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x x 大 學 繼 續(xù) 教 育 學 院
畢業(yè)論文
題目 : 論婚姻的成立
專業(yè)、年級 2017級法學專升本1班
姓 名 x x
學 號 xxxxxxxxxxxxxx
指導 教師 王 立
職 稱
二0一九年七月二十二日
xx大學繼續(xù)教育學院畢業(yè)論文知識產(chǎn)權(quán)聲明
本人鄭重聲明:所呈交的畢業(yè)論文是本人在導師的指導下取得的成果。對本論文的研究做出重要貢獻的個人和集體,均已在文中以明確方式標明。因本畢業(yè)論文引起的法律結(jié)果完全由本人承擔。
特此聲明!
簽名:
2019年 7月22日
目 錄
摘要..................................... 1
一、婚姻的成立與無婚..................... 2
(一)婚姻的成立主要法律特征............ 2
(二)關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系................ 2
(三)無婚與無效婚姻的區(qū)別............................................. 3
二、婚姻成立的要件..................................................... 4
(一)婚姻成立要件..................................................... 4
(二)結(jié)婚的程序要件................................................... 5
(三)法律婚成立的要件................................................. 5
(四)事實婚的成立要件................................................. 6
三、婚姻成立的法律后果................................................. 6
(一)同居的義務....................................................... 7
(二) 相互扶養(yǎng)的義務.................................................. 7
(三)相互繼承的權(quán)利................................................... 7
四、婚姻成立的效力..................................................... 8
(一)婚姻效力含義..................................................... 8
(二)婚姻成立的效力................................................... 9
參考文獻.............................................................. 11
致 謝................................................................. 12
論婚姻的成立
摘要:婚姻的成立,是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在。婚姻的成立必須具備法定的成立要件,否則,無婚?;橐龅囊话愠闪⒁椋捍嬖陔p方當事人,而且雙方當事人應為異性;雙方當事人達成合意,且須有身份行為的效力意思(婚意)。婚姻的特殊成立要件為:對于法律婚,須履行法定的結(jié)婚手續(xù);對于事實婚,須存在身份生活的事實,即以夫妻名義同居生活,以夫妻相待,群眾亦認為其為夫妻?;橐龅某闪⑹腔橐鲇行У那疤?,但成立的婚姻并不一定有效?;橐鲆坏┏闪ⅲ词蛊錈o效,仍具有法律意義,如重婚中的婚姻亦包括無效婚姻。
關(guān)鍵詞:婚姻的成立 無婚 成立要件 法律后果 效力
一、婚姻的成立與無婚
我認為,婚姻的成立又稱結(jié)婚,是一男一女依照法律規(guī)定的條件和程序結(jié)合為夫妻的法律行為,也是夫妻權(quán)利和義務借以發(fā)生的法律依據(jù)?;橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘㄒ一橐鲆坏┏闪?,便具有強大的法律效力。這種認識顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談,是主張合法性為婚姻的本質(zhì)屬性的一種必然結(jié)論。而這種認識,不僅缺乏理論上和法律上的依據(jù),而且在司法實踐中是極其有害的。
婚姻的成立,是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在。婚姻的成立有廣義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結(jié)婚,法律是合兩者為一體的。中國古代的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說,十分重視婚約的效力,訂婚是結(jié)婚的先行階段和必經(jīng)程序;狹義的婚姻成立專指結(jié)婚,不包括訂婚。近、現(xiàn)代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。
(一)婚姻的成立主要法律特征
1、婚姻的成立從性質(zhì)上來看只是一種事實,即婚姻關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實。這種客觀存在的事實并不一定受法律保護,即產(chǎn)生法定的夫妻之間的權(quán)利義務。其是否受法律保護,取決于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必須具備法定的成立要件,即構(gòu)成婚姻的要素。否則,法律認為婚姻根本不存在?;橐鲫P(guān)系是兩性關(guān)系,然而并非任何兩性關(guān)系法律均認為其為婚姻關(guān)系,只有符合法定的婚姻成立要件的兩性關(guān)系,法律才認為其構(gòu)成婚姻關(guān)系。欠缺婚姻成立的某項要件,婚姻根本就不成立,無婚姻可言。即使雙方有同居的事實,法律也認為他們之間沒有婚姻關(guān)系,而是姘居等關(guān)系。與婚姻的成立相對應的概念是無婚,《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”,我國澳門地區(qū)民法典和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”,是指當事人之間的關(guān)系因欠缺婚姻成立的要件,婚姻根本不成立,無婚姻可言。
(二)關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系
1、無區(qū)別說。該說認為如果采用宣告無效的立法例,無效婚姻與無婚有區(qū)別;如果采用當然無效的立法例,無效婚姻與無婚無異。如我國臺灣學者戴炎輝、戴東雄認為,不適法的婚姻,依我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定,僅有婚姻無效與可撤銷兩種,而依我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”,尚有婚姻不成立(第568條以下)。按我國臺灣地區(qū)“民法”,依通說,無效婚姻為絕對、當然、自始無效,非經(jīng)判決自始無效,故與外國法制上的婚姻不成立相同,自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。2、區(qū)別說。該說認為對于無效婚姻,無論是采用宣告無效還是采用當然無效的立法例,無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺灣學者史尚寬認為,我國臺灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱,在婚姻法的效力上,應有此區(qū)別。在無效婚姻,依民法總則一般原則雖亦同其理論,然在親屬法則不妨為無效婚的追認,而且我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”明定有確認婚姻不成立之訴。
無婚與無效婚姻顯然是有質(zhì)的區(qū)別,無論對無效婚姻是采用宣告無效還是當然無效的立法例。法律行為的理論首創(chuàng)于德國。不存在的法律行為區(qū)別于當然無效的法律行為之處在于:缺乏法律行為的各項因素,因此,這些法律行為沒有成立。判例援用不存在的法律行為概念,指稱那些沒有產(chǎn)生法律效力用意的人所作的意思表示創(chuàng)立的法律狀態(tài)。在訴訟程序上,區(qū)別不存在的法律行為與無效的法律行為有下述意義,即對已成立的,盡管是無效的法律行為,審理這一法律行為的構(gòu)成事實的法官應把它看成一個完整的法律行為。無效的原因視為產(chǎn)生與法律行為的效力相對抗的效力。如果訴訟當事人中的一方在訴訟程序中沒有提出構(gòu)成無效原因的事實,則法官無權(quán)探討這樣的相反效力是否存在。正因為如此,盡管大多數(shù)國家或地區(qū)民事立法中沒有無婚或不存在婚的名詞或術(shù)語,但我們認為應有無效與不存在之區(qū)別,并稱之為“無婚”或“不存在婚”。在德國和法國,承繼寺院法沿革,在“無規(guī)定、無無效”的原則下,對于不得為有效的婚姻結(jié)合,因無規(guī)定,解釋上發(fā)生困難。我國臺灣地區(qū)學者陳棋炎先生雖曾認為不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立,然其后修正了其觀點,認為“在無效婚姻之外,另有婚姻不成立之概念”,“法律行為不成立系未備成立要件,與無效為已具備成立要件,但因欠缺生效要件而無從發(fā)生法律效力者,有所區(qū)別。易言之,法律行為成立后,始有生效與否之問題,婚姻不成立,顯為婚姻有效、無效以前之問題”。
(三)無婚與無效婚姻的區(qū)別1、性質(zhì)不同。無效婚姻是已經(jīng)成立的婚姻,即其已具備婚姻的成立要件,屬于婚姻的一種,只是因其欠缺法定的有效要件,不能產(chǎn)生有效婚姻的法律效力。而無婚則是因欠缺婚姻的成立要件,在當事人之間根本不成立婚姻關(guān)系,即婚姻不存在。那種認為無婚亦為一種不適法婚姻的觀點,顯然是錯誤的。2、原因不同。婚姻無效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而無婚則是因為不具備婚姻的成立要件。2、可否轉(zhuǎn)換不同。由于無效婚姻在本質(zhì)上屬于婚姻,因而無效婚姻可因法定條件的具備轉(zhuǎn)換為有效婚姻。而無婚則屬于婚姻關(guān)系根本不存在,則無轉(zhuǎn)換為有效婚姻的前提條件。4、法律后果不同。由于無效婚姻屬于已成立的婚姻,盡管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保護,因為婚姻無效,有無效的法律后果;也不意味著它沒有任何法律意義,因為它畢竟屬于已成立的婚姻。而無婚則為婚姻根本不存在,因而不僅不發(fā)生任何效力,而且沒有任何法律意義。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫結(jié)婚,是一男一女結(jié)合為夫妻的法律行為,也是夫妻的權(quán)利和義務借以發(fā)生的法律依據(jù)。
婚姻自由是法律賦予公民的一項基本權(quán)利。無論是結(jié)婚還是離婚,都必須由當事人自己個人決定?;橐鲎杂墒菍Ψ饨ㄉ鐣k買賣婚姻斗爭的產(chǎn)物,是社會主義制度優(yōu)越性的表現(xiàn),也是憲法規(guī)定的我國公民的基本權(quán)利之一。
(一)婚姻成立要件1、實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件表明確法律對結(jié)婚當事人的自身情況和雙方的關(guān)系的要求,形式要件表明了法律對結(jié)婚方式的要求。2、必備要件和禁止要件。必備要件亦稱積極要件,當事人必須具備這些條件始得結(jié)婚,禁止條件亦稱消極要件或婚姻障礙,當事人只有不具備這些情形始得結(jié)婚。3、公益要件和私益要件。傳統(tǒng)的親屬法學將此作為婚姻的成立條件的分類之一。前者是與公共利益即社會的公序良俗相關(guān)的,后者是僅與當事人或利害關(guān)系人的利益相關(guān)的,這種分類法是為我國婚姻家庭法學所不取的。我國婚姻家庭法中有關(guān)婚姻成立要件的規(guī)定,既是保護個人利益的,又是保護社會公共利益的?!吨腥A人民共和國婚姻法》中有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。第三條 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條 夫妻應當互相忠實,互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼,互相幫助,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系
。第五條 結(jié)婚必須男女雙方完全自愿,不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。第六條 結(jié)婚年齡,男不得早于二十二周歲,女不得早于二十周歲。晚婚晚育應予鼓勵
。第七條 有下列情形之一的,禁止結(jié)婚:(一)直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親;(二)患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病。第八條 要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的,予以登記,發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證,即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的,應當補辦登記。第九條 登記結(jié)婚后,根據(jù)男女雙方約定,女方可以成為男方家庭的成員,男方可以成為女方家庭的成員。第十條 有下列情形之一的,婚姻無效:(一)重婚的;
(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的;
(三)婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。第十一條 因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求,應當自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的,應當自恢復人身自由之日起一年內(nèi)提出。
(二)結(jié)婚的程序要件男女雙方親自到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記,取得結(jié)婚證,雙方即確立夫妻關(guān)系,均需履行夫妻間的權(quán)利義務?;橐龅奶厥獬闪⒁?,是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應特別具備的條件?;橐龀闪⒌奶厥庖⒎鞘侨魏位橐龀闪⑺仨毦邆涞臈l件?,F(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚,履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件;對于事實婚,存在身份生活的事實,即以夫妻名義同居生活,以夫妻相待,群眾亦認為其為夫妻,為其特殊。
(三)法律婚成立的要件法定結(jié)婚手續(xù),是指法律所規(guī)定的法律婚成立的形式要件,是法律規(guī)定的結(jié)婚程序及方式。對此有兩種立法例:一是事實婚主義,即只要當事人雙方合意和事實上夫妻關(guān)系的存在,婚姻即為成立;二是形式婚主義,即要求結(jié)婚必須履行一定的手續(xù),一旦在形式上得到肯定,婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立,因而我們不能因為其未履行特定形式而否認其為法律婚;在采用形式婚主義時,由于法律規(guī)定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立,因而履行法定的結(jié)婚手續(xù)也就成為了法律婚成立的特殊要件。我國《婚姻法》第8條規(guī)定:“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的,予以登記,發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證,即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的,應當補辦登記。
”即我國采用形式婚主義,且采取登記制。結(jié)婚登記不僅是成立法律婚的特殊形式要件,而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此,對于當事人騙取結(jié)婚證的,婚姻登記管理機關(guān)應收回結(jié)婚證,結(jié)婚證一旦被收回,當事人之間因欠缺法定的形式要件而不構(gòu)成法律婚,即認為法律婚沒有成立。至于當事人之間是否構(gòu)成事實婚,則取決于其是否具備事實婚的成立要件。
(四)事實婚的成立要件由于事實婚沒有履行法定的結(jié)婚手續(xù),因而無法從法定的公示方法上界定其是否構(gòu)成婚姻,那么只有尋找客觀的、外在的、事實上的依據(jù),以區(qū)別于通奸、姘居,這種事實上的根據(jù)也就成了構(gòu)成事實婚的特殊成立要件。首先,存在著同居生活的事實。至于其時間的長短通常在所不問,它只是作為判斷當事人是否具有婚意的一個外在標準。沒有同居的事實,絕不可能構(gòu)成事實婚。即使舉行了婚禮,但一直未同居的,亦不構(gòu)成事實婚。因為在我國只要辦理了結(jié)婚登記手續(xù)即構(gòu)成了法律婚,至于是否存在同居的事實,對成立法律婚沒有任何影響。其次,這種同居生活的事實應該是公開的,而不是隱蔽的。最后,是以夫妻名義公開同居生活,即以夫妻相待,在大眾面前以夫妻相稱,而且群眾因此亦認為他們是夫妻。所謂“群眾認為他們是夫妻”包含以下幾個方面的含義:第一,群眾認為是夫妻的男女,應當是對他們以夫妻名義同居生活的認識。沒有以夫妻名義同居過,即使群眾認為他們是夫妻,也不能構(gòu)成事實婚;第二,“群眾”的范圍應當有一定的限制,即應限于事實婚姻的當事人居住、工作的周圍環(huán)境之內(nèi)。這種公開性、公認性乃是事實婚與一切具有隱蔽性的、臨時的兩性關(guān)系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻兩性關(guān)系的重要區(qū)別。后者不具有夫妻之名,或不為群眾所承認,從而不具有婚姻關(guān)系應有的外部特征,決定其不構(gòu)成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件,是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應特別具備的條件?;橐龀闪⒌奶厥庖⒎鞘侨魏位橐龀闪⑺仨毦邆涞臈l件。現(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚,履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件;對于事實婚,存在身份生活的事實,即以夫妻名義同居生活,以夫妻相待,群眾亦認為其為夫妻,為其特殊成立要件。
(一)同居的義務婚姻以夫妻共同生活為目的,故夫妻間互有同居的權(quán)利和義務。同居權(quán)指夫妻有權(quán)在同一住所共同生活,且含性生活內(nèi)容,并負有義務。夫妻間應當相互忠貞,不得與第三人非法同居。家庭是社會的細胞,婚姻則家庭的穩(wěn)定和健康發(fā)展起著重要作用,穩(wěn)定的婚姻關(guān)系是家庭發(fā)展的保障,而夫妻間的同居則是保障婚姻的基石,對于整個社會的穩(wěn)定和發(fā)展都在無形中起著作用,但是就目前而言,我國婚姻法中尚未完全確立同居義務,對此尚處于半遮半掩的地步。
(二)
相互扶養(yǎng)的義務
夫妻扶養(yǎng)是指夫妻之間經(jīng)濟上供養(yǎng)和生活上扶助的法定權(quán)利和義務?!痘橐龇ā返?0條規(guī)定:“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利?!闭J定夫妾扶養(yǎng)權(quán)利和義務,應把握以下四點:1、夫妻間的扶養(yǎng)權(quán)利義務以經(jīng)濟上相互供養(yǎng)、生活上相互扶助為內(nèi)容,是婚姻內(nèi)在屬性和法律效力對主體的必然要求。這既是雙方當事人從締結(jié)婚姻開始就共生的義務。
2、夫妻扶養(yǎng)從婚姻合法有效成立之時起產(chǎn)生,至婚姻合法有效終止時消滅,在婚姻關(guān)系有效存續(xù)的整個過程中一直存在且具有法律拘束力,因而是一種狀態(tài)性的、持續(xù)性的法律關(guān)系。無論婚姻的實際情勢如何,也不論當事人雙方的感情狀況怎樣,夫妻扶養(yǎng)既是雙方的權(quán)利,也是雙方的義務,因而不履行義務的行為,必然是一種侵權(quán)行為。3、夫妻扶養(yǎng)作為法定義務,具有法律強制性。4、夫妻扶養(yǎng)義務與夫妻共同財產(chǎn)制的關(guān)系。第四十六條有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;
(三〉實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?!吨腥A人民共和國刑法》第二百六十一條對于年老、年幼、患病或
者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng),情節(jié)惡劣的,處五年以下有期徒刑、
拘役或者管制。
(三)相互繼承的權(quán)利繼承法規(guī)定,配偶、子女、父母同為第一順序法定繼承人,我國法律保護公民的合法繼承權(quán)。根據(jù)《繼承法》和《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定,夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利基于婚姻的法律效力,是以夫妻的人身關(guān)系為前提的。也就是說,只有合法的婚姻關(guān)系中的夫妻,才能相互繼承對方的遺產(chǎn)。不具備合法婚姻關(guān)系的兩性關(guān)系如未婚同居,婚外同居、重婚等的男女雙方不具有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利;如果在繼承開始前雙方已經(jīng)離婚,或者婚姻被宣告無效或者被撤銷,生存一方亦無繼承死者遺產(chǎn)的權(quán)利,遺產(chǎn)不包括被繼承人與他人共有的財產(chǎn)中應屬于他人所有的財產(chǎn)。結(jié)婚產(chǎn)生的權(quán)利義務由婚姻法規(guī)定,摘錄如下:第十三條
夫妻在家庭中地位平等。
第十四條
夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。
第十五條
夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由,一方不得對他方加以限制或干涉。
第十七條
夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn),歸夫妻共同所有:
(一)工資、獎金;
(二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益;
(三)知識產(chǎn)權(quán)的收益;
(四)繼承或贈與所得的財產(chǎn),但本法第十八條第三項規(guī)定的除外;
(五)其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。
夫妻對共同所有的財產(chǎn),有平等的處理權(quán)。
第十八條
有下列情形之一的,為夫妻一方的財產(chǎn):
(一)一方的婚前財產(chǎn);
(二)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用;
(三)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn);
(四)一方專用的生活用品;
(五)其他應當歸一方的財產(chǎn)。
第十九條
夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。
夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定,對雙方具有約束力。
夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。
第二十條
夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利
。
第二十四條
夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利等。四、婚姻成立的效力
(一)婚姻效力含義有狹義、廣義之分。既有及于婚姻當事人雙方的效力,也有及于當事人以外的第三人的效力。狹義上專指夫妻間的權(quán)利義務。對此,各國親屬法多有婚姻在夫妻關(guān)系中的一般效力和夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。前者如婚姻姓氏,同居義務,住所決定權(quán),忠實與扶助義務,日常家務的權(quán)等。后者如法定財產(chǎn)制,約定財產(chǎn)制,設定、變更、終止夫妻財產(chǎn)契約的程序等。中國婚姻法有關(guān)夫妻權(quán)利義務的規(guī)定,在性質(zhì)上分為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩類。包括夫妻的家庭地位,姓名權(quán),參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由,計劃生育義務,共同財產(chǎn)的所有權(quán),扶養(yǎng)義務和配偶繼承權(quán)等,這些規(guī)定都是男女平等原則在夫妻關(guān)系中的具體體現(xiàn)。廣義上又有兩種:一是主要指婚姻在親屬法的效力。除發(fā)生于夫妻之間效力外,還包括其他效力,如夫妻一方與另一方的血親發(fā)生姻親關(guān)系;非婚生子女因父母結(jié)婚而準正;有配偶者收養(yǎng)子女須得配偶同意。二是涉及到許多相關(guān)法律的效力。如在民法上,失蹤人的配偶得依法提出有關(guān)死亡宣告的申請;喪失民事行為能力人得以其配偶為法定監(jiān)護人等。
(二)婚姻成立的效力1、婚姻成立意味著法律承認當事人之間存在婚姻關(guān)系,而不是姘居等關(guān)系。2、已成立的婚姻除違反了法定的有效要件外,應為有效婚姻,從婚姻成立之時就產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務關(guān)系,并且非經(jīng)法定程序不得解除婚姻關(guān)系。3、已成立的婚姻,如果違反了法定的有效要件,就屬于無效婚姻或可撤銷婚姻。對于無效婚姻,在采取當然無效立法例的國家或地區(qū),自始、絕對、當然不產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務;在采取宣告無效立法例的國家或地區(qū),只有經(jīng)過法院判決,始為無效。
然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋
(一)》對申請宣告婚姻無效的主體及程序作了規(guī)定,并明確規(guī)定,婚姻法第12條所規(guī)定的自始無效,是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時,才確定該婚姻自始不受法律保護。只有依法被宣判為無效,婚姻才自始歸于無效。對于可撤銷婚姻,在未被撤銷之前,為有效婚姻。4、已成立的婚姻,盡管可因違反法定的有效要件而為無效婚姻,但無效婚姻只是不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務,并非不能產(chǎn)生任何法律后果,如無效婚姻亦可作為重婚的構(gòu)成要件。一男同時與兩女結(jié)婚時,如以之為無效,則不發(fā)生重婚問題;如以之為有效,則兩婚姻均為重婚。我國大陸學者對此認識不一。一種認為前婚必須是合法婚姻,后婚才能構(gòu)成重婚。如楊大文先生認為:“在重婚關(guān)系中,一方或雙方的合法婚姻并未基于法定原因而終止。“已經(jīng)成立合法婚姻的男女,在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得再行結(jié)婚,否則便構(gòu)成重婚,須受法律制裁”。其理由主要是:對重婚進行處罰,是因為重婚侵犯了合法的婚姻關(guān)系,如果前婚本身就不合法,屬于不能成立的違法婚姻就不應當予以保護,如果不要求前婚本身具有合法性,那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力,這樣就會產(chǎn)生司法工作的自相矛盾;另一種觀點則認為無論前婚是合法婚姻還是違法婚姻,均構(gòu)成重婚。其依據(jù)是:違法婚姻雖然不具有法律效力,是無效婚,但客觀上這一婚姻關(guān)系是存在的。對未經(jīng)依法登記而以夫妻名義共同生活的人,不能稱之為“有配偶的人”。因此,已經(jīng)登記結(jié)婚的人,又與他人以夫妻名義同居生活,或者明知他人已登記結(jié)婚,還與之以夫妻名義同居生活,同樣構(gòu)成重婚罪。對于先有事實婚姻,又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的,則依法不構(gòu)成重婚罪。同理,事實婚姻的一方因?qū)Ψ接峙c他人形成事實婚姻,不受追究而受到侵害,是源于當初未依法履行結(jié)婚登記手續(xù),因此理應承擔這一不利于己的后果。我認為,上述認識顯然是值得研究的。
(1)它混淆了婚姻的成立與婚姻的有效這兩個既有聯(lián)系又有質(zhì)的區(qū)別的概念?;橐鰺o效是以婚姻已成立為前提,
只有已成立的婚姻才有有效或無效可言。無效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保護,只是指其不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務關(guān)系,而不是說其不能產(chǎn)生任何法律后果。那種認為“如果不要求前婚本身具有合法性,那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力”的觀點,顯然是在混淆視聽;
(2)它將民事責任與刑事責任混為一談。重婚作為婚姻無效的原因,只是一種民事法律后果。在民法上構(gòu)成重婚的,并不一定就構(gòu)成刑法上的重婚罪。因而,即使認為前婚是無效婚姻亦可構(gòu)成重婚,也不一定就意味著作為合法婚姻的后婚當事人構(gòu)成重婚罪;
(3)它將立法的宗旨本末倒置。法律規(guī)定一夫一妻制的原則,并禁止重婚,絕對不僅僅是因為重婚侵犯了合法的婚姻關(guān)系,而主要是為了維護公共秩序和善良風俗。對于先有事實婚姻,又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的,則依法不構(gòu)成重婚罪的觀點,其道理何在呢?難道僅僅是因為源于當初未依法履待結(jié)婚登記手續(xù),因此理應承擔這一不利于己的后果嗎?先有事實婚姻,又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的,難道僅僅是對合法婚姻或當事人利益的侵害嗎?我國《婚姻法》確立的一夫一妻制原則難道僅僅是為了保護婚姻當事人的合法權(quán)益嗎?如果某男或某女采用欺騙手段和兩個或兩個以上的女子或男子先后或同時形成了事實婚姻關(guān)系呢?此外,我國臺灣地區(qū)民法盡管對無效婚姻采取當然無效制,但在修改親屬法時增設“一人不得同時與二人以上結(jié)婚”,認同時婚亦屬于重婚。故在完善我國婚姻立法時,宜借鑒此種立法例,以切實貫徹執(zhí)行一夫一妻制原則。
參考文獻[1]巫昌禎:《婚姻家庭法新論》,中國政法大學出版社2002年版,第120頁;[2]楊大文:《親屬法》,法律出版社2000年版,第72頁;[3]馬憶南:《婚姻家庭法新論》,北京大學出版社2002年版,第95頁;[4]陳葦主編:《結(jié)婚與婚姻無效糾紛的處置》,法律出版社2001年版,第23頁。[5]王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第59-66、74頁。[6]余廷滿
:《試論近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性-關(guān)于婚姻概念的反思》,載《法學評論》2002年第3期。[7]林菊枝:《親屬法新論》,臺灣五南圖書出版公司1997年版,第68、70頁。[8]史尚寬:《親屬法論》,臺灣榮泰印書館1981年版,第156-157頁。[9]沈達明、梁仁潔:《德意志法上的法律行為》,對外貿(mào)易教育出版社1992年版,第188-189頁。[10]陳棋炎:《民法親屬》,臺灣三民書局1958年版,第100頁。[11]陳棋炎等:《民法親屬新論》,臺灣三民書局1990年版,第113頁。[12]余延滿:《論婚姻的成立》《法學評論》,2004年第5期,
40頁。
[13]朱友學:《婚姻效力探析》,2006年11月1日。
致謝
xx大學政法學院三年的學習時間一晃而過,回首走過的歲月,心中倍感充實,收獲良多,當我寫完這篇畢業(yè)論文的時候,感慨頗深,這代表著我即將離開,我深深眷念這所我深愛的學府,我會想念我敬愛的老師和親愛的同學們。首先,誠摯的感謝我的論文指導老師王立。他在百忙的教學工作中擠出時間來審查、修改我的論文。還有教學過我法學課程的所有老師們,他們嚴謹細致、一絲不茍的教學作風一直是我工作、學習中的榜樣;他們循循善誘的教導和嚴謹?shù)慕虒W思路給予我無盡的啟迪。其次,感謝三年中陪伴在我身邊的同學、朋友,感謝他們?yōu)槲姨岢龅闹T多的寶貴意見和建議,有了他們的支持、鼓勵和幫助,使我充實而又圓滿的度過了三年的學習生活。
總之,感謝所有!
指
導
教
師
評
語
指導教師(簽名):
年 月 日
答辯記錄
答辯教師提問
學生回答情況
答辯成績
高等職業(yè)教育是以高素質(zhì)應用型人才為培養(yǎng)目標的系統(tǒng)化工程,實踐教學的內(nèi)容在課程體系中占有重要地位。法學在職業(yè)類院校的定位應該突出應用性和實用性。我們培養(yǎng)的是處于基層和服務前沿的具有實際操作能力的法律人才。從呼和浩特職業(yè)學院的法律專業(yè)發(fā)展來看,我們逐步完善著專業(yè)的設置,朝著科學化、系統(tǒng)化、規(guī)范化的方向努力。在這個過程中,作為三年學習成果檢驗手段之一的畢業(yè)論文環(huán)節(jié)卻存在亟需解決的一些問題。
一、高職法律專業(yè)的定位
隨著我國經(jīng)濟發(fā)展及職業(yè)分工的細化,社會對高等技能人才的需求日趨增加,法律專業(yè)作為高等職業(yè)教育的一個分支學科建立和發(fā)展起來。高職法律專業(yè)與其他專業(yè)相比,在歷史沿革和專業(yè)發(fā)展上有其自身的特殊性。伴隨著我國1999年開始高考擴招,法律專業(yè)如雨后春筍在各高職院校開設,這樣的繁榮景象一方面反映出社會對法律人才的需求急劇增加,另一方面也反映了學生對這個“高大上”專業(yè)的向往。在這樣的大環(huán)境下,呼和浩特職業(yè)學院(以下簡稱呼職院)開設了法律專業(yè)(包括法律事務和法律文秘專業(yè))。高職院校培養(yǎng)的法律專業(yè)學生與本科院校不同,后者更側(cè)重理論知識的培養(yǎng),而高職院校對法律專業(yè)的定位主要表現(xiàn)在:1.法律高職的教學內(nèi)容與社會生產(chǎn)、管理、服務及生活緊密聯(lián)系,側(cè)重應用。法律高職的專業(yè)要根據(jù)社會需求定位,社會對法律職業(yè)需求什么崗位,就設置什么專業(yè),如經(jīng)濟法律事務、司法文秘、法律英語等專業(yè)的設置,就充分體現(xiàn)了“應需而設”的特點。2.法律高職教育比較注重學生實際工作能力的培養(yǎng),學生在畢業(yè)后能較快適應法律職業(yè)的需要。所謂法律職業(yè),是指各種與法律有關(guān)的工作的總稱;又指專門從事法律工作的人員,即法律職業(yè)者。換言之,法律專業(yè)是一門實踐性很強的專業(yè),因此,我們對學生職業(yè)能力的培養(yǎng)至關(guān)重要。正如張衛(wèi)平教授所言“從法學教育觀念上來講,一直比較注重理論方面的教學,注重灌輸理論知識,在法學教育人才的培養(yǎng)上,沒有把培養(yǎng)具有法律操作技能的法律實用人才作為培養(yǎng)目標”。
二、高職法律專業(yè)畢業(yè)論文的設置目的
畢業(yè)論文對于大多數(shù)文科專業(yè)來講,是檢驗學生學習成果的一種方式,是學校提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。在以培養(yǎng)實踐能力和操作技能為教育理念的高職法律專業(yè)中,學生撰寫畢業(yè)論文的過程也是寫作能力和分析技能提升的過程。以呼和浩特職業(yè)學院法律專業(yè)為例,我們在大學三年級時往往會給出學生一個寫作論文的大致范圍,讓學生根據(jù)自己的學習興趣進行選擇,并擬定具體寫作目標。在論文題目范圍的設定上,我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進行擬題。對學生而言,寫作過程中首先需要通過各種平臺和媒介尋找自己論文的基礎(chǔ)支撐材料,然后根據(jù)具體寫作目標進行甄別和思考,最后形成論文寫作的大綱和思路。這是一個 “溫故而知新”的過程,學生在形成思路的過程中既能復習以往學到的知識,還能通過自己的分析得出自己對該問題的認識和觀點;同時,學生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程中也得以反饋。綜上所述,在高職法律專業(yè)設置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的,應將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結(jié)合,以期能最大程度地反映學生的綜合能力和實操技能。因此,畢業(yè)論文的寫作過程既是對學校、學生學風的檢驗,也會對學生將來的職業(yè)道路養(yǎng)成產(chǎn)生深遠影響。
三、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文存在的問題
自2007年指導呼和浩特職業(yè)學院法律專業(yè)學生畢業(yè)論文至今,我發(fā)現(xiàn)學生在論文的選題、寫作和答辯中存在一些問題。這些問題中涉及到學生的態(tài)度、能力、論文的形式、論文的內(nèi)容等多個方面,具體如下:
(一)在給定的題目索引里,學生畢業(yè)論文題目、題材選擇過于集中,論文題目選擇重復率高
很多學生在選擇寫什么方面的論文時并未仔細思索自己是否有興趣并擅長或有能力創(chuàng)新,而是選擇一些成熟甚至陳舊的內(nèi)容,理由是這樣的文章多已成型,觀點表述上不會出現(xiàn)大的風險且答辯的時候能夠?qū)Υ鹑缌?。這樣會導致一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中“青少年犯罪的產(chǎn)生原因及預防措施”“婚姻損害賠償制度”等論文題目的“上鏡率”很高。
(二)論文的內(nèi)容陳舊、缺乏新意、沒有創(chuàng)造性,科研精神缺失
論文格式不規(guī)范,甚至有的學生在出了兩稿后論文的字體、行間距等基本規(guī)范問題仍未改正。有的學生在論文中的引例缺乏代表性,引用的法律規(guī)范內(nèi)容存在滯后性,論文的內(nèi)容在邏輯結(jié)構(gòu)上不成體系,參考文獻不規(guī)范。只有很少的學生能在畢業(yè)論文中提出對一個法律問題的自我認識或?qū)ΜF(xiàn)行法律法規(guī)如何完善提出建設性建議。
(三)學生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正,出現(xiàn)學術(shù)不端和學術(shù)失范的行為
學生提交的畢業(yè)論文中,有的抄襲他人作品,但未做標注或說明,有的將幾篇文章進行拼湊形成自己的論文,最為嚴重的是有的學生全文搬用他人作品。這些問題的背后隱藏的是誠信缺失、學風不嚴謹、不求勤奮上進與求真務實、缺乏銳意創(chuàng)新等道德層面的問題。這樣低水平的復制式論文寫作完全與論文答辯的設置背道而馳,對學生的價值觀產(chǎn)生了不良的影響。
(四)學校和教師在就業(yè)率等多方面因素的影響下一定程度上“放任”了學生的論文失范行為
學校雖制定了畢業(yè)論文答辯的管理文件,但針對學生的失范行為缺乏必要的懲戒措施。很多學生雖知抄襲論文的做法不正確,但這樣的行為不會給自己帶來什么影響,照樣答辯畢業(yè)。因此,法律專業(yè)學生“不守法”的論文失范現(xiàn)象與有效的懲治機制不健全不無關(guān)系。
(五)學生論文寫作中資料查找途徑單一,論文缺乏有力基礎(chǔ)支撐
大部分同學在畢業(yè)論文寫作時通過網(wǎng)絡進行資料檢索,甚至直接將要寫作的內(nèi)容從百度等搜索引擎中全文下載“引用”,對資料的真實性及原始性缺乏必要的甄別和考證。學生在資料搜索方面存在知識欠缺問題,缺失學習的主動性。
四、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文的改進對策探析
針對上述問題,并結(jié)合當下國家對法律實踐型人才的需求,建議從以下幾方面進行改進:
(一)深化對畢業(yè)論文存在意義的探析,改進畢業(yè)論文的寫作,確立符合實踐需要的目標
職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了它和本科院校在專業(yè)設置和授課內(nèi)容上的不同,實踐技能的側(cè)重培養(yǎng)使我們對學生在理論層面的知識要求程度要低一些,在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進行設計的時候也應該偏重于對學生實踐能力的考察。目前,我們的論文題目索引給定的題目并未表現(xiàn)出這一特點。因此,在課程改革和完善過程中就需要大家集思廣益重新確立論文題目庫,給出學生偏實踐性的指引。其實,除了現(xiàn)有的畢業(yè)論文寫作方式,我們還可以運用調(diào)研報告或法律建議書等方式對學生進行結(jié)業(yè)考察。換言之,學生在最后一年的學習中,可以利用假期時間或?qū)嵱枂我换蚪M成團隊針對感興趣的法律問題進行調(diào)研,然后形成5000字左右的調(diào)研報告或法律建議書。這個過程既能使學生全程參與也能體現(xiàn)出學生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題能力。針對學生的調(diào)研報告或法律建議書教師可以在答辯或交流過程中與其進行溝通并給出成績。
(二)強化學術(shù)道德建設,凈化校園學習環(huán)境,建立誠信校園
學術(shù)道德建設的強化路徑可以在新生入學之初的教育培訓中體現(xiàn),也可以在日常課程中潛移默化地滲透。學術(shù)道德的建設和學校的學習環(huán)境息息相關(guān),誠信校園建立后,大家都自覺遵守學校的規(guī)章制度,誠信做人、誠信做事。長此以往,心存僥幸的同學就會為自己的不誠信行為感到羞恥,從而糾正存在的學術(shù)失范問題,憑借自己的能力和實力完成大學期間的最后考核。
(三)建立失信論文懲治機制,保障畢業(yè)論文設置目的的實現(xiàn)
學生自我誠信機制的建立和完善任重道遠。除此之外,對于學校而言,應該出臺管理文件,對于在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)態(tài)度不端、行為失范的學生進行教育、糾正和懲治。就業(yè)率的確能體現(xiàn)出學校的成績,但我們給社會培養(yǎng)和輸送的應該是優(yōu)秀的人才,優(yōu)秀不僅體現(xiàn)在技能上,還體現(xiàn)在職業(yè)道德上,職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。因此,通過對論文中存在嚴重學術(shù)問題的學生給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。一個完整科學的懲罰和有效糾正機制的建立能夠為失范行為的約束提供強有力的保障。
(四)發(fā)揮指導教師的督導和示范作用,引導學生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作
教師,身肩“傳道、授業(yè)、解惑”之大任,為人師表者必先正其身。因此,教師的學術(shù)良知和學術(shù)創(chuàng)新是學生的一面鏡子。近些年來,職稱評審條件高門檻及的高難度導致在學界出現(xiàn)了諸多學術(shù)失范行為,這對于教師和學生都產(chǎn)生了負面的影響。換言之,教師學術(shù)聲譽的重建和學術(shù)責任的承擔能夠?qū)W生起到示范作用。另外,學生分配給導師之后,導師要能夠時刻起到督導作用,無論從論文題目的遴選還是論文邏輯的架構(gòu)以及論文內(nèi)容的創(chuàng)作上都需要認真對待、實時關(guān)注,出現(xiàn)問題要及時糾正,逐漸引導學生以正確的態(tài)度和方法完成畢業(yè)論文的寫作。
(五)加大教學資源的投入,為學生畢業(yè)論文的完成提供強大的“后勤保障”
“國無法不立”,法對于一個國家而言就像鐵軌對于火車一樣,脫離了這條軌,必將導致國家的混亂甚至國家的存亡。法律對于國家是如此之重要。我國的法制建設雖已取得了顯著成效,但是由于我國所處的特殊歷史階段,我國公民在法律知識方面仍然很欠缺。特別是位于西部邊陲的人們。因此,加強法制建設,大力宣傳法律知識,不僅是國家的事,更是我們每個法學專業(yè)者的責任。同時,法學專業(yè)的學生大力普法宣傳,還是鍛煉自己的一個好機會。本著“學法用法,服務社會”的宗旨,石河子大學法律援助中心在這種情況下應運而生了。
一、法律援助的產(chǎn)生
據(jù)相關(guān)材料調(diào)查顯示,我國最早出現(xiàn)的從事法律援助方面的組織是武漢大學的“社會弱者權(quán)利保護中心”,它是一家民間的法律援助組織。由此可見,法律援助并不是從來就有的,而是近幾年才產(chǎn)生的,還是個新生兒。7月16日國務院第15次常務會議通過并于9月1日頒布施行《法律援助條例》后,我國法律援助事業(yè)進入了嶄新的階段,進入了法律化的階段。那么怎樣來給法律援助定義呢?
廣義上的法律援助是指為經(jīng)濟困難的或者特殊案件的當事人(社會上的弱勢群體)提供減收或者完全免費的法律幫助的一種制度。服務的形式可以是法律咨詢,代擬法律文書,提供刑事、民事、行政訴訟、非訴訟法律事務和公正。狹義上的法律援助是指符合資格的申請人,在民事、行政、刑事訴訟中提供代表律師(法律援助工作者)的服務,目的是確保任何具備充分理由提出訴訟或答辯的人,不會因為缺乏經(jīng)濟能力或出于弱勢群體地為而無法打官司,保護自己的合法權(quán)益。
《法律援助條例》第三條第一款規(guī)定,法律援助市政府的責任,縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作,為法律援助提供財政支持,保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展;第八條規(guī)定,國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身的資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助。&61546;由此可見,社會各界法律援助組織的成立是有法律依據(jù)的。石河子大學法律援助中心就是依據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定,依靠法學專業(yè)的法律知識資源優(yōu)勢,經(jīng)院團委同意,報校團委批準成立的。
二、石河子大學法律援助中心的成長歷程
(一)、石河子大學法律援助中心的成立及內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)
“大學生法律援助組織,是一個以大學生為主體,面向社會,無償為公眾服務的公益性組織,它有著先天的優(yōu)越性,對于培養(yǎng)法律后備人才和解決法律援助供需矛盾起著極其重要的作用?!?61547;石河子大學法律援助中心正是本著“學以致用,服務社會”的宗旨而成立的。
石河子大學法律援助中心前身為石河子大學學生法律援助中心,成立于11月,它是一個以在校法律系本科生為主要成員,并聘請校內(nèi)外教師,律師為指導老師和顧問,面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞盏闹驹刚呱鐖F。
該中心以理論聯(lián)系實際為工作原則,以義務法律咨詢、宣傳法律法規(guī)為其基本的工作內(nèi)容;以論壇、講座等方式學習法律法規(guī),總結(jié)實踐經(jīng)驗;組織其成員深入社會開展多種形式的法律服務活動,并且積極開展同國內(nèi)各法律院校同類社團的學術(shù)交流與合作。
成立之初,中心下設團支部,主任,秘書處,事務部一部,事務部二部,事務部三部。秘書處(下設網(wǎng)絡組、刊物組、外聯(lián)組)的主要工作是辦公室日常事務,值班、負責接待來訪等。事務一部的主要工作為行政復議,勞動糾紛,婦女,兒童權(quán)益來案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳;事務二部的主要工作為一部以外的民
事類案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳;事務三部的主要工作為刑事案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳。石河子大學法律援助中心有其自己完整的章程,法律援助服務范圍,法律援助審核程序,法律援助中心工作制度和值班守則,以確保法律援助中心的一切工作能順利開展。
事物總在不斷發(fā)展中壯大,作為石河子大學學生面向社會開展的法律援助的專業(yè)性公益性社團,該中心自它成立起的第一天就謹奉“學以致用,服務社會”的宗旨,圍繞“學法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試,盡其所學積極為在校師生和社會弱勢群體服務。
石河子大學學生法律援助中心發(fā)展到今天的石河子大學法律援助中心,由于工作的需要,精簡了一些部門,其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)為委員會,團支部,主任,副主任,事務部,檔案部,外聯(lián)部和宣傳部部門。
(二)、石河子大學法律援助中心的活動
石河子大學法律援助中心,以接待咨詢?yōu)槿粘9ぷ?。同時舉辦自成立以來的每年的重大法制宣傳日活動。例如,舉辦每年的“3&61590;15消費者權(quán)益保護日”法制宣傳活動;舉辦每年的“五&61590;一”、“六&61590;一”、“十&61590;一”校園法制宣傳活動;舉辦每年的“12&61590;4憲法宣傳日”普法宣傳活 動;并成功舉辦了首屆“十&61590;一物權(quán)法宣傳”活動,承辦石河子大學政法學院“大學生暑期三下鄉(xiāng)”送法下鄉(xiāng)活動,以及協(xié)辦每年的“西域法學高峰論壇”。
在活動中,我們組織學生參加,邀請指導老師帶隊,接受相關(guān)的新聞媒的采訪報道。我們發(fā)放各種法制宣傳單,接待來訪咨詢,現(xiàn)場為他們解決疑難問答,提供解決辦法,若遇有重大案件,則有專門人員負責接待,并給予滿意答復。在三下鄉(xiāng)中,我們送出了法律咨詢,普法宣傳,法律援助,不僅發(fā)放法律法規(guī)傳單,接待咨詢,還進行了問卷調(diào)查,深入群眾,知群眾之所難,給群眾之所需,真正地做到了學以致用,服務群眾,并受到了群眾的一致好評。
石河子大學法律援助中心成立以來,共接待來訪咨詢上萬次,接待案例上千個,并案件近十余起,真正地幫助了經(jīng)濟困難的公民,收到了良好的社會效果。
9月2日,我校成功舉辦了“第三屆西域法學高峰論壇”。我國著名法學家,刑法學泰斗,武漢大學博士生導師,資深法學教授馬克昌來我校作專題講座,并高興地給法律援助中心題詞:“維護弱者權(quán)利,保護公平正義”。馬克昌教授治學嚴謹,學貫中西,享譽學界,與中國人民大學高銘暄教授合成為我國刑法學界的“北高南馬”。馬老對法律援助中心給予厚望,他希望我們能夠運用所學知識為弱勢群體做好法律援助工作,加大普法宣傳工作,提高人們的法律意識,真正做到保護弱者權(quán)益,維護公平正義,我們將繼續(xù)努力,不辜負馬老厚望。
10月13日,我校再次成功地舉辦了“第四屆西域法學高峰論壇”。北京大學法學院院長朱蘇力,憲法與行政法學研究室主任姜明安,憲法與行政法學研究室副主任兼石河子大學政法學院院長王磊,刑法學研究室主任陳興良一行四人來到我校,分別作了專題講座,并分別高興地給石河子大學法律援助中心題詞,對石河子大學法律援助中心給予了厚望。
三、大學生法律援助存在的重要意義
從以上的論述可知大學生法律援助的存在有著多方面的意義,下面筆者結(jié)合以上論述來具體分析大學生法律援助存在的意義。
(一)、大學法律援助中心存在對學生的重要意義
石河子大學法律援助中心是一個以在校法律系本科生為主要成員,并聘請校內(nèi)外教師,律師為指導老師和顧問,面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞盏闹驹刚呱鐖F。該中心自它成立起的第一天就謹奉“學以致用,服務社會”的宗旨,圍繞“學法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試,盡其所學積極為在校學生和社會弱勢群體服務。
根據(jù)石河子大學法律援助中心成立的宗旨,石河子大學法律援助中心的日常事務及開展的活動,(這些已在上文中論述過了,這里不在贅述)組織學生開展案例分析討論,論壇及模擬法庭等內(nèi)部活動,提高了學生的基礎(chǔ)理論水平,使學生的專業(yè)技能更加堅實,還為對外援助打下了堅實的基礎(chǔ)。
由此可見,石河子大學法律援助中心首先為石河子大學政法學院法學專業(yè)學生提供了一個很好的學習,實踐平臺,有利于自身理論的提高,真正體現(xiàn)了“法律援助可以全面培養(yǎng)學生的專業(yè)技能”。&61548;
其次,石河子大學法律援助中心給學生提供了解社會法律需求的窗口,促進學生良好法律職業(yè)道德素質(zhì)的形成。法援通過對外開展普法宣傳,法律咨詢與援助活動,幫助需要幫助的弱勢群體,為他們提供無償?shù)姆勺稍?,案件等,在很大程度上鍛煉了我們自己的專業(yè)技能,真正地做到了邊學習邊實踐,理論與實踐相結(jié)合的效果。
石河子大學法律援助中心,能夠為貧困者提供有效的法律服務創(chuàng)造一種很好的法律援助模式?!胺ㄔ修k的每一件案件都是貧困者的案件,這有助于學生了解社會最普通民眾的法律需求,使學生在承辦具體的案件中了解什么是真正的司法公正。在這樣的案件中進行律師職業(yè)道德教育所達到的效果是學生在課堂上不可能達到的。這有利于培養(yǎng)承辦案件的學生對于全社會特別是當事人的責任心,培養(yǎng)學生對于實現(xiàn)司法公正目標的奮斗、獻身精神。學生在辦案中能夠培養(yǎng)社會正義感和職業(yè)道德,從而使法律援助案件有質(zhì)量上的保證。”&61549;
總之,大學生法律援助的存在不僅可以使法援的成員學到法律方面的知識,更能學到社會實踐的本領(lǐng)。我們運用自己所學的知識,服務于社會,不僅把我們所學的理論得到了應用,還鍛煉的我們的溝通交際等綜合能力。
(二)、大學法律援助對社會的重要意義
石河子大學法律援助中心是一個面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞盏闹驹刚呱鐖F。學生法律援助中心自它成立起的第一天就謹奉“學以致用,服務社會”的宗旨,圍繞“學法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試,盡其所學積極為在校學生和社會弱勢群體服務。從該中心的性質(zhì)就能看出它的成立對社會有著不可替代的作用。
石河子大學法律援助中心每年利用節(jié)假日和法制宣傳日開展的法律宣傳活動,大力宣傳法律法規(guī),一方面使更多的人了解了法律知識,增強了他們的用法律武器維護自身合法權(quán)益的意識,使廣大群眾受益。另一放方面也為國家普法,進行法制建設作出了重大貢獻,收到了良好的社會效果。
四年來,法援通過定期的普法宣傳,法律知識講座和舉辦法律咨詢等多種活動方式,使法援在學校師生和觀大市民及周邊團場連隊里有了一定的影響。特別是近兩年來,該中心立足于團場,扎根團場,在團場司法辦的大力支持下成立實踐基地,為團場職工全心全意服務。另外,法援以節(jié)假日為契機,廣泛開展市內(nèi)街頭的法律咨詢活動,接觸到諸如勞動糾紛,債權(quán)債務糾紛,離婚財產(chǎn)等各種常見的法律問題,為不少的人提供了良好的解決方案。法律援助中心安排由人員值班,接受來訪、來電咨詢。一旦遇到無法一次性給予答復的疑難糾紛,我們會向我們強大的依靠力量——法律系精通各部門法的老師請教,集體協(xié)商爭取找到最為經(jīng)濟有效的方案,以解決當事人的困難。
一、地方高師法學畢業(yè)生就業(yè)困境及原因
調(diào)查結(jié)果顯示,多數(shù)被調(diào)查者對于師范院校法學專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)競爭力沒有信心,且在期望就業(yè)地區(qū)、職業(yè)意向、期望值等就業(yè)偏向方面趨于一致。第一,地方高師法學畢業(yè)生的就業(yè)競爭力信心指數(shù)低。與政法類院?;蛑攸c院校法學專業(yè)畢業(yè)生相比,地方高師法學畢業(yè)生不僅在培養(yǎng)類別上與師范類混同,而且在層次、能力等方面得不到用人單位的完全認同。面對嚴峻的就業(yè)形勢,被調(diào)查者對師范院校的法學畢業(yè)生就業(yè)形勢并不看好。67.4%的畢業(yè)生認為當前法學畢業(yè)生就業(yè)形勢較為嚴峻,56.2%的學生認為師范院校法學專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)競爭力不如政法類院校法學專業(yè)畢業(yè)生,29.2%的被調(diào)查者甚至認為師范院校法學專業(yè)學生相比其他本科院校學生存在更大的就業(yè)困難。第二,畢業(yè)生就業(yè)期望值過高。法學專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)選擇偏好以公檢法單位為主的公務員崗位。在選擇就業(yè)單位類型時,分別有71.3%和46.6%的法學畢業(yè)生期望進入國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位工作,還有37.1%的畢業(yè)生考慮進入律師事務所,接受調(diào)查者對國有單位和專業(yè)對口的職業(yè)就業(yè)意向選擇比例遠遠高于非公有制企業(yè)和基層單位,而非公有制企業(yè)和基層單位的比例僅占13.5%和9%。第三,選擇就業(yè)區(qū)域過于集中,東部高于中西部地區(qū)。55.6%的被調(diào)查者期望到東部沿海地區(qū)就業(yè),到中西部地區(qū)就業(yè)的比例僅為2.2%。影響地方高師法學畢業(yè)生就業(yè)的因素是多方面的。首先,社會對地方高師法學專業(yè)認同度不高。當前,用人單位在畢業(yè)生市場處于絕對的主導地位,對畢業(yè)生的畢業(yè)院校、學歷、能力等方面的要求越來越高。而高師法學畢業(yè)生因文憑、學歷不占優(yōu)勢,且學校的知名度較低,屢遭就業(yè)歧視。其次,地方高師法學專業(yè)核心競爭力不足。受經(jīng)費及學科性質(zhì)的限制,地方高師院校無法及時配套相應的法學人才培養(yǎng)設施。一方面,教師隊伍良莠不齊,人才難求。多數(shù)地方高師地處二、三線城市,難以引進或留住優(yōu)秀教師,部分教師甚至連司法考試都未能通過,理論水平較低;另一方面,圖書、資料等教學資源配套不足,法學教學實踐基地遲遲無法建立,實踐教學存在缺乏技術(shù)支撐的困難。最后,學生知識結(jié)構(gòu)不合理,缺少社會實踐經(jīng)驗。由于專任教師缺乏,地方高師院校法學課程的設置往往并不科學,學生的知識結(jié)構(gòu)不合理。作為應用性學科,法學專業(yè)對學生的實踐能力提出了較高的要求,但是,當前我國地方高師法學教育仍以課堂教授為主,學生在校期間只有兩個月的畢業(yè)實習課程,且無專業(yè)老師跟進。
二、地方高師法學畢業(yè)生就業(yè)出路
加強政策引導,培養(yǎng)學生樹立服務基層、支援西部建設的意識。廣大基層單位承擔著大量的社區(qū)矯正、鄰里調(diào)解和基層普法工作,任務繁重,專業(yè)人員少,工作效率低。隨著西部大開發(fā)進程的深入,中西部地區(qū)急需大量法律人才。然而,在地方高師卻存在著法學畢業(yè)生不愿到中西部或基層單位就業(yè)的困境。解決這一問題,國家可通過完善畢業(yè)生到中西部或農(nóng)村地區(qū)就業(yè)的各項配套措施,鼓勵畢業(yè)生下基層就業(yè)。一方面,面向一般院校優(yōu)秀法學畢業(yè)生設置基層法律職位,減輕地方高師法學畢業(yè)生的就業(yè)壓力;另一方面,通過政策引導畢業(yè)生自覺支援西部建設,如國家可有針對性地推行學費補償政策,面向來自西部和申請國家助學貸款的法學畢業(yè)生,規(guī)定服務滿一定年限后,對畢業(yè)后返鄉(xiāng)就業(yè)的西部生源大學生返還全部學費,對申請國家助學貸款的畢業(yè)生免除其清繳貸款的義務,以此鼓勵法學畢業(yè)生支援西部建設。通過司法考試制度改革,引導學生到中西部和欠發(fā)達地區(qū)服務。目前,我國司法職業(yè)資格證書分為A、B、C三類,其中,C類證書不僅降低了報考的學歷門檻,且僅針對來自部分受照顧地區(qū)生源的學生,但是C類證書也只能在受照顧地區(qū)使用。為鼓勵更多畢業(yè)生到法學人才稀缺的偏遠及西部地區(qū),可以放寬C類證書的報考戶籍門檻,以此激勵一些畢業(yè)生到西部地區(qū)執(zhí)業(yè)。以地方為依托,建立法學實踐基地,提高畢業(yè)生就業(yè)競爭力。首先,大力推行診所式法學教育模式,使學生從法學理論課堂教學模式中解放出來。診所式法學教育是指在有律師執(zhí)業(yè)資格的教師的指導下,置法學學生于一個真實或虛擬的“法律診所”中,為需要法律幫助的人提供法律咨詢,“診斷”他們的法律問題,開出“處方”,為他們提供解決法律問題的方法和無償?shù)姆稍?。?]地方高師在設置培養(yǎng)方案時,應在保證教育部14門法學專業(yè)核心課程的前提下,提供符合社會需求的法學選修課,如婚姻法、合同寫作等;同時將診所式法學教育納入法學專業(yè)學生培養(yǎng)方案,在大學一年級著重培育學生的理論素養(yǎng),二年級逐步開展診所式法學教育,培養(yǎng)學生的實踐操作能力。其次,充分發(fā)揮地方高師的地方優(yōu)勢,提升為區(qū)域服務的層次。地方高師法學專業(yè)教師多為當?shù)刂蓭?,也有部分資深法律工作者作為外聘教師到校教學,可以此為人脈資源,與本地法律部門開展廣泛合作,邀請律師、法官和檢察官進校開展職業(yè)講座,組織公檢法機關(guān)與學生開展辯論賽,鍛煉學生的思辨能力和反應能力。最后,在公檢法三機關(guān)設立實踐基地,定向輸送法學專業(yè)學生前往實習,由實習指導老師負責學生實習情況的反饋,并在實習結(jié)束后由有關(guān)單位簽署學生實踐結(jié)論;與律所、司法局共建教學實踐基地,由持有律師執(zhí)業(yè)資格證的教師帶領(lǐng)學生承辦社會案件或法律援助案件,每個案件由一位教師帶領(lǐng)6~8名高年級學生辦理,由教師指導學生辦案流程及文書寫作,對案件辦理過程中的不足之處及時予以修正。融合師范特色,沖破思維定式,拓寬就業(yè)途徑。融合師范特色,關(guān)鍵在于注重法學專業(yè)學生的人格養(yǎng)成。地方高師院校形成了濃厚的以德育為主的校園文化,應將這種主流文化列入法學專業(yè)學生的培養(yǎng)方案,培養(yǎng)法學專業(yè)學生心懷感恩、吃苦耐勞的職業(yè)品格。要引導學生破除專業(yè)對口的就業(yè)依賴思維。2011年,教育部要求在全國教育系統(tǒng)開展法制宣傳教育的第六個五年規(guī)劃[2],要把法制教育納入中小學教育體系,在中小學配備法制教育領(lǐng)域工作者。師范院校法學專業(yè)學生在這方面具有得天獨厚的優(yōu)勢,師范院校教師招聘信息較多,能夠及時接收到最新、最全的法制教師招聘信息。地方高師院校在日常教學活動中,要有意識地學習、借鑒師范生教學培養(yǎng)方式,采取開放式及隨堂案例教學,鼓勵學生上臺鍛煉口才,培養(yǎng)邏輯思維能力;加強與周邊中小學合作,指導法學專業(yè)學生到中小學開展普法講堂、普法演出等活動,提高法律教學水平。
作者:陳莉娜工作單位:閩南師范大學政治法律系
(一)醫(yī)事法學畢業(yè)生就業(yè)特點1.醫(yī)院是畢業(yè)生就業(yè)的最主要渠道。五屆畢業(yè)生到各級公立或民營醫(yī)院就業(yè)的比例達20%,原因在于:第一,醫(yī)院亟需醫(yī)法結(jié)合的人才?!巴ㄟ^調(diào)查,現(xiàn)今只有22.7%的醫(yī)院會配備醫(yī)事法學專業(yè)人才,近乎68.2%醫(yī)院會配備比較擅長溝通的醫(yī)生,而會配備專業(yè)的律師僅僅占11.1%,從這些數(shù)據(jù)不難看出,醫(yī)院在人才的配備與需求上出現(xiàn)了嚴重偏差?!盵1]隨著醫(yī)院醫(yī)療質(zhì)量安全管理的加強,醫(yī)療糾紛的投訴、調(diào)解和應訴的增加,醫(yī)務部的職能范圍不斷擴大,人員需求也隨著增大。以往僅從臨床醫(yī)生中吸收醫(yī)務人員的方式已經(jīng)跟不上形勢,具有醫(yī)學背景的法律人才成為醫(yī)務部招錄的首選。一方面由于絕大部分具有醫(yī)學背景的醫(yī)生都傾向選擇臨床實踐的部門,較少選擇醫(yī)務部等理論性較強的部門工作;另一方面,醫(yī)務部工作涉及到法律知識,這就要求工作人員具備一定的法律知識,因此,僅有醫(yī)學背景的醫(yī)生從事醫(yī)務部工作,知識結(jié)構(gòu)上存在欠缺,不利于醫(yī)務部的發(fā)展,而具有醫(yī)學背景的法律人才成為醫(yī)院醫(yī)務部招錄人員的首要選擇。第二,醫(yī)院招考條件相比公務員系統(tǒng)要求較低,考試競爭激烈程度遠遠沒有公務員系統(tǒng)高。例如,省級三甲醫(yī)院在招錄時,只要求本科以上學歷,這給畢業(yè)生許多留在城市的機會。與此同時,相比傳統(tǒng)的法學專業(yè)畢業(yè)生,醫(yī)事法學畢業(yè)生由于具有一定的醫(yī)學教育背景,在衛(wèi)生事業(yè)單位考試和面試中具有一定的專業(yè)特色優(yōu)勢。第三,醫(yī)院行政人員待遇高于基層公務員。2.法檢系統(tǒng)和公務員系統(tǒng)就業(yè)單位全部為基層單位。隨著國家公務員招錄體制的改革,省級、市級甚至省會城市的區(qū)級單位招錄公務員一是人數(shù)減少,二是法學專業(yè)學歷要求都在碩士以上,大部分還要求有2年以上基層工作經(jīng)歷,所以法學本科專業(yè)適合的崗位絕大部分是縣(區(qū))級或鄉(xiāng)(鎮(zhèn))級單位。
(二)醫(yī)事法學畢業(yè)生就業(yè)中存在的問題1.用人單位招錄和職業(yè)發(fā)展中存在的問題。首先,到醫(yī)院就業(yè)存在的問題:(1)公立醫(yī)院的招錄門檻較高,要參加省、市一級的衛(wèi)生事業(yè)單位公開招考。(2)能夠單獨設立法律崗的情況要求較高,多為規(guī)模大,有醫(yī)療質(zhì)量安全管理、投訴管理、醫(yī)療糾紛調(diào)處明確分工的三甲醫(yī)院和地州一級醫(yī)院;而縣、鄉(xiāng)一級醫(yī)院規(guī)模較小,單獨設立法律崗位的不多。(3)三甲醫(yī)院和地州一級醫(yī)院招錄醫(yī)事法律人才的編制體制無法從根本上得到保障。雖然醫(yī)院亟需招錄醫(yī)事法律人才,但是長期以來醫(yī)院的事業(yè)編制名額首先滿足一線臨床醫(yī)生,而對類似醫(yī)務部崗位的招聘人員則以簽訂合同制形式確定勞動關(guān)系,如果長時間沒有編制,有的醫(yī)事法學畢業(yè)生會考慮換工作。(4)即使在醫(yī)務部有事業(yè)單位編制,但法學畢業(yè)生在職稱評定時只能走管理崗位系列,不能走專業(yè)技術(shù)崗位系列,職業(yè)發(fā)展相對于醫(yī)學專業(yè)畢業(yè)生有所限制。(5)私立或民營醫(yī)院招錄較為靈活,但是出于醫(yī)院規(guī)模、業(yè)務量和經(jīng)濟利益的因素,專門設立法律崗的需求十分有限,一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛,此類醫(yī)院會考慮找法律顧問或律師解決。其次,到法檢系統(tǒng)和公務員系統(tǒng)就業(yè)存在的問題:(1)每年招錄人數(shù)有限。(2)在法檢系統(tǒng)考試中,與普通法學專業(yè)畢業(yè)生相比,醫(yī)事法學畢業(yè)生只有在通過國家司法考試的情況下才具有一定的優(yōu)勢,而其所具備的醫(yī)學知識在招錄中很難凸顯優(yōu)勢。一般來說,進入法院工作的畢業(yè)生大部分在民事審判庭,從事人身損害、交通事故等案件審理。此外,法檢系統(tǒng)招錄考試的面試環(huán)節(jié)———模擬控辯———對考生的法律知識、實務技能要求很高,醫(yī)事法學學生由于法律課程學時和實務訓練比普通法學專業(yè)學生少,這對面試會有一定程度的影響。(3)衛(wèi)生行政管理和衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督部門本來應該是醫(yī)事法學學生報考公務員的主要單位,但每年招考人數(shù)比法檢系統(tǒng)還少,有的要和醫(yī)學專業(yè)、衛(wèi)生管理學專業(yè)畢業(yè)生競爭,有的還要被2年以上基層工作經(jīng)歷的要求所限制。所以,五屆畢業(yè)生中只有4%的畢業(yè)生能夠進入該系統(tǒng)工作。(4)衛(wèi)生行政管理用人單位希望醫(yī)事法學畢業(yè)生除具備法律知識外,還具備衛(wèi)生統(tǒng)計和信息管理的能力,能夠進行衛(wèi)生政策分析或立法調(diào)研。(5)一些公務員崗位,如稅務系統(tǒng),會將招錄的法學專業(yè)限制在綜合大學或政法院校,醫(yī)事法學畢業(yè)生雖然也取得法學學位,但往往會在審核中不予通過。第三,到保險公司、律師事務所或公司就業(yè)存在的問題:(1)人才需求量大,入職程序自主、靈活,但對學生的綜合能力要求高,包括專業(yè)知識和技能、形象氣質(zhì)、語言表達、文字寫作、辦公自動化、駕駛技能、文體特長等。(2)多種職業(yè)技能證書具有優(yōu)勢,如司法考試、計算機考級等。(3)對畢業(yè)生的心理素質(zhì)要求高,包括吃苦耐勞、抗壓力、開朗外向等心理品質(zhì)。(4)醫(yī)事法學畢業(yè)生會出現(xiàn)諸如公司法、保險法等民商事法律知識、經(jīng)濟、管理方面知識的欠缺。(5)畢業(yè)生流動性大,兩極分化明顯。學習能力強、適應性好的畢業(yè)生會在公司站穩(wěn)腳跟,升職較快,收入也可觀;而一些畢業(yè)生則會因工作壓力大、競爭激烈、淘汰率高等原因換單位或追求公務員、事業(yè)單位等相對穩(wěn)定的工作。第四,報考研究生存在的問題:(1)國內(nèi)專門設有醫(yī)事法學方向碩士研究生招生的院校數(shù)量不多,且多為211重點院校,競爭激烈。(2)報考法學傳統(tǒng)部門法如民商法、訴訟法等,招生院校較多,需要與普通法學專業(yè)學生競爭。由于醫(yī)事法學學生的法學核心課程本質(zhì)上屬于通識性、應用性和應試性教育,因此,在傳統(tǒng)部門法學,如民法、商法、刑法、行政法學等學科的理論深度和科研創(chuàng)新能力方面會有一定的局限。另外,研究生入學考試對英語水平要求較高,這種情況也增加了醫(yī)事法學生報考研究生的難度。(3)學生考研的積極性不高,究其原因有三:一是法學碩士、法律碩士人數(shù)較多,近年來就業(yè)競爭激烈;二是家庭經(jīng)濟承受能力有限;三是醫(yī)學院校人文社科學術(shù)氛圍稀薄,對學生把握醫(yī)事法學前沿問題以及學術(shù)研究方法上的引導不夠。雖然醫(yī)事法學專業(yè)立足于培養(yǎng)應用型、實務類人才,但如果缺乏學術(shù)型研究人才,學科的重大理論、前沿或新興問題就難以得到發(fā)展和解決?,F(xiàn)在很多醫(yī)事法學教育和研究人員的學歷教育要么是醫(yī)學,要么是法學,同時兼具二者的并不多,而二者兼具又恰恰是醫(yī)學與法學交叉融合的基礎(chǔ),所以醫(yī)事法學學生應當是未來醫(yī)事法學的教育、研究人員的主要來源;如果高層次的醫(yī)事法學教育吸引不了具有學術(shù)研究潛質(zhì)的學生,這將成為醫(yī)事衛(wèi)生法學學科發(fā)展的遺憾。2.畢業(yè)生就業(yè)能力和心理存在的問題。第一,入學后缺乏職業(yè)規(guī)劃,就業(yè)時比較盲從。有的學生入學后不了解所學專業(yè)的就業(yè)方向,通過四年學習也不能認識自我興趣所在,不能為職業(yè)目標積累競爭優(yōu)勢,就業(yè)時什么單位都報名,但往往因準備不足或競爭力弱而被淘汰。第二,對專業(yè)知識學習和實踐不夠重視,就業(yè)時達不到用人單位需求。這是醫(yī)事法學畢業(yè)生就業(yè)中最突出的問題?!笆袌鲐叫鑼I(yè)類法律人才。尤其是近年,醫(yī)事法律、知識產(chǎn)權(quán)類案件頻出。僅有單一背景的人無法滿足市場需求。以醫(yī)療行業(yè)為例,很難想象,一個涉足醫(yī)療糾紛的律師,可能對病例、病理一無所知、甚至看不懂病歷。專業(yè)醫(yī)事法律的從業(yè)人員,在整個上海都不到20人?!盵2]醫(yī)事法學就業(yè)“用工荒”和“就業(yè)難”現(xiàn)象并存?!熬蜆I(yè)難”的主要原因是由于一些醫(yī)事法學專業(yè)學生的知識能力有限,不能滿足用人單位的需求。[3]具體來講,學生的醫(yī)學知識、法律知識是否掌握得扎實全面,兩者是否結(jié)合起來,綜合運用到醫(yī)事糾紛的法律性質(zhì)及關(guān)系分析,證據(jù)調(diào)查能力、法律服務能力等。[4]四年要實現(xiàn)這一目標,時間緊張,課堂教學也有限,所以學生不僅要利用課堂時間學好基礎(chǔ)知識,還要利用一切機會進行醫(yī)務管理、醫(yī)療糾紛調(diào)處、訴訟以及衛(wèi)生執(zhí)法流程等社會實踐。根據(jù)昆醫(yī)大醫(yī)事法學專業(yè)就業(yè)情況看,其能夠進入醫(yī)事法學專業(yè)對口單位工作的畢業(yè)生大多為學習態(tài)度認真、專業(yè)知識扎實,要么通過司法考試、要么參與過教師科研工作,都具有一定的社會調(diào)查、思考和自學能力。
二、開展醫(yī)事法學學生全程化就業(yè)指導的措施
當前,法學教育的基本要求是“強化通識基礎(chǔ)、拓寬學科平臺、凝練專業(yè)主干、靈活專業(yè)方向”[5]。就醫(yī)事法學專業(yè)而言,貫徹這一教育要求,進行全程化就業(yè)指導是十分重要的,具體包括:
(一)大學一年級階段———開展專業(yè)認識教育,盡早進行職業(yè)規(guī)劃第一,通過專業(yè)介紹、師生交流會、畢業(yè)生交流會、走入工作現(xiàn)場等方式使學生熟悉醫(yī)事法學專業(yè)的人才培養(yǎng)特色、培養(yǎng)目標、培養(yǎng)的知識、技能和職業(yè)道德要求;了解課程體系結(jié)構(gòu)和教學要求,掌握公共基礎(chǔ)課、醫(yī)學基礎(chǔ)課、法律基礎(chǔ)課、臨床醫(yī)學課、醫(yī)事法學特色課之間的關(guān)系及其學習方法;了解專業(yè)就業(yè)方向、就業(yè)現(xiàn)狀和前景。第二,通過心理健康教育、心理和性格測評、職業(yè)規(guī)劃大賽等,引導學生認識法律職業(yè)的能力要求和自身興趣、特長和性格特征,盡早樹立職業(yè)理想,有意識地進行職業(yè)選擇和就業(yè)規(guī)劃。第三,對新生的不同就業(yè)期望進行深入、具體、分類、分層次的引導,使其了解不同工作崗位所需要的專業(yè)知識和技能,在學習和實踐中能有所側(cè)重。例如,法官、律師等傳統(tǒng)法律職業(yè)要側(cè)重部門法學和關(guān)注司法考試;醫(yī)務管理人員、衛(wèi)生行政執(zhí)法人員要強化醫(yī)學知識,重視醫(yī)事法學特色課程的學習和實踐;公務員要突出組織管理能力、文字寫作、統(tǒng)計和信息處理能力、人際交往能力;教師或研究人員要加強法學理論修養(yǎng),對學科前沿或有爭議問題應有思考力、語言表達和學術(shù)論文寫作能力,提高英語水平以及關(guān)注研究生考試和學位教育等;公司企業(yè)法務或管理人員要側(cè)重相關(guān)部門法學的學習和運用,如保險法、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法等,還可以利用全校性選修課、其他專業(yè)的課程或自學補充經(jīng)濟學、管理學、公共關(guān)系學等知識。
(二)大學二、三年級———掌握專業(yè)知識和技能,拓展綜合素質(zhì)學生在認真學習好專業(yè)知識的同時,還應該通過課外閱讀、學術(shù)講座、參與教師科研項目等形式,了解醫(yī)事法學的社會作用和學習、研究的方法,圍繞職業(yè)目標建立合理的知識結(jié)構(gòu)。檢驗學習效果的方法在一定程度上也是未來求職的優(yōu)勢所在,例如,獲得本科生科研項目、發(fā)表學術(shù)論文、通過司法考試、參加學生或社會活動獲獎等。學生通過典型案例討論會、社會調(diào)查、臨床見習、法律咨詢、法庭觀摩和模擬法庭、假期實習、畢業(yè)實習等實踐形式,獲得以下醫(yī)事法實務能力:其一,從基本案情中判斷法律關(guān)系,找到適用法律的基本能力;其二,具有開展民事、刑事、行政三大訴訟程序中的、證據(jù)收集、庭審準備、開庭、庭審調(diào)查、法庭辯論、評議、宣判等程序中的具體工作的初步能力;其三,具有規(guī)范寫作各類法律文書、公文的能力和庭審控辯的語言表達能力;其四,具有綜合運用醫(yī)學和法學知識,查找醫(yī)療過程中違反診療常規(guī)、處置不當、侵害病人合法權(quán)益的行為,了解不同臨床科室醫(yī)療風險防范的基本措施;其五,具有較強的人際溝通能力、組織協(xié)調(diào)能力和社會適應能力,能與法律服務對象進行有效交流,能初步開展法律糾紛的咨詢和調(diào)解工作的能力。
1.選題
選題要盡可能早些。選題早,早做準備,時間充分。
2.選題要考慮主、客觀條件只有考慮主、客觀條件,才能避己之短,用己所長,選擇最利于發(fā)揮自己聰明才智的課題。比如,您想對"交感胺類藥物"進行研究,如果您的生理學、藥理學基礎(chǔ)好,可從其應用方面選題,可借鑒前人研究成果,從不同側(cè)面進行研究,同樣會有突破。如果你的化學及藥物化學基礎(chǔ)好,可從藥物基因方面及配伍方面進行研究,通常藥物的基本結(jié)構(gòu)決定藥物的作用,取代基因決定作用強度、副作用等。醫(yī)學領(lǐng)域?qū)W科很多,不一一列舉,但都可找到其突破口。只有揚長避短才能寫出稱心的論文來。
3.選題不要太特殊選題特殊,往往只知其然,不知其所以然,是寫不出好論文的。盡量避開大而復雜的題目,選比較一般的題目。比如"膽囊收縮素一胰泌素"對某一方面的作用研究,這類題目有比較、有借鑒,寫起來比較容易。
4.要擺脫單純的愛好和趣味個人的愛好和趣味是選題的一個前題,但是,單純地從個人興趣、愛好出發(fā),也是不切實際的。比如你對分子生物學很感興趣,也是目前醫(yī)學界關(guān)注的問題,但就目前的實驗條件及教學計劃而暫時還很難寫出如意的論文。當然有條件可從某個角度去研究。又如你對"愛滋病研究"很有興趣,但目前國內(nèi)你接觸的都是第二手材料,孤立的去研究,是困難的。
5.選擇突破口選題要找突破口,這個突破口可選擇難度較小,而又帶有普遍意義的題目,或者易被人忽視的問題,如果有條件,突破口可以選擇兩門學科的交界處,進行科學的"邊緣"研究。作為醫(yī)學院校學生各門課程都在同步與交叉學習,有較深的理論基礎(chǔ),具有較好的連貫性,比如學習解剖知識較全面之后可以選擇"某種外科術(shù)式改進探討"?;A(chǔ)理論融會慣通之后,往往在臨床內(nèi)、外科交界處或其它相關(guān)學科交界處做文章容易突破,比如內(nèi)科側(cè)重于藥物治療,而外科是往往忽視的,"5-羥色胺受體拮抗劑治療化療致吐"研究成功即為內(nèi)科藥學與腫瘤科交界處研究成功的典型例子。鈣離子拮抗劑的廣泛應用亦然。就中醫(yī)與西醫(yī)而言,比如中藥大黃多種作用,如你從化學分析角度去分析藥物的作用機理就是對中醫(yī)的發(fā)展,容易重點突破,寫出一定質(zhì)量的論文。
搜集資料
題目選定之后,就要以題目為中心,作一些踏實的搜集資料工作。
1.選定一個搜集資料的目錄制定一個搜集資料的目錄是寫論文的一個重要基礎(chǔ),制定這個目錄時要和寫論文有經(jīng)驗的前輩交談,或經(jīng)導師或教研室有經(jīng)驗的教師指點,也可以請與自己畢業(yè)論文題目相近的、論文寫得好的畢業(yè)生介紹經(jīng)驗,交換意見。
制定搜集材料和目錄,可以從現(xiàn)在的文獻資料調(diào)查入手,既熟悉,又有興趣。搜集材料的目錄可按年代由近溯遠,寫上調(diào)查中得到的有關(guān)研究對象的材料。隨著計算機廣泛應用于文獻檢索,給作者搜集資料帶來很大方便,但這種文獻往往是二次文獻,筆者建議在此基礎(chǔ)上用追溯法查閱一次文獻。
2.摘錄與選題有關(guān)材料搜集材料,要多要全、沒有遺漏,這是最理想的。但是任何一個問題的研究都有主要材料和次要材料。要圍繞核心問題搜集主要材料,有用材料,把它記錄下來,摘寫出來,對次要材料,放在次要地位處理。
1.選題
選題要盡可能早些。選題早,早做準備,時間充分。
2.選題要考慮主、客觀條件 只有考慮主、客觀條件,才能避己之短,用己所長,選擇最利于發(fā)揮自己聰明才智的課題。比如,您想對"交感胺類藥物"進行研究,如果您的生理學、藥理學基礎(chǔ)好,可從其應用方面選題,可借鑒前人研究成果,從不同側(cè)面進行研究,同樣會有突破。如果你的化學及藥物化學基礎(chǔ)好,可從藥物基因方面及配伍方面進行研究,通常藥物的基本結(jié)構(gòu)決定藥物的作用,取代基因決定作用強度、副作用等。醫(yī)學領(lǐng)域?qū)W科很多,不一一列舉,但都可找到其突破口。只有揚長避短才能寫出稱心的論文來。
3.選題不要太特殊 選題特殊,往往只知其然,不知其所以然,是寫不出好論文的。盡量避開大而復雜的題目,選比較一般的題目。比如"膽囊收縮素一胰泌素"對某一方面的作用研究,這類題目有比較、有借鑒,寫起來比較容易。
4.要擺脫單純的愛好和趣味 個人的愛好和趣味是選題的一個前題,但是,單純地從個人興趣、愛好出發(fā),也是不切實際的。比如你對分子生物學很感興趣,也是目前醫(yī)學界關(guān)注的問題,但就目前的實驗條件及教學計劃而暫時還很難寫出如意的論文。當然有條件可從某個角度去研究。又如你對"愛滋病研究"很有興趣,但目前 國內(nèi)你接觸的都是第二手材料,孤立的去研究,是困難的。
5.選擇突破口 選題要找突破口,這個突破口可選擇難度較小,而又帶有普遍意義的題目,或者易被人忽視的問題,如果有條件,突破口可以選擇兩門學科的交界處,進行科學的"邊緣"研究。作為醫(yī)學院校學生各門課程都在同步與交叉學習,有較深的理論基礎(chǔ),具有較好的連貫性,比如學習解剖知識較全面之后可以選擇"某種外科術(shù)式改進探討"?;A(chǔ)理論融會慣通之后,往往在臨床內(nèi)、外科交界處或其它相關(guān)學科交界處做文章容易突破,比如內(nèi)科側(cè)重于藥物治療,而外科是往往忽視的,"5-羥色胺受體拮抗劑治療化療致吐"研究成功即為內(nèi)科藥學與腫瘤科交界處研究成功的典型例子。鈣離子拮抗劑的廣泛應用亦然。就中醫(yī)與西醫(yī)而言,比如中藥大黃多種作用,如你從化學分析角度去分析藥物的作用機理就是對中醫(yī)的發(fā)展,容易重點突破,寫出一定質(zhì)量的論文。
搜集資料
題目選定之后,就要以題目為中心,作一些踏實的搜集資料工作。
1.選定一個搜集資料的目錄 制定一個搜集資料的目錄是寫論文的一個重要基礎(chǔ),制定這個目錄時要和寫論文有經(jīng)驗的前輩交談,或經(jīng)導師或教研室有經(jīng)驗的教師指點,也可以請與自己畢業(yè)論文題目相近的、論文寫得好的畢業(yè)生介紹經(jīng)驗,交換意見。
制定搜集材料和目錄,可以從現(xiàn)在的文獻資料調(diào)查入手,既熟悉,又有興趣。搜集材料的目錄可按年代由近溯遠,寫上調(diào)查中得到的有關(guān)研究對象的材料。隨著計算機廣泛應用于文獻檢索,給作者搜集資料帶來很大方便,但這種文獻往往是二次文獻,筆者建議在此基礎(chǔ)上用追溯法查閱一次文獻。
2.摘錄與選題有關(guān)材料 搜集材料,要多要全、沒有遺漏,這是最理想的。但是任何一個問題的研究都有主要材料和次要材料。要圍繞核心問題搜集主要材料,有用材料,把它記錄下來,摘寫出來,對次要材料,放在次要地位處理。