座于是整個問題就是為每一種法律關系( 案件) 尋找其本質(zhì)上所屬的地域( 法律關系的本座所在地) 。
三、實現(xiàn)方法論意義和本體論意義
法律選擇方法的統(tǒng)一20 世紀70 年代以來，以美國為原生力量的沖突法革命漸漸平息下來，喧囂過后，國際私法開始面臨真正的困惑和難題: 國際私法將何去何從? 換言之，面對這種情形，涉外民事法律選擇只應容納其中的一種模式，還是同時容納兩種模式? 當這兩種模式存在矛盾和沖突時，國際私法又該如何作出抉擇?
( 一) 法律詮釋學視野下當代法律選擇模式的理論建構
當代國際私法既沒有簡單地沿襲沖突法革命的理論，更沒有簡單地回復到?jīng)_突法革命前的理論狀態(tài)，而是走上了一條妥協(xié)與融合的中間道路，在保持傳統(tǒng)國際私法基本理論框架的同時，吸收和融合了沖突法革命理論的內(nèi)核，也即在按傳統(tǒng)法律選擇方法進行法律選擇的同時，加重考慮實體規(guī)則的內(nèi)容、立法目的和政策。事實上，通過對方法論和本體論意義上法律選擇模式的梳理，我們可以看出，國際私法中規(guī)則與方法并非互相對抗而是互相補充的，規(guī)則與方法的關系事實上為體和用的關系，用之研究會導向?qū)w之反思，體之反思會產(chǎn)生用之功能，我們不可能將法律選擇的規(guī)則和方法徹底地割裂開來?；诜稍忈寣W的視角，筆者認為，當代法律選擇模式的理論建構應堅持規(guī)則與方法相統(tǒng)一的立場，我們應將傳統(tǒng)法律選擇方法納入本體論的框架下進行理解，接受本體論意義上法律選擇理論的基本觀點，但與此同時不應否定方法論意義上法律選擇理論，要利用本體論意義法律法律選擇理論對傳統(tǒng)法律選擇的方法論進行了系統(tǒng)的改造，以發(fā)揮本體論意義上法律選擇理論對法律選擇方法論的建設性意義，也即在承認法官法律選擇主觀性的前提下，探討如何通過規(guī)則和制度限制法官選法的創(chuàng)造性。
