時間：2022-06-26 02:23:57
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離婚標(biāo)準(zhǔn)問題，是困擾法院工作多年的老問題。對“夫妻感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)的討論也已討論多年。最高人民法院關(guān)于“夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)”問題也先后下發(fā)了多個司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關(guān)解釋的規(guī)定并不夠人性化，還有很多制度阻擋了很多不幸婚姻的解體。
一、關(guān)于離婚認(rèn)識的歷史變遷及立法模式
離婚在中國古代乃至近代一直被認(rèn)為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓(xùn)一直束縛著中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規(guī)定更體現(xiàn)了中國男權(quán)社會的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現(xiàn)了社會進(jìn)步和人性的解放。但是大規(guī)模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對婚姻質(zhì)量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內(nèi)涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻是道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。”[1]但是長期以來，在我國結(jié)婚并不是真正自由的，在古代結(jié)婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現(xiàn)代社會，由于男女經(jīng)濟上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯位現(xiàn)象，對經(jīng)濟基礎(chǔ)的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產(chǎn)和它所造成的財產(chǎn)關(guān)系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經(jīng)濟考慮都消除以后，才能普遍實現(xiàn)。到那時候，除了相互愛慕以外，就再也不會有別的動機了。”[2]
回顧歷史我們不難發(fā)現(xiàn)，人類的離婚立法經(jīng)歷了三個階段：一是專權(quán)離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會和封建社會實行專權(quán)離婚制度，法律把離婚的請求權(quán)只賦予丈夫，妻子無此權(quán)利。同樣歐洲中世紀(jì)教會法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關(guān)系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。[3]二是限制離婚階段。近代，資產(chǎn)階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進(jìn)行種種限制，如規(guī)定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權(quán)。三是離婚自由階段。自上個世紀(jì)60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進(jìn)行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規(guī)定“不可調(diào)和的矛盾導(dǎo)致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個州和哥倫比亞特區(qū)都不同程度的采納了無過錯離婚的理由。
從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務(wù)的特定過錯行為作為提出離婚的法律依據(jù)，離婚的請求權(quán)只屬于無過錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯原則模式。即夫妻雙方均無過錯，但因一定的客觀事實使婚姻目的無法達(dá)到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟?？陀^存在的事實主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯(lián)邦德國婚姻法第46條的規(guī)定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點是不問離婚的具體事由如何，只要當(dāng)事人認(rèn)為夫妻已難以共同生活，法院確認(rèn)婚姻關(guān)系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。
二、對離婚自由的初步分析
自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經(jīng)歷了重大變革。我國的結(jié)婚制度、離婚制度也同樣經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。拿結(jié)婚制度來說，自從2003年10月1日新的婚姻登記制度實施后，結(jié)婚完全成為私事，結(jié)婚不再需要出具單位的未婚證明，同時國家也不再強制進(jìn)行婚前身體情況檢查，結(jié)婚實現(xiàn)了由國家審批向國家確認(rèn)的轉(zhuǎn)軌，實行注冊婚姻制度，真正實現(xiàn)了結(jié)婚是不需要理由的理想?；橐鍪歉星榈漠a(chǎn)物，是人類區(qū)別于動物的一個重要方面，戀愛是感性的，結(jié)婚時除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進(jìn)的車輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現(xiàn)代社會越來越難以發(fā)生?；橐鲎杂墒侨祟愖杂尚腋５幕A(chǔ)，也是推動社會和諧進(jìn)步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數(shù)國家都實現(xiàn)了離婚自由，即根據(jù)婚姻關(guān)系破裂原則來處理離婚問題，給當(dāng)事人在婚姻人身關(guān)系上以最大的自，各國對離婚的干預(yù)主要在于對婚姻財產(chǎn)關(guān)系上以最大的自，各國對離婚的干預(yù)主要在于對婚姻財產(chǎn)關(guān)系和子女撫育關(guān)系的處理，以避免離婚對家庭和社會帶來的巨大動蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會穩(wěn)定的因素。但是從人類學(xué)和社會學(xué)的角度看，結(jié)婚不需要理由也注定了離婚是隨時的事情。在民政部門進(jìn)行協(xié)議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會對此進(jìn)行審查，更不會做調(diào)解工作，體現(xiàn)了離婚自由原則。而在法院，根據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！苯又?2條又規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的5個條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實踐中法官仍存在裁量權(quán)過大的問題，如如何認(rèn)定感情破裂。感情破裂只有當(dāng)事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當(dāng)事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權(quán)利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實性和嚴(yán)重性。雖然有多名學(xué)者提出以婚姻關(guān)系破裂代替感情破裂標(biāo)準(zhǔn)，[4]但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標(biāo)準(zhǔn)，只不過加入了一些客觀判斷的內(nèi)容。
對離婚案件不需要理由的另一個判斷來自于法院的實踐，當(dāng)離婚的一方當(dāng)事人詢問法官為何判決不準(zhǔn)離婚時，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當(dāng)事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準(zhǔn)予離婚，二審判決不準(zhǔn)離婚的，而往往是一審判決不準(zhǔn)離婚而二審改判準(zhǔn)予離婚的，或者對財產(chǎn)侵害及子女撫養(yǎng)進(jìn)行改判。另外最高院關(guān)于離婚案件再審的司法解釋中也明確規(guī)定，對離婚案件再審的，不對婚姻關(guān)系再審，只對其他方面(如財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng))再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當(dāng)事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問題，離婚是不能用硬性標(biāo)準(zhǔn)來衡量的，因為我今天愛你和你結(jié)婚，明天可以不愛你和你離婚，因為人也是動物，有他感性的一面，對夫妻財產(chǎn)侵害和子女撫養(yǎng)問題，因?qū)儆诜杉夹g(shù)問題和社會倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當(dāng)事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當(dāng)事人沒有能力表達(dá)自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的人，而不是限制另一方離婚的訴求。
三、法官判決不準(zhǔn)離婚的原因分析
對當(dāng)事人雙方到法院要求離婚的，法官不會拒絕當(dāng)事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當(dāng)一方當(dāng)事人在法院要求離婚，另一方當(dāng)事人堅決不同意離婚時，法官往往在第一次離婚時判決不準(zhǔn)離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當(dāng)事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復(fù)法院和法官。法官是因為害怕當(dāng)事人報復(fù)嗎？實踐證明不是。因為沒有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準(zhǔn)離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規(guī)定在某些條件下不能離婚或不能離婚，如《婚姻法》規(guī)定女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚；現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯的除外)；一方離婚法院判決不準(zhǔn)離婚，在半年內(nèi)無新的理由不得離婚。在上述情況下，法院是不會受理或判決離婚的。二是傳統(tǒng)法官工作習(xí)慣傳承的結(jié)果?！皠窈筒粍穹帧?、“和為貴”是中國人的傳統(tǒng)美德和思維模式，鼓勵當(dāng)事人離婚的法官很少，而調(diào)解或勸說當(dāng)事人不離婚的占多數(shù)，年長的法官往往會將他們審理離婚案件的經(jīng)驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會效果的好壞在于經(jīng)驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會經(jīng)驗來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會判決不準(zhǔn)離婚(當(dāng)然要不存在《婚姻法》第32條規(guī)定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權(quán)利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養(yǎng)成了首次離婚不判離的傳統(tǒng)，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業(yè)務(wù)水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩”：中國的法官水平高，沒結(jié)過婚的年輕法官可以辦離婚案子?。╇x婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點在于財產(chǎn)侵害和子女撫養(yǎng)，尤其是財產(chǎn)分割。決定離婚的夫妻，家庭財產(chǎn)并不十分透明，法院有時非常難以查清財產(chǎn)的多少，給分割財產(chǎn)造成困難，尤其是在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)財產(chǎn)形式多樣化，股權(quán)、債權(quán)、物權(quán)與婚姻關(guān)系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當(dāng)事人調(diào)解或回避處理該類案件的矛盾，業(yè)務(wù)水平不高的法官傾向于判決不準(zhǔn)離婚，從而回避了財產(chǎn)分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)法官判決不準(zhǔn)離婚與夫妻感情破裂問題基本無關(guān)。
四、限制離婚自由的因素之法理分析
對離婚自由的限制除了受中國傳統(tǒng)思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進(jìn)行道德懲罰和出于社會效果考慮。筆者認(rèn)為，限制離婚自由既不能實現(xiàn)道德上的懲罰，也達(dá)不到良好的社會效果，更不符合訴訟經(jīng)濟原則。
1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進(jìn)行和市場經(jīng)濟的發(fā)展，在物質(zhì)生活水平提高的同時，人們對精神生活的要求與日俱增。同時傳媒的發(fā)達(dá)和網(wǎng)絡(luò)的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會越來越多，也帶來了婚姻的危機和離婚的涌現(xiàn)。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現(xiàn)象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調(diào)查機構(gòu)的出現(xiàn)（雖然公安機關(guān)依然認(rèn)定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時會面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規(guī)定在夫妻一方離婚有過錯時，法院可以在財產(chǎn)侵害時向無過錯方傾斜，但實際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結(jié)婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執(zhí)行者。道德水平問題屬于社會輿論調(diào)整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個人的道德水準(zhǔn)，但我們不能用法律來代替道德，否則將會泛道德化，進(jìn)而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過錯的一方法律可以體現(xiàn)對其的懲戒，即對其家庭財產(chǎn)在侵害時予以減少，讓無過錯方獲得更多的財產(chǎn)權(quán)利和精神安慰。同時在一方對家庭不忠誠時，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當(dāng)事人離婚，不如在開始就答應(yīng)當(dāng)事人的要求。
2、限制離婚并不能達(dá)到好的社會效果。除了個別對離婚有過激反映的當(dāng)事人以外，大多數(shù)當(dāng)事人都是比較理性的，對離婚暫時接受不了，時間長了人的感情自然會發(fā)生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時必須對家庭財產(chǎn)及子女撫養(yǎng)作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個家庭不幸的同時，會帶來另一個家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會效果不好，只是暫時現(xiàn)象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會的規(guī)律。很多時候，離婚的社會效果問題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統(tǒng)的思維在作祟。隨著人們物質(zhì)生活保障水平的提高，離婚對個人的影響越來越小，離婚的社會效果不應(yīng)成為制約自由離婚的主要因素。
3、限制離婚不符合訴訟經(jīng)濟原則。法院在當(dāng)事人時判決不準(zhǔn)離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時期后還要受理當(dāng)事人的再次離婚請求，對同樣的事情進(jìn)行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結(jié)論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規(guī)定了感情破裂的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合該標(biāo)準(zhǔn)法院也不能阻攔離婚，因此法院實際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個離婚問題，當(dāng)然不符合訴訟經(jīng)濟原則。
五、結(jié)語
離婚自由與結(jié)婚自由一樣，應(yīng)屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結(jié)婚時是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時或許會擔(dān)心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或?qū)α硪环降膼酆耷槌饘?dǎo)致了一方當(dāng)事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當(dāng)事人清醒和思考的機會，牢牢的抓住“不準(zhǔn)離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準(zhǔn)離婚也可能早就不符合當(dāng)事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時候了，每次檢查案件，發(fā)現(xiàn)大量不準(zhǔn)離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔(dān)憂，從而給更多的人離婚自由。
注釋：
[1]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。
[2]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。
涂爾干的個人與社會關(guān)系思考最典型的即為社會決定論。社會決定論也是涂爾干的主要理論之一。為了理清涂爾干眼中的個人與社會，以及以此形成、建構(gòu)的社會秩序，我們先對社會決定論思想進(jìn)行梳理。社會決定論的基本觀點包括：
（1）個人依賴社會，社會控制個人，個人與社會是相對應(yīng)的性質(zhì)完全不同的實體。
（2）社會現(xiàn)象不僅具有外在于個人的獨立性，還具有對個體的強制性。而涂爾干所強調(diào)的，即是這樣一種社會決定論。對于他而言，社會事實不僅是一種作用于行動者個人的外在強制力，它同時也是一個決定著他們的行為傾向的集團(tuán)性力量體系。這些對于社會與個人關(guān)系的思考，在《社會分工論》中僅僅只是一個開端。關(guān)于個人與社會的關(guān)系，涂爾干在《自殺論》中進(jìn)行了更為深入的闡述。通過用社會與個人的關(guān)系解釋自殺的原因，涂爾干提出：社會的人需要一個高于個人的社會目標(biāo)；對這個目標(biāo)所負(fù)的義務(wù)不至于使他失去自主；他的欲望應(yīng)受到社會秩序給予的一定程度的限定。這具體的三個命題也完全可以與《社會分工論》中“個人通過各自出讓一小部分利益而獲得彼此的共識”共鳴。由此我們可知：正是因為集體意識，個人才能夠得到集體賦予并承認(rèn)的身份，即正是因為社會，個人才成為個人。進(jìn)而，社會并不是人思想觀念所形成的一種意識化存在，相反，個人是由社會分化出來的且不可避免的帶有社會的烙印。從這個角度上說，社會既參與建構(gòu)了有限個人，個人又是構(gòu)成社會的一部分，個人與社會最終實現(xiàn)了雙重建構(gòu)。
二、法律社會學(xué)視野下社會秩序建構(gòu)與整合的手段——法律
涂爾干極力強調(diào)社會不是觀念性的，而是一個具體的存在，因此社會秩序是可以通過具體的手段得以表征和考量的。這正是法律與社會學(xué)交叉的核心部分——法律是社會秩序建構(gòu)與整合的重要手段。涂爾干認(rèn)為：“社會團(tuán)結(jié)屬于社會學(xué)研究的領(lǐng)域。我們通過考察它的社會作用，才能全面徹底的了解社會事實?！蓖瑫r，“要想使團(tuán)結(jié)具有一種可以把握的形式，社會的后果就應(yīng)該為其提供一種外在的解釋?！薄巴庠诘慕忉尅奔瓷鐣刃蚪?gòu)與整合過程中的幾種手段，這些手段同時也是社會秩序的表現(xiàn)形式和考量標(biāo)準(zhǔn)，其中最重要的即為法律。
（一）法律的意義
涂爾干認(rèn)為，社會的結(jié)合是一種道德現(xiàn)象，研究社會不可能從其內(nèi)部進(jìn)行，而必須考察他的外部表現(xiàn)，而法律就是社會結(jié)合最穩(wěn)固、最明確的外部表征。社會秩序在本質(zhì)上具有法律意義的，不可能存在離開法律的社會團(tuán)結(jié)。正是在這個意義上，對法的本質(zhì)的研究可以揭示社會的變遷。通過法律來考察社會秩序并以此對社會進(jìn)行二元劃分是涂爾干創(chuàng)造性的社會思路?！胺傻氖滓再|(zhì)就是社會性”在他看來，“任何持續(xù)存在的社會生活都不可避免地會形成一種限制形式和組織形式。法律就是這些組織中最穩(wěn)固、最明確的形式?！?/p>
（二）法律的劃分
在《社會分工論》中，涂爾干將社會分類與不同的法律形式相對應(yīng)，從歷史的角度、社會的角度對法律進(jìn)行了劃分，即壓制性法律和恢復(fù)性法律。進(jìn)而證明了法律隨社會的變遷而變遷，作為一種單獨的社會事實表征著“社會“這個抽象的表達(dá)?！坝捎趦?nèi)在事實是以外在事實為標(biāo)志的，所以我們能借助后者來研究前者”。內(nèi)在事實是社會團(tuán)結(jié)、社會秩序，外在事實即是法律等與社會相應(yīng)的社會秩序調(diào)控手段?！氨M管社會團(tuán)結(jié)是非物質(zhì)性的，但它也并非只具有一種純粹的潛在狀態(tài)，而是通過一種可感的形式表現(xiàn)出來。”涂爾干顯然將法律等社會秩序調(diào)控的手段認(rèn)作了社會的“可感形式”。在涂爾干的視角下，法律是社會秩序建構(gòu)的手段，是維護(hù)社會團(tuán)結(jié)的工具，也是劃分不同社會形態(tài)的標(biāo)的。綜合《社會分工論》的機械團(tuán)結(jié)、有機團(tuán)結(jié)的章節(jié)，我們可以綜述：在機械團(tuán)結(jié)的社會，法律主要以打擊反抗、維護(hù)集體感情的壓制性法律為主。而在有機團(tuán)結(jié)的社會，則以恢復(fù)社會秩序為目的的恢復(fù)性法律為主?！盎謴?fù)性制裁法既然不包含共同意識，那么它所確定的關(guān)系就不會不加區(qū)分地針對任何人。這就意味著，它并不是個人與社會的關(guān)系，而是某些有限的卻相互發(fā)生聯(lián)系的特定社會要素之間的關(guān)系?！币簿褪钦f，“恢復(fù)性法律將個人意識維系于社會意識是需要中介的。”在《社會分工論》中，涂爾干將這種有機團(tuán)結(jié)社會中恢復(fù)性法律的中介訴諸于法團(tuán)。法團(tuán)的行動可以被視為一種對國家和社會間常規(guī)互動。
（三）習(xí)俗與法律的關(guān)系
在維護(hù)社會秩序的他律手段中，除了帶有明顯強制性和暴力性的法律以外，習(xí)俗也是一種他律手段，只是表達(dá)方式相對溫和一些?！耙话銇碚f，習(xí)俗是不與法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基礎(chǔ)。當(dāng)然，有些時候在這一基礎(chǔ)之上并沒有什么法律存在，有些社會關(guān)系也只能根據(jù)某些來源于習(xí)俗的分散形式得到規(guī)定?！钡@只是存在于“法律不再于社會的現(xiàn)狀相吻合”的特殊情況。涂爾干說：“如果某種社會團(tuán)結(jié)單純是由習(xí)俗表現(xiàn)出來的，那么它肯定是一種次級秩序。反過來說，法律表現(xiàn)出來的社會團(tuán)結(jié)是本質(zhì)的?！?，也就是說，一般習(xí)俗與法律是共同發(fā)揮作用的，或者說，習(xí)俗更多的已經(jīng)融合進(jìn)法律里，在每一個法律手段的背后實際都包含著一定的習(xí)俗意識、集體意識。而當(dāng)且僅當(dāng)在法律的手段進(jìn)入了無力、空白的領(lǐng)域，習(xí)俗便成為公認(rèn)的他律手段。當(dāng)然，社會秩序建構(gòu)和整合的手段還包括道德、宗教等，限于篇幅，在這里不作贅述。綜上，對社會秩序的探討已經(jīng)有了比較全面的梳理，但理論的價值更在于指導(dǎo)實踐，經(jīng)典著作在當(dāng)下的重要性正在于它所提出的問題以及思考方向仍被現(xiàn)代人所接受，仍存在植根的土壤——在當(dāng)代背景下，產(chǎn)生于西方的百年前的涂爾干社會秩序建構(gòu)思想是否能為中國現(xiàn)實社會提供理論可能性？
四、當(dāng)代背景下社會秩序整合的意義
涂爾干思想曾經(jīng)引起西方世界的廣泛討論，近年中國對涂爾干的討論比西方世界更熱烈。筆者揣測原因一方面是根據(jù)客觀情況，中國引進(jìn)涂爾干思想比較晚；更重要的一方面是在現(xiàn)代社會，涂爾干的相關(guān)社會學(xué)思想在中國有比西方世界更為契合的連接點。我們分別對兩種社會進(jìn)行探討，從而找到涂爾干思想在中國地域的生命力及現(xiàn)實意義所在。
（一）西方個體主義上的集體發(fā)展
文藝復(fù)興之后，西方世界個體主義傾向盛行，強調(diào)每個人都更關(guān)注個體的利益和價值。而個體主義與涂爾干所強調(diào)的社會與個人關(guān)系理論始終有一種張力——不能完全稱反比關(guān)系，但有負(fù)相關(guān)性。這也是在現(xiàn)代西方世界，涂爾干理論有被邊緣的傾向原因所在。雖然涂爾干在著作中也表明了個體充分發(fā)展的有益之處，但其所強調(diào)的社會先在、共同意識和集體感情，都更著力于社會的作用，強調(diào)了社會作為一個整體存在的社會事實的作用。我們不難發(fā)現(xiàn)其與個體主義相對盛行的現(xiàn)代西方內(nèi)化了的沖突。
（二）中國集體主義下的個體發(fā)展
(一)增強法律意識是促進(jìn)大學(xué)生的個人素養(yǎng)提升
全面發(fā)展的需要。健全的法律意識能夠促進(jìn)大學(xué)生個人素養(yǎng)，能從文化上提高大學(xué)生的內(nèi)涵，對于一個法制社會國家來說，能有培養(yǎng)具有法律意識以及深刻內(nèi)涵的人才，無疑是推動這個法制社會建設(shè)與發(fā)展的核心力量。提升大學(xué)法律意識直接影響著大學(xué)生的思想素質(zhì)，政治素質(zhì)以及個人對法的理解，影響著大學(xué)生的心理健康成長。隨著日益發(fā)展的社會，法律是如今社會的一個重要問題，對法律有著重要的思想意識，才能更好的融入法律當(dāng)中，運用法律，建設(shè)法制社會。當(dāng)代大學(xué)生的法律意識現(xiàn)狀并不容樂觀。不能正確的行使法律，以致自身的合法權(quán)益并不能有效的得到保障，也使得法律意識淡薄的某些人走上犯罪的道路，近些年，大學(xué)生犯罪的例子也頻頻皆是，對于法律意識的培養(yǎng)是一個重要、緊迫的問題。
(二)增強大學(xué)生法律意識是大學(xué)生自我利益得到保障的重要途徑
法律作為調(diào)節(jié)利益的規(guī)范，日常生活中在保護(hù)人民權(quán)益方面具有基礎(chǔ)性的作用，大學(xué)生在步入社會后，其所具備的法律意識對其在社會生活中自身利益的保障與維護(hù)有著重要的作用。在社會工作與生活中，大學(xué)生需要面對許多在校時并未能面對的問題，有些情況下，需要運用法律的武器才能維護(hù)自己利益，而此時法律意識在問題下起著一個基礎(chǔ)的作用。如若在有些法律意識淡薄的大學(xué)生眼中，對權(quán)益的保護(hù)以及維護(hù)未能做到最好，從而使其低迷，失去信心，最終做出消極的決定。而社會生活中，法律意識不僅僅只是口頭的空談，自身的合法權(quán)益需要自己來維護(hù)，因此，增強當(dāng)代大學(xué)生的法律意識對于大學(xué)生來說是將來進(jìn)入社會必要生存手段也是推動法制建設(shè)的重要因素之一。
(三)增強大學(xué)生的法律意識是建設(shè)法制社會的必要因素
依法治國是當(dāng)代社會主義建設(shè)的核心內(nèi)容之一，作為當(dāng)代社會的知識力量重要組成部分的大學(xué)生來說，增強其法律意識是使其為法制社會建設(shè)及推動依法治國的力量。提高法律意識和法制觀念，增強全體公民守法自覺性是建設(shè)法治國家的基本要求，大學(xué)生是未來社會的建設(shè)主力軍，當(dāng)代大學(xué)生日益成為國家的司法機關(guān)、行政機關(guān)的主體力量，其法律意識的深淺直接影響著對行政以及司法工作的開展，增強當(dāng)代大學(xué)生的法律意識不僅能為行政、司法工作的開展做出重要影響，也能為樹立法律形象，健全、普及法律提供一個良好的精神力量。
(四)增強大學(xué)生法律意識是建設(shè)和諧社會的內(nèi)在要求
從構(gòu)建和諧社會的角度來看，通過法律意識的增強，將大學(xué)生法律意識培養(yǎng)納入和諧社會的視野中，是全社會對大學(xué)生所寄予的期望。對于大學(xué)生群體來說，通過學(xué)習(xí)中得到的各種知識，與目前社會折射出的各種矛盾問題，在大學(xué)生心中樹立一個正確的法律形象，才能使其對面對的問題做出一個正確的判斷。和諧社會的發(fā)展建設(shè)中，法律起到了一個平衡的作用，當(dāng)代大學(xué)生若法律意識薄弱，則對社會構(gòu)建中的不平等問題將會采取消極的態(tài)度，而增強其法律意識能引導(dǎo)當(dāng)代大學(xué)生樹立科學(xué)的社會主義民主觀念，用辯證的眼光看待面對的那些問題，從而使其能正確的認(rèn)識與處理，最終達(dá)到個人，集體的利益得到最完全的保障。通過法律意識的培養(yǎng)與增強，使大學(xué)生能在將來更好的去面對，積極的客服與解決那些在構(gòu)建和社會中存在的問題，提高自信心，盡快的成熟起來。
二、增強大學(xué)生法律意識的途徑
思想是人們行動的先導(dǎo)，樹立科學(xué)的思想的引導(dǎo)，才能夠培養(yǎng)人們正確的觀念和科學(xué)方法，當(dāng)代社會主義法制建設(shè)是通過對法律意識的培養(yǎng)，從而使得思想層面的提升，來做到一個對思想樹立的前提和關(guān)鍵。當(dāng)代大學(xué)生需要加強思想建設(shè)，學(xué)習(xí)與研究法律，加強法律意識與法律素養(yǎng)的培養(yǎng)，樹立一個法律形象，從而使其能在今后社會生活中能通過法律意識對其的引導(dǎo)，做出理性的判斷。實際行動也是增強大學(xué)生的法律意識的一個重要途徑之一。對法理的深刻了解，咨詢有關(guān)律師，多觀看公開審理的案件，對案件的基本事實以及案件的判罰做出相應(yīng)的結(jié)論，以便在維護(hù)自身權(quán)利的同時能夠運用所觀察學(xué)習(xí)的相應(yīng)的法律法規(guī)，以此來保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵犯。同時，需要在學(xué)校多開一些法制教育的講座，讓法制教育與道德教育結(jié)合起來，使得大學(xué)生自覺養(yǎng)成良好的習(xí)慣。而且，大學(xué)生入學(xué)期間，要多開展普法活動，讓他們不只是學(xué)習(xí)專業(yè)課的知識，更要知法懂法。
三、總結(jié)
科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)良的企業(yè)文化和應(yīng)履行的社會責(zé)任都是企業(yè)內(nèi)部控制配套指引中企業(yè)層面的控制內(nèi)容，這三者存在緊密相連的因果關(guān)系，科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)是后兩者的基礎(chǔ)和前提，優(yōu)良的企業(yè)文化和應(yīng)履行的社會責(zé)任是結(jié)果，而前兩者更是實施好第三者的基礎(chǔ)和前提。本文主要就這三者的構(gòu)建及其關(guān)系展開論述。
一、如何構(gòu)建科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)
基本規(guī)范中第十一條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)和企業(yè)章程，建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和議事規(guī)則，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)權(quán)限，形成科學(xué)有效的職責(zé)分工和制衡機制。
1.企業(yè)按照國家有關(guān)法律法規(guī)、股東（大）會決議和企業(yè)章程，結(jié)合本企業(yè)實際，明確股東（大）會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和企業(yè)內(nèi)部各層級機構(gòu)設(shè)置、職責(zé)權(quán)限、人員編制、工作程序和相關(guān)要求的制度安排。
2.企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、精簡、高效、透明、制衡的原則，綜合考慮企業(yè)性質(zhì)、發(fā)展戰(zhàn)略、文化理念和管理要求等因素，合理設(shè)置內(nèi)部職能機構(gòu)，明確各機構(gòu)的職責(zé)權(quán)限，避免職能交叉、缺失或權(quán)責(zé)過于集中，形成各司其職、各負(fù)其責(zé)、相互制約、相互協(xié)調(diào)的工作機制。
3.企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過編制內(nèi)部管理手冊，使全體員工掌握內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置、崗位職責(zé)、業(yè)務(wù)流程等情況，明確權(quán)責(zé)分配，正確行使職權(quán)。
4.企業(yè)應(yīng)當(dāng)成立專門機構(gòu)或者指定適當(dāng)?shù)臋C構(gòu)具體負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)內(nèi)部控制的建立實施及日常工作。
5.企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強內(nèi)部審計工作，保證內(nèi)部審計機構(gòu)設(shè)置、人員配備和工作的獨立性。
如上所述，企業(yè)只有建立了科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)，才能造就出優(yōu)秀的高管團(tuán)隊和先進(jìn)的管理制度，依法經(jīng)營，履行好促進(jìn)就業(yè)、保護(hù)員工權(quán)益和其他社會責(zé)任，高管帶頭垂范作用和員工滿意度的提高才能有助形成優(yōu)良的企業(yè)文化。
二、如何構(gòu)建優(yōu)良的企業(yè)文化
所謂企業(yè)文化，是指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營實踐中逐步形成的、為整體團(tuán)隊所認(rèn)同并遵守的價值觀、經(jīng)營理念和企業(yè)精神，以及在此基礎(chǔ)上形成的行為規(guī)范的總稱?；疽?guī)范第十八條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強文化建設(shè)，培育積極向上的價值觀和社會責(zé)任感，倡導(dǎo)誠實守信、愛崗敬業(yè)、開拓創(chuàng)新和團(tuán)隊協(xié)作精神，樹立現(xiàn)代管理理念，強化風(fēng)險意識。董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員應(yīng)當(dāng)在企業(yè)文化建設(shè)中發(fā)揮主導(dǎo)作用。企業(yè)員工應(yīng)當(dāng)遵守員工行為守則，認(rèn)真履行崗位職責(zé)。
1.企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取切實有效的措施，積極培育具有自身特色的企業(yè)文化，引導(dǎo)和規(guī)范員工行為，打造以主業(yè)為核心的企業(yè)品牌，形成整體團(tuán)隊的向心力，促進(jìn)企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展。
2.企業(yè)應(yīng)當(dāng)培育體現(xiàn)企業(yè)特色的發(fā)展愿景、積極向上的價值觀、誠實守信的經(jīng)營理念、履行社會責(zé)任和開拓創(chuàng)新的企業(yè)精神，以及團(tuán)隊協(xié)作和風(fēng)險防范意識。企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視并購重組后的企業(yè)文化建設(shè)，平等對待被并購方的員工，促進(jìn)并購雙方的文化融合。
3.企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略和實際情況，總結(jié)優(yōu)良傳統(tǒng)，挖掘文化底蘊，提煉核心價值，確定文化建設(shè)的目標(biāo)和內(nèi)容，形成企業(yè)文化規(guī)范，使其構(gòu)成員工行為守則的重要組成部分。
4.董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員應(yīng)當(dāng)在企業(yè)文化建設(shè)中發(fā)揮主導(dǎo)和垂范作用，以自身的優(yōu)秀品格和腳踏實地的工作作風(fēng)，帶動影響整個團(tuán)隊，共同營造積極向上的企業(yè)文化環(huán)境。企業(yè)應(yīng)當(dāng)促進(jìn)文化建設(shè)在內(nèi)部各層級的有效溝通，加強企業(yè)文化的宣傳貫徹，確保全體員工共同遵守。
5.企業(yè)文化建設(shè)應(yīng)當(dāng)融入生產(chǎn)經(jīng)營全過程，切實做到文化建設(shè)與發(fā)展戰(zhàn)略的有機結(jié)合，增強員工的責(zé)任感和使命感，規(guī)范員工行為方式，使員工自身價值在企業(yè)發(fā)展中得到充分體現(xiàn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對員工的文化教育和熏陶，全面提升員工的文化修養(yǎng)和內(nèi)在素質(zhì)。
如上所述，企業(yè)高管在構(gòu)建企業(yè)文化中起主導(dǎo)和垂范作用，如果沒有科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)及機構(gòu)設(shè)置，是難以形成優(yōu)良的企業(yè)文化的。而優(yōu)良的企業(yè)文化使企業(yè)所有團(tuán)隊和員工關(guān)注到企業(yè)的誠信和長遠(yuǎn)發(fā)展，關(guān)注到企業(yè)所面臨的各種風(fēng)險，關(guān)注到應(yīng)履行的社會責(zé)任，因此，沒有優(yōu)良的企業(yè)文化是難以保障企業(yè)能履行社會責(zé)任的。
三、企業(yè)如何盡到社會責(zé)任
所謂社會責(zé)任，是指企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中應(yīng)當(dāng)履行的社會職責(zé)和義務(wù)，主要包括安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量（含服務(wù)，下同）、環(huán)境保護(hù)、資源節(jié)約、促進(jìn)就業(yè)、員工權(quán)益保護(hù)等。
1.企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)關(guān)注在履行社會責(zé)任方面的下列風(fēng)險：
(1)安全生產(chǎn)措施不到位，責(zé)任不落實，可能導(dǎo)致企業(yè)發(fā)生安全事故。
(2)產(chǎn)品質(zhì)量低劣，侵害消費者利益，可能導(dǎo)致企業(yè)巨額賠償、形象受損，甚至破產(chǎn)。
(3)環(huán)境保護(hù)投入不足，資源耗費大，造成環(huán)境污染或資源枯竭，可能導(dǎo)致企業(yè)巨額賠償、缺乏發(fā)展后勁，甚至停業(yè)。
(4)促進(jìn)就業(yè)和員工權(quán)益保護(hù)不夠，可能導(dǎo)致員工積極性受挫，影響企業(yè)發(fā)展和社會穩(wěn)定。
如上所述，不能很好履行社會責(zé)任方面給企業(yè)帶來的風(fēng)險往往都是致命的，企業(yè)必須重視履行社會責(zé)任的重要性。
三鹿毒奶粉事件就是一個最深刻的教訓(xùn)。事件回放，從2008年6月28日蘭州醫(yī)院收治首個毒奶粉患兒，到2008年12月23日三鹿集團(tuán)因毒奶粉事件被宣告破產(chǎn)，不到半年時間，三鹿集團(tuán)遭受滅頂之災(zāi)，同時事件還造成6名嬰兒死亡，逾30萬名兒童患病的惡果。董事長田文華和另外18人被追究刑事責(zé)任。
通過毒奶粉事件，我們發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部控制存在很大的缺陷：①從公司治理結(jié)構(gòu)方面看，董事長田文華從1987年開始擔(dān)任三鹿集團(tuán)董事長兼總經(jīng)理，到2008年9月17日被刑拘，任職長達(dá)21年，導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的制衡機制失效。②從履行社會責(zé)任方面看，該公司對購進(jìn)原料奶疏于管理，沒有履行相應(yīng)的社會責(zé)任。③從企業(yè)文化方面看，該公司在2007年就接到消費者反映奶粉質(zhì)量的投訴，直到毒奶粉事件被曝光，沒有遵守誠實守信原則，說明該公司在企業(yè)文化環(huán)境控制中存在嚴(yán)重缺陷……
所以，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視履行社會責(zé)任，切做到經(jīng)濟效益與社會效益、短期利益與長遠(yuǎn)利益、自身發(fā)展與社會發(fā)展相互協(xié)調(diào)，實現(xiàn)企業(yè)與員工、企業(yè)與社會、企業(yè)與環(huán)境的健康和諧發(fā)展。
2.企業(yè)如何履行社會責(zé)任
(1)加強安全生產(chǎn)
企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)安全生產(chǎn)的規(guī)定，結(jié)合本企業(yè)實際情況，建立嚴(yán)格的安全生產(chǎn)管理體系、操作規(guī)范和應(yīng)急預(yù)案，強化安全生產(chǎn)責(zé)任追究制度，切實做到安全生產(chǎn)。
企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視安全生產(chǎn)投入，在人力、物力、資金、技術(shù)等方面提供必要的保障，健全檢查監(jiān)督機制，確保各項安全措施落實到位，不得隨意降低保障標(biāo)準(zhǔn)和要求。
企業(yè)應(yīng)當(dāng)貫徹預(yù)防為主的原則，采用多種形式增強員工安全意識，重視崗位培訓(xùn)，對于特殊崗位實行資格認(rèn)證制度。企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強生產(chǎn)設(shè)備的經(jīng)常性維護(hù)管理，及時排除安全隱患。
(2)提高產(chǎn)品質(zhì)量
企業(yè)應(yīng)當(dāng)規(guī)范生產(chǎn)流程，建立嚴(yán)格的產(chǎn)品質(zhì)量控制和檢驗制度，嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，禁止缺乏質(zhì)量保障、危害人民生命健康的產(chǎn)品流向社會。
企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強產(chǎn)品的售后服務(wù)。售后發(fā)現(xiàn)存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷、隱患的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)及時召回或采取其他有效措施，最大限度地降低或消除缺陷、隱患產(chǎn)品的社會危害。企業(yè)應(yīng)當(dāng)妥善處理消費者提出的投訴和建議，切實保護(hù)消費者權(quán)益。
(3)努力實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)與資源節(jié)約
企業(yè)應(yīng)按照國家有關(guān)環(huán)境保護(hù)與資源節(jié)約的規(guī)定，結(jié)合本企業(yè)實際情況，建立環(huán)境保護(hù)與資源節(jié)約制度，認(rèn)真落實節(jié)能減排責(zé)任，積極開發(fā)和使用節(jié)能產(chǎn)品，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，降低污染物排放，提高資源綜合利用效率。企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過宣傳教育等有效形式，不斷提高員工的環(huán)境保護(hù)和資源節(jié)約意識。
(4)促進(jìn)就業(yè)與員工權(quán)益保護(hù)
企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)員工的合法權(quán)益，貫徹人力資源政策，保護(hù)員工依法享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)，保持工作崗位相對穩(wěn)定，積極促進(jìn)充分就業(yè)，切實履行社會責(zé)任。企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免在正常經(jīng)營情況下批量辭退員工，增加社會負(fù)擔(dān)。
如上所述，促進(jìn)就業(yè)與員工權(quán)益保護(hù)與履行其他社會責(zé)任、企業(yè)文化建設(shè)相輔相成，互相促進(jìn)，員工就業(yè)與權(quán)益得到保護(hù)，員工滿意度提高，會較好地執(zhí)行企業(yè)各項管理制度，較好發(fā)揮自身的積極性和創(chuàng)造力，會促使員工強化履行社會責(zé)任的責(zé)任感，同時也有利于在企業(yè)高管的帶領(lǐng)下形成優(yōu)良的企業(yè)文化。
社會學(xué)作為一門學(xué)科，是用一套自己的方法論體系來描述與解剖社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)、作用方式與文化樣式。我們一般人對于社會習(xí)以為常而往往渾然不覺，生活在社會中卻很少能明白、系統(tǒng)地理解社會，更談不上把握能力。社會學(xué)就是為理解與把握社會提供幫助。社會學(xué)還可以進(jìn)一步細(xì)化為政治社會學(xué)、法律社會學(xué)、經(jīng)濟社會學(xué)、文化社會學(xué)、組織社會學(xué)、勞動社會學(xué)、宗教社會學(xué)、社會統(tǒng)計學(xué)、社會心理學(xué)、大眾社會學(xué)等等。社會學(xué)不僅僅提供理論的框架，還提供大量的認(rèn)識方法論。中國當(dāng)前有相當(dāng)影響的社會學(xué)家包括：李強、孫立平、周曉紅、王思斌、周孝正、陸學(xué)藝、李沛林等。
我個人認(rèn)為，社會學(xué)在中國是有特殊重要性的。一是和美國這樣的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的社會相比，在現(xiàn)在的中國這樣一個轉(zhuǎn)型社會，社會學(xué)更有揭示問題與把握轉(zhuǎn)型機會的價值；二是社會學(xué)作為一個基本學(xué)科，為類似法律、管理、傳播等領(lǐng)域的訓(xùn)練提供了基礎(chǔ)的認(rèn)識論工具；三是在動態(tài)程度與復(fù)雜程度進(jìn)一步提高的社會，社會學(xué)為多個領(lǐng)域的人提供了改善行動水平的方法論支持。我一直覺得我們的大學(xué)不應(yīng)該在本科就設(shè)法學(xué)、管理學(xué)、傳播學(xué)這類學(xué)科，如果這些學(xué)科的學(xué)生上本科時學(xué)的是心理學(xué)與社會學(xué)，上研究生時再學(xué)那些應(yīng)用性的學(xué)科，那么他們的基礎(chǔ)理解能力與自覺創(chuàng)造能力絕對有很大的提升，而不會只知其然而不知其所以然。
我早期學(xué)的是法學(xué)，到今天我還是覺得中國的法學(xué)跟社會的基礎(chǔ)相距比較遠(yuǎn)，實證研究一直沒有很好發(fā)展起來，立法與司法訓(xùn)練領(lǐng)域的形而上學(xué)與搬移效應(yīng)最明顯。而我自己的興趣則比較接近法律社會學(xué)，所以即使在學(xué)法學(xué)的時候也一直看重社會調(diào)查。我還記得我早期公開發(fā)表的論文之一，就是《行政訴訟法》在重慶地區(qū)的實施狀況的調(diào)查分析報告。后來我?guī)煆闹鐣W(xué)家袁方教授，在他老人家去世以后，繼續(xù)在組織社會學(xué)權(quán)威王思斌教授指導(dǎo)下完成博士論文，社會學(xué)的知識系統(tǒng)化水平有所提高。而我的專業(yè)調(diào)查研究工作本身也使我對社會學(xué)知識的學(xué)習(xí)與使用更為密集。在我擔(dān)任耶魯世界學(xué)者期間，我的學(xué)術(shù)導(dǎo)師是著名的耶魯社會學(xué)教授戴博拉?戴維斯教授，我選的另一門課是社會學(xué)家施泰吾教授講授的《現(xiàn)代藝術(shù)的社會學(xué)理解》，屬于文化社會學(xué)范疇。在我平時讀的書中，大眾社會學(xué)與社會心理學(xué)著作是最愛讀的類別之。我也高興地看到我所熟悉的不少同行朋友與客戶朋友中，有不少也是學(xué)社會學(xué)出身的同科人才。
中國古代軍事法勵士功能綜述
“勵士”的提法由來已久，古代兵家對此早有研究，“勵士”意為振奮軍人（士氣）。古代作戰(zhàn)主要使用冷兵器，所以特別看重戰(zhàn)爭中的精神因素。在古代，“勵士”亦稱作“勵氣”、“厲氣”，兵書里闡釋“勵士”的方法很多，許多兵書都曾論及，比如《六韜》的《勵軍》章，《吳子》的《勵士》章，《將苑》的《厲士》章等等。古代很多兵家結(jié)合實踐經(jīng)驗，都對“勵士”的方法進(jìn)行了一定的理論總結(jié)?，F(xiàn)代“勵士”理論研究側(cè)重點有所改變，但也有重要的理論價值，具體分析如下。
一、法律的激勵功能理論方面的研究
西方法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)科代表人物康芒斯?科斯早前就提出，“對法律經(jīng)濟學(xué)家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)?！毙轮贫冉?jīng)濟學(xué)認(rèn)為制度有著激勵的功能，諾思認(rèn)為制度能夠“把個人的經(jīng)濟努力不斷引向一種社會性活動，使個人的收益率不斷接近社會收益率?！本褪钦f，制度使得個人獲得個人經(jīng)濟活動的全部收益，當(dāng)然個人自行承擔(dān)個人經(jīng)濟活動的全部成本；或者說，制度（法律）激勵個人對自己的行為負(fù)責(zé)。
在西方法律經(jīng)濟學(xué)研究的基礎(chǔ)上，國內(nèi)關(guān)于法律激勵功能理論的研究也有了一定的發(fā)展。關(guān)于法律的激勵功能的內(nèi)涵及定義，主要有三種觀點：付子堂教授指出，“法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生，使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為”。張維迎教授認(rèn)為，“法律實際上是一種激勵機制，它通過責(zé)任的配置和賠償（懲罰）規(guī)則的實施，內(nèi)部化個人行為的外部成本，誘導(dǎo)個人選擇社會最優(yōu)的行為。”倪正茂教授按照法律的功能劃分出了激勵類法，他認(rèn)為，“激勵法是對人的特定行為實施激勵的法律”。
關(guān)于法律的激勵功能的內(nèi)在原理，主要有四條研究進(jìn)路：一是法律經(jīng)濟學(xué)的研究進(jìn)路。國內(nèi)學(xué)者運用法律經(jīng)濟學(xué)的分析方法研究法律的激勵功能問題的代表是張維迎教授。他在《信息、信任與法律》一書中運用了法律經(jīng)濟學(xué)的方法，從信息經(jīng)濟學(xué)和激勵理論的分析視角，闡發(fā)了法律作為激勵機制的一般原理及其在部門法中的具體實踐。二是社會法學(xué)的研究進(jìn)路。法律社會學(xué)就是以社會學(xué)的方法研究法律現(xiàn)象。法律功能是法律社會學(xué)的核心問題。付子堂教授在《法律功能論》一書中從分析法律功能的發(fā)生入手，然后主要運用功能理論，從社會學(xué)的角度探討了法律功能的內(nèi)涵、特點、實現(xiàn)等問題。三是激勵法學(xué)的進(jìn)路。激勵法學(xué)是由倪正茂教授所創(chuàng)設(shè)的。倪教授認(rèn)為，以法的功能作為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法分為組織管理類法、懲戒類法與激勵類法。于是他在《激勵法學(xué)要言》等一系列論證中，圍繞“激勵法”的定義、特征、分類、原則、運行等方面系統(tǒng)論證了一套關(guān)于“激勵法”的理論框架。四是多學(xué)科交叉研究的進(jìn)路。豐霏博士在其博士論文《法律制度的激勵功能研究》中提出，激勵功能是法律制度的重要功能之一。為解決法律制度激勵功能研究中的理論分散化問題，豐霏博士嘗試綜合運用現(xiàn)有的多門學(xué)科關(guān)于激勵方面的理論，形成新穎的理論工具和分析方法。
二、古代具體軍事法律制度勵士思想的研究
關(guān)于此研究的專著方面比較匱乏，但有專章論述勵士的，主要是里克主編的《治軍史鑒》的第七篇――“勵士篇”，該篇闡述總結(jié)古代豐富的勵士思想和諸多勵士的案例，從而總結(jié)古代勵士的方法，并具體論述了古代戰(zhàn)場鼓動和軍樂軍舞所具有的勵士功能。
關(guān)于此研究的學(xué)術(shù)論文方面的資料較多。筆者認(rèn)為其中比較有理論價值的主要有：熊梅教授在《軍功爵制與秦軍戰(zhàn)斗精神的培育》一文中通過例舉春秋時期的秦國實行軍功爵制，從而有效地激發(fā)了秦軍的戰(zhàn)斗精神，揭示了法制對激勵軍隊士氣的重要作用，并且具體論證了軍功爵制發(fā)揮勵士功能的機制，理論分析比較有深度。陳琛和杜康明的《淺析秦軍事獎懲制度及啟示》、周思佟的《淺談軍功爵制的激勵作用》、李玉平的《略論秦王朝“軍功爵制”的激勵價值》等文章也都是通過歷史分析秦國軍事獎懲制度的概況、特點等內(nèi)容，從而總結(jié)秦國軍功爵制激勵作用，并得出一定的啟示。卜建新在《軍樂的社會功能與本質(zhì)》一文中通過對軍樂（古代軍法的一種形式）的歷史考察，總結(jié)其特點、社會功能和本質(zhì)，提出軍樂對民族尚武精神有重要的教育培養(yǎng)作用。梁滿倉在《魏晉南北朝軍禮鼓吹芻議》一文中通過論述魏晉南北朝時期制度化的軍禮鼓吹的歷史演變，闡述了軍禮鼓吹制度對于激發(fā)將士士氣，提高軍隊?wèi)?zhàn)斗力的作用。張國慶的《遼代激勵機制之特色與社會功能初探》通過歷史分析具有時代、地域及民族特色的遼代激勵機制，從而總結(jié)出遼代獎勵制度（主要是軍功獎勵制度）所實現(xiàn)的社會激勵功能。此外，李曉菲的《淺議元代賞功符牌的政治功能》、郭文佳的《論宋代軍人的優(yōu)撫保障政策及影響》等諸多文章都殊途同歸，通過研究古代不同時代、不同內(nèi)容的軍事法律制度，總結(jié)其具有的勵士功能以及其他功能。
三、軍隊激勵應(yīng)用機制方面的研究
韓志輝的碩士學(xué)位論文《軍人戰(zhàn)斗精神的影響因素及激勵機制研究》實證研究了軍人戰(zhàn)斗精神的影響因素，總結(jié)了軍人戰(zhàn)斗精神的激勵機制的七種激勵方法，包括獎懲激勵法、目標(biāo)激勵法、完善權(quán)益保障機制激勵法等。于淵的《構(gòu)建軍人權(quán)益保障制度的法理思考》為我們構(gòu)建軍人權(quán)益保障制度找到了法理依據(jù)，并提出完善軍人權(quán)益保障法律體系的一些基本舉措。宋陽、馮靜和張鑫的《完善軍隊人才激勵機制的思考》提出，傳統(tǒng)的激勵模式以及與人才激勵制度暴露出很多不足，所以必須運用針對性的激勵制度手段，完善我軍的人才激勵機制。黃儀貞的《完善我國軍人社會保障制度的思考》、楊連波的《完善軍人經(jīng)濟權(quán)益法律保障的幾點思考》、叢文勝、李蔚疆和孫宏武的《關(guān)于依法保障軍人待遇的幾點思考》等文章都提出了關(guān)于軍人權(quán)益保障制度建設(shè)方面的思考，具有一定的理論價值。
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[論文關(guān)鍵詞]法律思維;法社會學(xué)思維方式;思維方式
何為法律思維？何為法社會學(xué)思維方式？對于這些涉及法律思維和邏輯方面的基本概念，人們知之甚少，學(xué)界也是近十幾年才開始關(guān)注和研究。這些概念對于普通法科學(xué)生而言同樣是比較陌生，況且也無相關(guān)課程的開設(shè)，即便是《法律邏輯》，講授的多是形式邏輯方面的內(nèi)容，并沒有著重往法律思維的培養(yǎng)和訓(xùn)練方面來開展，法科學(xué)生在日后的專業(yè)課程學(xué)習(xí)中并沒有清醒地意識到，更談不上主動地運用這種思維方法來解決法律問題。其實，在法科學(xué)生的課程學(xué)習(xí)和討論中已經(jīng)或多或少用到了這種思維方式，但運用者大多是潛意識的，是與其他普通思維混沌或同步進(jìn)行的。如何更好地認(rèn)識法社會學(xué)思維方式？如何在課程學(xué)習(xí)中更好地運用這種思維來解決問題？這正是課題研究所要達(dá)到的目的。為此需要了解廣州高校法科學(xué)生的人文素質(zhì)現(xiàn)狀，需要了解法科學(xué)生對法律思維以及法社會學(xué)思維方式的認(rèn)知和實踐的情況，為完善法社會學(xué)思維方式在理論法的教學(xué)實踐提供充實的數(shù)據(jù)資料。
一、法社會學(xué)思維方式實證調(diào)查的基本情況
（一）調(diào)查對象和調(diào)查方法
限于時間和人力因素，本次調(diào)研選取了廣州市大學(xué)城十所高校中部分學(xué)校的法科學(xué)生進(jìn)行調(diào)查。學(xué)校方面選擇了廣州大學(xué)、華南師范大學(xué)、中山大學(xué)、廣東工業(yè)大學(xué)，分別體現(xiàn)了廣州市屬院校、廣東省屬偏文科的綜合性大學(xué)、廣東省屬偏理科的綜合性大學(xué)的特征。學(xué)生方面，主要以法學(xué)本科生為主，輔以部分法學(xué)碩士研究生、非法律專業(yè)輔修法學(xué)的本科生和大專生，學(xué)生參與調(diào)查面的擴大主要考慮到讓調(diào)查對象更具基礎(chǔ)性和廣泛性。
調(diào)查方法主要包括走訪調(diào)研和問卷調(diào)研。課題組成員利用課堂教學(xué)間隙發(fā)放問卷，并發(fā)動學(xué)生在本校和外校發(fā)放問卷，還利用電子網(wǎng)絡(luò)發(fā)放問卷，收集調(diào)查數(shù)據(jù)。共計發(fā)放調(diào)查問卷300份，收回300份，因課題調(diào)查所涉及的主題內(nèi)容、調(diào)查對象的專業(yè)和層次、參與的人數(shù)等都具有一定的代表性，由此得出的調(diào)查數(shù)據(jù)和結(jié)論應(yīng)該具有較強的真實性和客觀性。
（二）調(diào)查提綱
這些提綱側(cè)重調(diào)查的內(nèi)容是廣州高校法科學(xué)生的人文素養(yǎng)、法科學(xué)生對法律思維的認(rèn)知情況以及在具體教學(xué)中的實施情況等：
1.您對法科學(xué)生的人文素質(zhì)了解多少？（沒聽說過;不行;一般;還可以）
2.您對思維方式的了解有多少？（一般;很詳細(xì);一無所知）
3.您對法律思維的了解有多少？（一般;很詳細(xì);一無所知）
4.您對法社會學(xué)思維方式的了解有多少？（一般;很詳細(xì);一無所知）
5.您在法律課程學(xué)習(xí)中是否運用了法律思維和法社會學(xué)思維方式？（沒有;不知道;有一點;有不少）
6.您學(xué)過的法學(xué)課程中有否提及或強調(diào)法社會學(xué)思維方式？（沒有;很少;一般;經(jīng)常）
7.您對目前的法學(xué)教學(xué)方法如何評價？（一般般;填鴨式無自主性;啟發(fā)式很好）
8.哪些課程應(yīng)該特別強調(diào)法律思維和法社會學(xué)思維方式的運用？（理論法;部門法;所有課程;大部分課程）
9.采用法社會學(xué)思維方式進(jìn)行教學(xué)的課程效果如何？（沒有明顯效果;一般;很好;效果有待進(jìn)一步確認(rèn)）
10.您認(rèn)為此類思維方式在教學(xué)中的作用和地位如何？（無所謂;有點用處;很有用處;關(guān)鍵是如何在教學(xué)中實施）
二、法社會學(xué)思維方式實證調(diào)查的分析
（一）調(diào)查數(shù)據(jù)
通過對調(diào)查問卷和走訪調(diào)查的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析比較，發(fā)現(xiàn)法科學(xué)生對“思維方式”、“法律思維”了解不多，知之甚少，有些甚至覺得對思維方式的了解沒有必要，認(rèn)為應(yīng)該將時間和精力花在具體的課程學(xué)習(xí)上，只有少數(shù)同學(xué)對“法律思維”和“法學(xué)思維”有一定的認(rèn)知。
調(diào)查數(shù)據(jù)得出的基本結(jié)論總結(jié)如下：
1.90%的學(xué)生認(rèn)為沒有必要關(guān)注此類問題，學(xué)好十四門法律核心課程即可。
2.5%的學(xué)生認(rèn)為有必要關(guān)注此問題，了解思維方式和法律思維有一些用處。
3.3%的學(xué)生認(rèn)為很有必要關(guān)注此類問題，法科學(xué)生的思維方式培養(yǎng)非常重要，有助于提高思辨能力和深入理解法律問題。
4.2%的學(xué)生認(rèn)為很重要，問題是如何來培養(yǎng)學(xué)生的法社會學(xué)思維方式，如何在課程教學(xué)中加以運用和體現(xiàn)。
（二）調(diào)查數(shù)據(jù)的分析
1.對“法律思維”的認(rèn)知。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，少數(shù)同學(xué)聽過“法律思維”，但要說出其具體含義時就難以表達(dá)。其實，“法律思維”是與普通人的思維（Thinking like a person）相分開的一種特殊的思維方式，其概念內(nèi)涵即便在美國本土的研究也是沒有定論，可從多方面來理解，既可以簡單理解為“法律人的思維”（Thinking like a lawyer），像法律人（包括法官、檢察官和律師等）那樣地來思考和解決問題，也可寬泛地理解為從法律角度來思考和解決問題的一種思維習(xí)慣或潛意識，國內(nèi)外學(xué)者對此研究不少，觀點不一。“像法律人一樣思維”被默認(rèn)為美國法學(xué)院的教育目標(biāo)，這種思維被美國學(xué)者表述為多種術(shù)語的組合系統(tǒng)，如“案例方法”、“學(xué)會專業(yè)范式和法律話語”、“批判性思維”、“洞察法律背后的道德原則”等，中國學(xué)者也有自己的觀點，法律思維只是法律人的思維方式中的一種，“法律人的思維方式是以理性思維為基礎(chǔ)、以法律思維為核心，以法學(xué)思維為先導(dǎo)的思維習(xí)慣或思維定勢，而法律思維就是以法律為坐標(biāo)和工具，按照法律觀念和邏輯來理性地觀察、分析和解決問題的思維習(xí)慣和思維能力” ，還有的側(cè)重從法律適用和法律解釋角度來談及，法律思維是“依據(jù)法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律，包括法的價值層面和方法層面”。還有的認(rèn)為法律思維包括法律思維方法和法律思維方式兩方面內(nèi)容，是指“人們對于法律的認(rèn)識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人們思考和認(rèn)識社會的方式，還包括這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法”。
因此，對普通國人不應(yīng)有所要求，但對學(xué)習(xí)法律的本科生和研究生而言卻是必須要了解的。即使對“法律思維”的概念說不出所以然來，也應(yīng)該對此類術(shù)語有清醒的認(rèn)知，意識到它是什么，何時應(yīng)該運用此種思維，然后才是對其概念內(nèi)涵的深度理解。或者說，法科學(xué)生應(yīng)該在遇到法律問題時主動自覺地運用法律思維來分析思考，運用法律概念、法律原則和法律解釋等使法糾紛得以圓滿解決，使法律問題朝著制度化的軌道運行而不是演變?yōu)檎螁栴}和道德問題來解決。
2.對法社會學(xué)思維方式的認(rèn)知。課題實證調(diào)查數(shù)據(jù)反映出法科學(xué)生對思維方式和法社會學(xué)思維方式的認(rèn)知非常有限。思維方式是一種職業(yè)群體所特有的標(biāo)志或特征，并非短期可以學(xué)到，而是要靠長期的培養(yǎng)和訓(xùn)練，法律思維方式正是這樣一種日積月累而成型的思維方式，是“按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，是圍繞著合法與非法來思考判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關(guān)系”。而作為法律思維方式所屬的“法社會學(xué)思維方式”，則是一種觀察、分析和解決問題的獨特的視角、立場與方法，強調(diào)從整體性思維角度出發(fā)，秉持社會立場，對法與社會的互動關(guān)系、對社會中的法律以及具有法律意義的其他社會現(xiàn)象進(jìn)行經(jīng)驗研究與法益分析。
法社會學(xué)思維方式其實借鑒了法社會學(xué)的立場和研究方法來思考和解決法律問題，強調(diào)用一種外在、審視的態(tài)度來學(xué)習(xí)、理解和運用法律，帶著一種社會現(xiàn)實的眼光來看待法律的運行，這種思維方式能夠使學(xué)生盡快融入社會現(xiàn)實，提高其應(yīng)變能力。這種思維方式不是簡單地套用傳統(tǒng)的三段論“歸納-演繹-推理”來推導(dǎo)出常規(guī)的審判公式，而是前置式地嵌入法社會學(xué)的研究視角，在傳統(tǒng)的法律適用之外，更關(guān)注法律的社會實施效果和社會輿論的影響。這種思維方式在理論法課程的教學(xué)中尤為重要，要求學(xué)生注重理論聯(lián)系實際，課堂內(nèi)容不限于理論講授，而是將問題和案件置于社會現(xiàn)實中，要求學(xué)生多角度、多層次來分析看待。
三、法社會學(xué)思維方式的課程教學(xué)實踐
（一）實施情況
目前專門和針對性的教學(xué)課程還沒有，課題組成員在已經(jīng)開設(shè)的課程中有意識注入此類方法，如《中國法制史》、《外國法制史》、《憲法》、《法理學(xué)》和《中西法律文化比較》等課程。教學(xué)中明確告訴學(xué)生此類課程中要有意識運用到法律思維或法社會學(xué)思維方式，讓學(xué)生帶著法律的有色眼鏡去看待生活中的糾紛，運用法言法語來表達(dá)觀點，找尋相關(guān)的法律條文來分析，在法律、情理和鄉(xiāng)俗之間尋找平衡點，而當(dāng)不能很好地兼顧情理法時，則要有所取舍，并始終堅持依法處理的標(biāo)準(zhǔn)，而在面對這類難以處理的糾紛時，也會看到現(xiàn)行法律的不足、不夠或不當(dāng)之處，認(rèn)識到這一點就是在很好地運用法社會學(xué)思維方式來分析處理的結(jié)果。
在教學(xué)方法上注重探究法社會學(xué)思維方式的培養(yǎng)與學(xué)生創(chuàng)新能力的關(guān)系，具體要處理好理論法與部門法、實證調(diào)研與理論學(xué)習(xí)、個案討論和綜合討論、演示教學(xué)與實踐活動的關(guān)系，通過多種教學(xué)方法的嘗試，再根據(jù)學(xué)生的反饋效果和老師的教學(xué)感受，以及定期的問卷調(diào)查和量化評分，初步取得一定的預(yù)期效果，但明顯的效果有待長期的檢驗。
（二）教學(xué)實踐的評價
一方面是廣州高校法科學(xué)生人文素養(yǎng)的不足，重法學(xué)實踐、輕法律理論的現(xiàn)狀;另一方面是尚未意識到問題的嚴(yán)重性，只是滿足于短期的學(xué)習(xí)效果，缺乏對專業(yè)學(xué)習(xí)的長期規(guī)劃和專研法學(xué)理論的熱情，這樣培養(yǎng)出的法學(xué)人才即便是合格的但并非創(chuàng)新型人才，尤其是缺乏思辨性和發(fā)散性的思維能力，對處理社會轉(zhuǎn)型期多發(fā)性和復(fù)雜性的案件缺乏足夠的認(rèn)識力和掌控力。
