時間:2023-03-08 15:31:56
序論:在您撰寫司法鑒定咨詢報告時,參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情,引導您走向新的創(chuàng)作高度。
Abstract: Project cost judicial authentication is different from the general engineering cost advisory service. Its program is complicated and difficult, and its professional is strong. It is an important part of judicial evidence chain.
關鍵詞: 建筑工程造價;司法鑒定程序;與工程造價咨詢業(yè)務的區(qū)別
Key words: architectural engineering cost;judicial authentication procedures;difference with the project construction cost consultation business
中圖分類號:D925.1文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2011)23-0258-02
0引言
建筑工程造價是建筑工程合同民事訴訟中經常涉及的爭議問題?!睹袷略V訟法》第72條規(guī)定:“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當交由法定的鑒定部門鑒定”,工程造價鑒定是確定建筑工程造價的專業(yè)性非常強的工作,國家對工程造價鑒定機構、鑒定人員執(zhí)業(yè)及行為效力逐步健全了相應的規(guī)定,因此,為滿足專業(yè)性技術的需求和對工程造價證據效力的要求,人民法院對訴訟中工程造價的鑒定,應依法委托具有工程造價司法鑒定資格的機構進行鑒定。工程造價司法鑒定相應成為工程造價咨詢業(yè)務中的一項重要的工作內容。
工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業(yè)務技術性工作,同時也是司法審判證據鏈的組成部分,因此,工程造價司法鑒定必然有其二者結合的特點,表現出工程造價司法鑒定所具有技術路線和工作程序。
1工程造價司法鑒定的基本程序
工程造價司法鑒定的基本程序可分為兩個階段。第一階段以委托和受理為開端,到出具鑒定聽證勘誤報告結束,主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據。由當事人對其主張舉證,進行相應的鑒定質證、認證,依據有效的證據進行專業(yè)性鑒定計算。第二階段從送達工程造價鑒定聽證勘誤報告開始,至庭審質證后結束,主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議,解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規(guī)范問題。兩個階段均以當事人會議為基本形式,貫穿鑒定舉證、聽證、質證、認證的行為過程,鑒定人在充分聽取當事人對鑒定的主張、申辯以及對鑒定報告異議的基礎上,根據委托鑒定內容,做出工程造價鑒定結論。
2工程造價司法鑒定程序應注意的問題
2.1 第一階段應注意的問題
2.1.1 查閱案卷查閱案卷是進行工程造價司法鑒定的重要工作。一般的工程造價咨詢預、結算業(yè)務,技術要求、結論性質大多是統(tǒng)一化的,無此程序。而訴訟案件中要求解決的工程造價問題,每個案件都有其個別性,只有在查閱案卷的基礎上,才有可能了解案件的事實,明確爭訴的焦點,理解委托內涵,為鑒定工作的展開奠定基礎。
2.1.2 收集證據鑒定結論是民事訴訟的證據之一,是成立在證據之上的證據,工程造價司法鑒定結論的形成同樣必須依靠證據,證據的合法性是鑒定結論能夠被采信的基礎,其中,證據確認的程序是其合法性體現的充要條件。因此,在確認證據過程中應注意以下幾個環(huán)節(jié):
①要做到全面接納證據。鑒定人不應以不屬工程造價資料或與鑒定內容無關的主觀判斷拒收證據資料,也不應在當事人提交證據時做出對效力判斷的表示。②所有的證據均應經過交換和相應的鑒定質證。當事人對其鑒定主張所提交的證據資料均應填寫資料目錄,并附簡要的證明作用說明。所有的鑒定證據資料當事人之間均應進行證據交換,對對方提交的證據應附注說明對其法律效力、證明作用的意見。根據當事人提交證據資料、主張及申辯意見,鑒定人可組織召開當事人會議,對爭議鑒定證據進行相互鑒定質證,鑒定人認為須明確的事項,也應向當事人提問。(附證據資料目錄、證據資料核對意見格式)。③對證據的確認應與法庭審判程序相配合。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據,同時也是民事訴訟審理的核心內容。鑒定人應對鑒定證據效力確認權有明確的界定認識,切忌“以鑒代判”超越職權。一般來說,鑒定證據是否符合工程造價技術規(guī)范及其效力問題應由鑒定人確認;對涉及案件定性問題的事件、行為,如合同、協(xié)議,效力問題由委托方認定。須由委托方認定的證據,應及時交由委托方認定其效力后再行鑒定,或在可能條件下設定認定不同結果情況下的不同的鑒定結論供委托方庭審質證后確認。
2.1.3 現場勘測一般工程造價預、結算業(yè)務均是以設計圖紙或記錄施工狀況的竣工圖、簽證等規(guī)范資料進行工程造價計算,要求的結論也往往是標準的、格式化的計算內容。而因工程造價發(fā)生民事訴訟糾紛,大多就是因為施工資料不齊全或未按合同履行行為,才形成對造價的爭議。因此,現場勘測是取得鑒定事實依據的重要環(huán)節(jié),對有勘測條件的,均應進行現場勘測。例如:筆者遇到一個案件,建設方與施工方關系十分緊張,在施工過程中建設方對施工方提供的現場簽證一律不確認,一般的工程造價咨詢業(yè)務一般以雙方(建設方與施工方)簽字認可的資料為依據,而司法鑒定業(yè)務必須通過現場勘察,首先鑒定施工方提出的現場簽證是否合理,將合理的內容作為計算工程造價的依據。
2.1.4 鑒定記錄鑒定記錄是工程造價司法鑒定比一般性工程造價業(yè)務增加較大的工作內容。與普通的工程造價業(yè)務相比較,在鑒定過程中形成工程造價計算依據是工程造價司法鑒定的一個顯著特點。對一些當事人爭議的事實,有可能在鑒定中達成協(xié)議;對一些當事人的鑒定主張,有時需要在現場勘測或調查中落實事實。因此,鑒定人應做好鑒定過程中相關內容的記錄,有條件的,可輔之于拍照、錄相等方式。鑒定記錄不僅是鑒定結論形成的重要依據,同時也是鑒定行為合法、規(guī)范的證明,對委托方采信鑒定結論有較好的說明意義。
2.1.5 聽證勘誤工程造價司法鑒定結論的形成包含鑒定人兩部分鑒定行為:一是鑒定人對鑒定證據資料的認定;二是鑒定人對工程造價技術規(guī)范的適用。根據公開鑒定的原則,當事人對鑒定人確認證據及適用有關技術規(guī)范的依據享有知情權,并可做出相應的主張和申辯,因此,鑒定人應以適當的程序和方式進行這項工作內容。工程造價計算引用事實證據和適用技術規(guī)范的項目較為分散、繁雜,以聽證勘誤的方式進行該項程序內容較為適當。
鑒定人在完成第一階段的工程造價技術工作后,應制作工程造價司法鑒定聽證勘誤報告,送交當事人進行聽證勘誤。聽證勘誤報告的內容與鑒定報告基本相同,對應公開的內容在聽證勘誤報告中均應體現,對技術報告與結果報告重復的部分可適當地省略。聽證勘誤報告的基本內容為:
①告知內容。告知當事人對鑒定聽證勘誤報告所引用、依據的證據資料均可公開查閱,按規(guī)定應保密的除外,并進行聽證、質證。當事人對聽證勘誤報告的異議應在限期內以書面形式提出;②鑒定人資質、資格;③鑒定的事實依據和法律、法規(guī)、規(guī)范依據;④技術鑒定計算過程;⑤鑒定結論及鑒定結論成立的限制條件說明。
聽證勘誤報告應同時報送委托方,以便對鑒定結論與委托內容是否相符、有關證據效力認定是否與庭審過程相沖突等及時進行協(xié)商、協(xié)調。
2.2 第二階段應注意的問題
2.2.1 聽證勘誤的基本內容聽證勘誤是以鑒定人出具的聽證勘誤報告為主線展開的鑒定依據聽證、舉證、質證過程。聽證勘誤程序的基本內容為:
①當事人對鑒定聽證勘誤報告所引用、依據的證據資料進行公開查閱,按規(guī)定應保密的除外。②當事人對聽證勘誤報告的某一項工程造價具體鑒定內容,提出聽證要求,鑒定人應就這一鑒定內容的事實依據和適用法律、法規(guī)、技術規(guī)范依據做出說明。當事人可對聽證內容提出反駁或申辯。③當事人以書面形式提出對聽證勘誤報告具體鑒定內容的異議,并對其異議主張負有舉證責任。④當事人對對方的異議主張進行申辯,并對其舉證進行質證。
2.2.2 當事人異議的處理鑒定人與當事人在實體問題上的分歧是客觀存在的,尤其是在聽證勘誤報告送達當事人后,鑒定人的觀點已經明確,而且聽證勘誤程序主要以鑒定人出具的聽證勘誤報告為主線展開,當事人對聽證勘誤報告的依據要求聽證,對具體內容提出異議,鑒定人應履行相應的義務,在這一程序階段的責任角色有所變化,對鑒定人把握程序的順利進行增加了一定的難度。鑒定正確處理實體異議當然是問題的關鍵,但掌握程序上的一些原則和技巧也是十分必要的。
①堅持鑒定人主持鑒定的原則。鑒定權是委托方賦于鑒定人的權利。鑒定權中一項重要的內容就是主持鑒定工作的正常進行,主持鑒定權并不因當事人對鑒定行為提出異議而改變。②盡職盡責地履行聽證義務。對當事人提出的聽證要求,應認真、全面地進行列舉,并做必要的說明。③全面認真地聽取當事人的異議主張、反駁申辯理由,并做好相應的記錄。④不與當事人辯論。鑒定過程中鑒定人與當事人分歧的實質體現就是對一方有利而對另一方不利的后果。鑒定人在司法中充當“技術法官”的角色,鑒定人與當事人的辯論實質上會形成鑒定人代替一方當事人進行爭辯的不對稱后果,同時會使鑒定人和當事人之間形成情緒的對立。鑒定人與當事人的辯論對行使司法鑒定權并沒有程序上和實體上確定或影響意義,反而會形成“裁判”的誤區(qū)。
2.2.3 對當事人的異議應逐條逐項進行答復根據召開當事人會議聽證、異議、舉證、質證內容,鑒定人應針對當事人提出的異議進行逐條逐項的答復,并送交當事人。這既是保障鑒定公正性、對鑒定人鑒定行為的一項約束機制,同時也是鑒定人對鑒定依據和結論的自我檢驗過程。鑒定人對當事人異議的答復應作為鑒定報告的附件報送委托方。
2.2.4 工程造價鑒定報告書的基本內容根據司法鑒定的有關要求,結合工程造價業(yè)務特點,工程造價司法鑒定報告應具備以下內容:
①委托人、受委托人名稱,鑒定內容;②案情摘要:記述合同時間、施工時間、當事人主要爭議及主張等;③工程概況及工程造價界定;④對鑒定過程的說明;⑤工程造價鑒定依據的資料;⑥工程造價鑒定的技術方法及分析過程;⑦鑒定結論及鑒定結論成立的限制條件有關說明;⑧附件:工程造價計算書、當事人對聽證勘誤報告的異議及答復、鑒定委托書、鑒定人資質、資格、證書等。
2.2.5 出庭質證出庭質證是鑒定人的基本義務,也是力求使委托方采信鑒定結論的過程。在庭審過程中,針對當事人對鑒定報告異議,鑒定人當庭出示形成鑒定結論的事實依據和法律、法規(guī)、規(guī)范依據,支持鑒定結論的成立。對經法庭質證后,鑒定結論不被采信的,鑒定人應當尊重和服從委托方對鑒定結論的采信權;對在庭審中出現新的鑒定證據、或委托方認定證據效力與鑒定人不一致,委托方要求按法庭認定效力重新鑒定的,鑒定人應當盡快做出補充鑒定結論;對委托方提出適用工程造價法律、法規(guī)和技術規(guī)范與鑒定人意見不一致的,鑒定人有權拒絕做出更正或補充鑒定。
3司法鑒定與工程造價咨詢業(yè)務的區(qū)別
工程造價司法鑒定是工程造價咨詢和司法鑒定相互縱深發(fā)展新的業(yè)務內容,在工作程序、技術路線和實體問題處理上與司法活動有著密切的聯系,研究和解決工程造價技術在司法鑒定中的程序問題,對改進工程造價技術在司法鑒定中的應用,保證工程造價鑒定結論科學性和公正性具有重要的意義。
3.1 當事人的關系不同一般的工程造價業(yè)務的當事人雙方關系一般不是對立關系,通常是建設方按照建設部的建設程序要求,委托工程造價咨詢單位進行結算審核業(yè)務,審核過程中對不明確的事項可以提出,通過雙方提供資料或澄清事實或協(xié)商,達成一致意見,作為計算工程造價的依據。而司法鑒定業(yè)務的當事人雙方關系是對立關系,無法對不明事項達成一致意見,因此要求鑒定機構根據現有的所有資料,通過較高的鑒定技術水平,鎖定一切合理的計算內容,得出正確的鑒定結論。
3.2 程序不同一般的工程造價業(yè)務的程序較為簡單:接受委托-熟悉資料(包括設計圖紙、合同或協(xié)議、設計變更、現場簽證、材料定價單,結算書等)-編寫計算書或電子化計算書-與結算編制方核對-對疑義事項進行與雙方溝通并達成一致意見,如有需要進行踏勘現場-得出結算審核結論,出具結算審核報告。而司法鑒定業(yè)務的程序較為復雜:接受委托-查閱案卷-收集證據-現場勘測-鑒定記錄-聽證勘誤-出庭質證。
3.3 技術人員水平要求不同一般的工程造價業(yè)務的技術人員要求掌握審核結算的方法,熟悉建設主管部門頒布的各種規(guī)范、圖集、標準、定額、計價辦法、計算規(guī)則、管理條例等,而司法鑒定業(yè)務的鑒定人員不僅要求具備以上技術人員的全部能力和素質,而且要求具備司法鑒定的相關能力和素質,即司法鑒定人員的技術水平要求更高,更精湛。例如:在計算施工措施費時,一般的工程造價業(yè)務都是根據建設單位或監(jiān)理工程師認可的施工組織設計來計算,而司法鑒定業(yè)務一般沒有建設單位或監(jiān)理工程師認可的施工組織設計,這就要通過較高的鑒定技術水平,才能鑒定出合理的工程造價。
3.4 業(yè)務難度不同一般的工程造價業(yè)務由于當事人雙方不是對立關系,因此計算工程造價所需要的有效資料齊全,各種設計圖紙以外的項目都有明確的計算依據,例如:索賠及施工措施費。所以業(yè)務難度小。而司法鑒定業(yè)務由于當事人雙方是對立關系,因此計算工程造價所需要的有效資料欠缺,各種設計圖紙以外的項目沒有直接的計算依據,這就給司法鑒定帶來了難度。
3.5 業(yè)務程序不同一般的工程造價業(yè)務經建設方、施工方及工程咨詢公司達成一致意見,由工程咨詢公司出具定案表即可,由財政支出的項目的工程造價還要通過財政主管部門的審核。而司法鑒定業(yè)務的鑒定結論要由法官進行審查并做到:
第一,鑒定結論應當在法庭上出示。出示主要是讓有關當事人全面了解可能作為認定事實根據的有關證據材料,以便使其有機會對此加以質疑和爭辯,這是保障當事人行使抗辯權的必要形式。
第二,鑒定結論應當經過當事人質證。對鑒定結論的客觀性、真實性和可靠性進行有效的質疑,這是程序公正和確保證據有效的一種過程。在這種過程中,凡是當事人及其人對有關鑒定結論提出質疑時,法官應對有關鑒定結論進行價值評估,必要時,應決定由原鑒定人對有關專門性問題進行補充鑒定,或者另行選任其他鑒定人進行重新鑒定。
第三,鑒定結論應當由當事人進行辯論。這種辯論是民事訴訟辯論原則的具體體現。
關鍵詞:工程造價司法鑒定;程序;影響;探討
目前,我國建筑工程造價鑒定現狀不容樂觀,還存在著很多的問題,影響了鑒定結果的公平性和公正性。因此,對工程造價司法鑒定的探討有其必要性。
一、工程造價司法鑒定的基本程序
一般來講,對于工程造價司法鑒定的基本程序,其大致可分為兩個階段:
第一階段就是從委托和受理開始,到出具鑒定聽證勘誤報告結束。這個階段的任務就是以收集工程造價鑒定計算的事實依據為主。通常都是由當事人對其主張舉證,進行相應的鑒定質證、認證,依據有效的證據進行專業(yè)性鑒定計算。
第二階段就是以送達工程造價鑒定聽證勘誤報告作為開端,到庭審質證后結束。主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議,解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規(guī)范問題。
二、工程造價司法鑒定中存在的問題
在工程造價司法鑒定中,主要存在以下方面的問題:
1.鑒定缺乏公正性
首先,從管理模式上講,其主要是以交叉結合的方式進行管理,鑒定機構的業(yè)務主管單位是建設主管部門,而法院以及司法部門確定造價咨詢單位是否準入司法鑒定。其次,我國一些鑒定機構還沒有進行相應的資質分類,鑒定人員水平也層次不齊,有些缺乏法律知識,甚至還出現代行審判權的現象。對于鑒定單位的選擇通常都是隨機選定或者是直接指定,所以,造成了公正性的缺失。通常都只是案件獲得準許之后,鑒定機構都一律承接,不論案件復雜與否,或者是疑難與否,在案件審理中,一旦雙方不能達到協(xié)商一致,則需要仲裁委員會以及法院進行指定,這時,一種方法是通過電腦隨機選定,另一方法就是通過仲裁員指定或者是通過承辦法官指定。但是這兩種方法都缺乏性應有的獨立性和公正性。
2.缺乏規(guī)范化管理
造價鑒定工作復雜,再加上交叉管理,就會造成建設工程鑒定管理失控,各個部門缺乏應有的協(xié)同作用,責職不分,管理上極其不統(tǒng)一。另外,對于相關的紀律約束和執(zhí)業(yè)規(guī)范還沒有具體的明確規(guī)定,使得在違紀處理方面缺乏威嚴性。比如:一些鑒定人員不僅接受了法院的案件,同時,也在私下接受了當事人的委托咨詢,對雙方的利害關系處理缺乏應有的界線,在沒有專業(yè)的管理依據的前提下,使得工程造價司法鑒定的公正性和客觀性受到嚴重的不良影響。
3.缺乏明確的鑒定原則
對于任何一項司法鑒定工作來講,其都必須保證科學性、公正性以及客觀性,而對于工程造價司法鑒定工作也不例外,可是,在實際工作中,卻嚴重違反了鑒定原則。比如:一些鑒定人員,在進行案件鑒定時,不顧當事人的約定,以人工費標準與相關規(guī)定不一致為由,改為適用定額標準。又比如:一些司法鑒定人員根據自己的意愿,沒有結合案情考慮,徑自認定一方意見,就作出結論。
三、規(guī)范工程司法鑒定的相關措施
1.確立工程造價司法鑒定原則
相關的主管理部門可以建立造價鑒定協(xié)會,通過行業(yè)協(xié)會,保證造價鑒定機構達到應有的咨詢資質,加強對造價鑒定人的直接約束,同時,還可以分設一個分支機構,規(guī)范造價鑒定人員的行為規(guī)范,明確相關的責任和義務,加強責任的承擔,在有效地時間內,明確相關的執(zhí)業(yè)準則,保證其鑒定的合法性、從約性、獨立性、公正性,實現鑒定過程以及結果的科學、公正、客觀,當然,這需要各級主管部門的高度重視。
2.改革委托造價鑒定方式
現行的委托造價鑒定方式,鑒定單位和委托單位之間都沒有簽訂規(guī)范的合同,這在很大程度上影響了責任、義務、權利三者之間的明確性。因此,要加強對當前委托造價鑒定方式的改革,為責任的追究提供重要的依據,通過合同的簽訂為約束,并在合同中設置期限約束,從而有效地規(guī)范鑒定結論。另外,對于合同雙方的主體,要針對具體的情況做出具體性的規(guī)定,通過委托合同的方式,明確鑒定的目的、事項、權利 義務關系以及相關要求等,避免一些不必要問題的發(fā)生。
3.加強資質分級的設立,加強鑒定制度的規(guī)范
主管部門要結合經驗能力以及單位人員,對鑒定機構進行分級劃分和管理,在實際操作過程中,要結合案件的實際需要,以不同范圍進行鑒定單位的合理性和針對性選擇,這樣,一方面,既可以規(guī)范鑒定程序,確保鑒定工作的及時性,另一方面,保證了鑒定的公正性和公平性,達到預期的鑒定效果。
四、工程造價司法鑒定中所要注意的問題
關鍵詞:工程造價,司法鑒定
Abstract: the engineering cost the judicial authentication is both construction cost consultation business technical work, is also the important evidence judicial work, therefore, engineering judicial authentication process inevitably has the characteristics of both.
Keywords: engineering cost, the judicial authentication
中圖分類號:{DF79} 文獻標識碼:A文章編號:
我國的市場經濟和城市建設進入了鼎盛發(fā)展的時期,隨著公眾法律意識的增強,作為利益主體的業(yè)主與施工方,為保護自身的合法權益,在無法協(xié)調一致的情況下,往往請求法律的救濟,于是建筑工程造價糾紛的司法鑒定也應運而生。建筑工程因其投資巨大、影響因素復雜、合同約定不明確、聯系單簽證不夠具體等原因,給造價鑒定工作帶來了諸多不便。就參與法院委托工程造價鑒定的一些淺顯的體會,與各位同仁共同探討。
一、建筑工程司法鑒定的特點
工程的隱蔽性強。建筑工程造價司法鑒定一般在工程處于工程完成階段或工程使用階段開展。這時往往隱蔽工程也已全部或部分完工,比如主體結構發(fā)生裂縫,產生的原因就是多方面的,撇開外部影響(如沖擊、震動、人為破壞等),其工程內因就有材料質量問題、材料配比問題、施工工藝問題等等。由于鑒定過程中查看的現場往往不是原始狀態(tài),故工程的隱蔽性強,要求我們的司法鑒定人員要有很好的專業(yè)分析能力。
影響因素復雜。這是由于建筑工程本身的復雜性和個體性所決定的,如設計、施工、材料,自然條件等不一,導致工程因個體特點而有差異,使得鑒定人在建筑工程造價司法鑒定中對一些問題的判斷顯得復雜和困難。
鑒定結果的重要性。證據是司法公正的前提和基礎,司法鑒定作為證據制度的重要內容,鑒定結果就顯得尤為重要。建筑工程造價一旦進入司法鑒定程序,其影響往往是很大的,輕者影響工程造價結算的準確性,重者將導致企業(yè)倒閉、人員追究行政責任甚至刑事責任等。
二、工程司法鑒定的依據
1、招投標過程中產生的一系列資料。如:招標文件、投標書、中標通知書。
2、工程施工承包合同、補充合同及補充協(xié)議。這里值得一提的是:在實踐工作中經常碰到工程的中標價非合同價。在一般情況下,投標是邀約,中標是承諾,工程的中標價即為合同價。但由于種種操作不規(guī)范性的影響,往往兩者不一。認為,甲乙雙方的合同及合同補充協(xié)議是屬于第一解釋順序的,故合同價的效力高于中標價。司法鑒定人在處理類似工程司法鑒定糾紛的案件中,首先要吃透合同,合同與其他條款有沖突的地方要提高警惕。
3、工程技術文件及檔案,如設計圖紙、地質資料、施工日記、設計變更聯系單、隱蔽工程驗收記錄、開竣工報告、質量等級評定表等。
4、有關部門頒發(fā)的相應的建筑定額及法規(guī)。
值得一提的是:司法鑒定過程中,對需存檔、對工程造價有影響的司法鑒定依據,必須取得原件。若委托方提供的是復印件,鑒定人必需把復印件與原件進行核對,核對無誤后在復印件上注明"經與原件核對無誤(簽名)",主要是考慮防止訴訟當事人偽造證據。
三、工程造價的司法鑒定程序
工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業(yè)務技術性工作,同時也是司法審判工作的重要證據,因此,工程司法鑒定的工作程序必然具有兩者結合的特點。
工程造價司法鑒定的基本程序可分為兩個基本階段。
第一階段以委托和受理為開端,到出具司法鑒定初稿結束。司法鑒定人的主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據,依據有效的證據進行專業(yè)鑒定計算。
第二階段從當事人對司法鑒定初稿提出書面異議開始,到庭審質證后結束。其主要目的是通過當事人對鑒定報告提出疑議,解決工程造價依據的事實問題、計算準確性問題、適用的規(guī)范問題,司法鑒定人在充分聽取當事人的申辨及對報告異議的基礎上,根據委托鑒定的內容,對鑒定報告初稿進行修改,出具工程造價司法鑒定報告。
第一階段具體程序
1、鑒定委托
2、受理委托
3、確定工程造價司法鑒定人員
4、查閱案卷。查閱案卷是進行工程造價司法鑒定的首要工作。在一般的建筑工程造價審計中,結論大多是固定格式化的,而在司法鑒定中的工程造價問題都具有特殊性和個別性,只有深入了解案卷的基礎上,才能有正確的思路,明確爭訴的焦點,為鑒定工作的開展奠定基礎。
5、召開當事人會議,并作好詢問筆錄(若當事人申請鑒定人回避,則重新確定工程造價司法鑒定人員)。
6、現場勘探、證據調查。這是工程造價司法鑒定中的一個重要環(huán)節(jié),它直接影響鑒定結果的正考試吧確性。對一些在案件上無法真實反映的工程事實,鑒定人必須到現場勘探、調查,并作好相關記錄,可輔之于拍照、錄象等方式。在實際施工過程中施工方應業(yè)主方要求,變更了很多工作內容,但施工方又未及時補設計變更圖和簽證,而業(yè)主方在法庭質證中也認可這一事實。在這種情況下,除了現場實地測量外,又對其變更部分工作內容拍片和錄像,為工程造價司法鑒定審核報告提供事實依據。
7、若鑒定人對鑒定中有質疑問題,向當事人發(fā)出詢證函,并要求在規(guī)定期限內答復。
8、工程量計算、定額套用、費用計取和造價計算。
9、出具司法鑒定初稿。
第二階段具體程序
1、當事人對司法鑒定初稿提出書面異議。
2、聽證質疑(當事人提出異議主張及證據,并對其進行申辯陳述)。司法鑒定人應全面認真聽取當事人的異議、反駁申辯理由,并作好相應的記錄。
3、工程造價司法鑒定人員對鑒定初稿進行審查修改。
4、出具鑒定報告。
5、庭審質證。
出庭質證是鑒定人的基本義務,也是力求使司法機關采信鑒定結論的過程。在庭審過程中,針對當事人對鑒定報告的異議,鑒定人應當庭出示在鑒定過程中使用的法律、法規(guī)、依據,支持鑒定結論的成立。經法庭質證后,若鑒定結論不被采信的,鑒定人應當尊重司法機關的采信權;對在庭審中出現的新的鑒定證據,鑒定人應盡快作出補充鑒定結論。
結束語:
司法鑒定工作在中國有著漫長歷史,但工程領域的司法鑒定還剛剛起步,與其他領域相比,還相當薄弱,實現工程司法鑒定工作的規(guī)范、科學、高效的任務還相當艱巨。這就要求我們各界同仁積極行動起來,為我們的工程類司法鑒定建設盡一份薄力。
參考文獻:
[1]《司法鑒定程序通則》2007年10月.
關鍵詞:工程造價;司法鑒定;法律問題
我國對于造價司法鑒定的探討和研究這幾年才剛剛起步,對這方面現有的法律法規(guī)更是少之又少,實務中遇到建筑價款糾紛案件需要啟動造價鑒定程序時,因為缺乏相關的法律依據和準則,鑒定人員更多是依據自己的經驗進行工程造價的鑒定。
1 工程造價司法鑒定的特點、原則
所謂工程造價司法鑒定是指依法取得有關工程造價司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人,接受司法機關或當事人委托,依據法律、法規(guī)及行業(yè)管理部頒布的工程造價定額標準,針對某一特定建設項目施工圖紙和竣工資料來計算和確定訴訟仲裁活動中所涉及的工程價值并提供鑒定結論的活動。就其本質而言是因委托而產生的專業(yè)行為,而非行政、司法行為,即不是國家行為,其公正準確程度并不取決于鑒定人員行政權力的大小,而是鑒定人員的專業(yè)技術水平(包括造價、政策和法律)和職業(yè)道德水平。因此,工程造價司法鑒定具有合法、公正、客觀、科學的特點。其原則:最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》明確規(guī)定:合法、獨立公開;客觀、科學、準確;文明、公正、高效。
2 工程造價司法鑒定方法
工程造價司法鑒定方法是集工程計價方法和司法鑒定方式為一體的產物,工程計價方法的特殊性源于技術性、政策性、經濟性、法律性為一體的組合。從鑒定技術角度講,按工程造價計價規(guī)范和行業(yè)標準計算的同時,在一些特定情況下,需采用特殊的方法和手段進行鑒定。
2.1 詳細閱讀鑒定資料,制訂鑒定方案
委托人提供的鑒定資料可分為兩類,一類是訴訟資料,包括委托書、書、答辯狀、法庭審查記錄。一類是技術資料,包括合同、協(xié)議、采購合同、洽商、工程預結算書、設計文件、簽證、變更、技術內業(yè)、竣工驗收資料。鑒定過程中經司法部門同意并提供的補充鑒定資料。
鑒定資料的合法、有效性決定了鑒定報告的效力。所以在鑒定之前,一定要讓當事人對鑒定依據的材料發(fā)表書面意見,對沒有異議的證據可以直接做鑒定的依據,對有異議的證據應在鑒定報告中予以說明。
詳細閱讀鑒定資料是了解工程情況、糾紛焦點的過程,也是制定鑒定方案的必經程序。工程造價鑒定方案應當根據工程特點、鑒定資料提供情況、對欠缺情況采取的措施等制定合理步驟。其作用是明確鑒定內容、方法、步驟、依據、鑒定時間計劃,對鑒定實施階段起著有序、計劃、主動的作用。對任何復雜的建設工程造價鑒定結論的效力起著重要的作用。
2.2 對鑒定資料采用的方法
經鑒定聽證會質證的鑒定資料,包括鑒定過程中經司法部門同意并提供的補充鑒定資料,鑒定采用時,應遵循實事求是原則,尊重科學、尊重技術,還應本著既公平合理又要切實可行,盡最大可能再現和反映工程事實,對當事人雙方確認的資料沒有原則性錯誤的,可以采用;當事人雙方有爭議的資料,應采用合法有效的書面資料,無合法有效書面資料時,通過鑒定聽證會的方式,組織雙方質證,采用較為可信的資料;對于無法落實的資料,一是采用鑒定聽證雙方辯論、質證方式確定;二是根據專業(yè)規(guī)律進行處理。
鑒定資料之間相互核實的方法。設計文件、圖紙會審記錄、設計變更、技術聯系單的核實。隱蔽部分查看工程隱蔽記錄,核實工程施工是否按上述技術資料已實施;非隱蔽部分核實,看是否有現場簽證單,沒有現場簽證單的,通過現場勘察來核實施工是否已實施。
2.3 工程造價鑒定計算上采用的方法
工程造價鑒定是一項技術性、政策性、經濟性、法律性很強的工作,涉及到的內容廣泛又復雜,一項工程造價鑒定所采用方法應根據具體案情而確定,沒有固定的方法,按鑒定內容形成一般分為綜合單價法、定額計算法、比較法、分析法。計價規(guī)則、執(zhí)行標準均執(zhí)行行業(yè)標準。
3 工程造價司法鑒定報告形式
鑒定報告是工程造價司法鑒定實施的結果,是司法鑒定機構和司法鑒定人對委托人提供經專業(yè)技術檢驗后出具的客觀反映鑒定人檢驗過程和檢驗結果的文書,因此,司法鑒定文書內容必須概念清楚、觀點明確、文字規(guī)范、簽章規(guī)范。
司法鑒定文書一般由封面、正文和附件組成。
3.1 鑒定文書應明確的內容
(1)標題、編號;(2)基本情況:委托單位、委托鑒定事項、受理鑒定范圍、受理日期、鑒定要求;(3)工程概況;(4)案情摘要;(5)鑒定范圍;(6)鑒定依據;(7)現場勘察;(8)有關說明;(9)鑒定結論;(10)落款、附件、附注。
3.2 鑒章的規(guī)范
(1)鑒定文書加蓋司法鑒定機構司法鑒定專用紅章和鋼?。唬?)鑒定文書之間加蓋司法鑒定機構專用騎縫章;(3)鑒定人在司法鑒定文書上簽字或加蓋司法鑒定人執(zhí)業(yè)專用章。
4 工程造價司法鑒定過程中應注意的幾個問題
由于工程造價鑒定是一項技術性、政策性、經濟性及法律性很強的工作,涉及的內容廣泛又復雜,因此在工程造價司法鑒定過程中應該注意以下幾個方面的問題。
4.1 區(qū)別工程造價司法鑒定與工程造價審計
工程造價審計就是工程造價審核(審價),是工程造價咨詢單位咨詢業(yè)務的一部分。是受業(yè)主委托對其工程項目的概算、預算及結算等,依據現行國家政策法規(guī)、計價依據及相關工程技術資料對送審造價的工程量、單價及取費等進行逐項審核的一種活動。而工程造價司法鑒定是由法院委托b定機構進行鑒定,其所作出的鑒定報告,經法院審查和采納后將以司法鑒定的證據作為定案的依據,判決生效后,即產生強制性。司法鑒定的結果可能不符合原被告的意愿,這一點是不同于工程審計的,鑒定報告不需要原、被告的簽字,但在開庭時鑒定人須解答當事人的質詢和書面向法院答復當事人的異議。
4.2 把握技術路線和工作程序
由于工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業(yè)務技術性工作,同時也是司法審判證據鏈的組成部分,因此,工程造價司法鑒定必然有其二者結合的特點,表現出工程造價司法鑒定所具有技術路線和工作程序。其基本程序可分為兩個階段。第一階段主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據,具體環(huán)節(jié)有委托受理、查閱案卷、收集證據(包括現場勘探)、鑒定質詢、出具鑒定初稿等幾個方面。第二階段主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議,解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規(guī)范問題,具體環(huán)節(jié)有聽證質疑、修修鑒定初稿、形成鑒定結論、庭審質證等幾個方面。兩個階段均以當事人會議為基本形式,貫穿鑒定舉證、聽證、質證、認證的行為過程,鑒定人在充分聽取當事人對鑒定的主張、申辯以及對鑒定報告異議的基礎上,根據委托鑒定內容,做出工程造價鑒定結論。
4.3 確保提供資料完整真實
工程造價司法鑒定最重要的、工作量最大環(huán)節(jié)就是資料的搜集,其完整性、真實性直接影響到司法鑒定的準確性、公正性,因此,C據必須搜集完善,大體上包括以下幾個方面:(1)當事人的和答辯狀、法庭庭審調查筆錄;(2)當事人雙方認定的各相關專業(yè)工程設計圖紙、設計變更、現場簽證、技術聯系單、圖紙會審記錄;(3)當事人雙方簽訂的施工合同、各種補充協(xié)議;(4)當事人雙方認定的主要材料、設備采購發(fā)票、加工訂貨合同及甲供材料的清單;(5)工程預(結)算書;(6)招投標項目要提供中標通知書,及有關的招投標文件;(7)鑒定調查會議筆錄(詢問筆錄)、現場勘察記錄;(8)經建設單位批準的施工組織設計、年度形象進度記錄;(9)當事人雙方認定的其它與工程造價鑒定有關的資料。
從以上可以看出,鑒定的資料證據必須經雙方當事人確認。資料不齊全的,原被告雙方必須在規(guī)定的時間內補齊鑒定所需資料;在舉證期限內不提交的,視為放棄舉證權利。
對證據的真實性問題,當事人在提供證據時,必須提供復印件,同時出具原件,對自己提供證據的真實性負法律責任,并要求當事人出具有效證明文件及承諾書。鑒定方不負責證據真?zhèn)蔚蔫b別。
4.4 客觀公正解決舉證矛盾爭議
對當事人雙方的舉證相互矛盾而又無法提供準確的資料時,理論上應當由人民法院來判定。但在實際鑒定工作中,由于工程造價的專業(yè)性,基本上還是以鑒定人的判定為主。鑒定人的判定原則應是:(1)工程設計圖有矛盾以現場勘測或設計規(guī)范為準;(2)計取費用等級有爭議,可根據施工合同、施工單位取費證或建筑物類別等為標準;(3)建筑材料價格有爭議時,應以同期的市場價格信息為準;(4)施工措施有爭議時,以正常的施工組織設計為準。
4.5 認真做好勘查記錄和詢問筆錄
由于建筑工程的建造周期較長,很多單位的檔案管理較差,很難提供完整的竣工圖及結算資料,因此做好勘查記錄和詢問筆錄對整個司法鑒定具有十分重要作用。其內容應包括以下幾個方面:(1)注明時間、地點、勘驗人或詢問人、臨場人或被詢問人、記錄人;(2)記清問答情況、當事人承認確認或爭議情況及關鍵語句,記準勘測數據。如需繪制勘測圖時應做到清晰準確;(3)結束時當事人查閱筆錄后簽字(不識字的按規(guī)定宣讀按手印);(4)記錄必須存檔備查。
4.6 嚴格運用司法審判權
在工程造價司法實踐中,大量存在發(fā)生以審代裁的問題。如造價鑒定單位確定鑒定范圍、確定鑒定依據、確定鑒定材料、確定有爭議的合同條款的理解方法,而非由法院確定。這樣一來,當事人的合法權益就不能得到有效保障。因此,明確工程造價司法鑒定中涉及司法審判權,可以讓造價鑒定單位、審判人員認識到,涉及的司法審判權,應由法院行使,從而防止發(fā)生以審代裁問題。
那么,在工程造價司法鑒定過程中,哪些環(huán)節(jié)必須運用司法審判權呢?概括來講,有以下幾個方面,即工程造價司法鑒定范圍的確定權屬于司法審判權;工程造價司法鑒定依據的確定權屬于司法審判權;對合同約定理解存在爭議的確定權屬于司法審判權;造價鑒定資料的確定權屬于司法審判權。
當然,要提高工程造價司法鑒定水準,還必須增強司法鑒定人員的法律意識、提高鑒定水平和職業(yè)道德素質。
5 結語
總之,工程造價司法鑒定是工程造價咨詢和司法鑒定相互縱深發(fā)展新的業(yè)務內容,研究和解決工程造價技術在司法鑒定中的程序問題,對改進工程造價技術在司法鑒定中的應用,保證工程造價鑒定結論科學性和公正性具有重要的意義。
參考文獻
[1] 楊成.工程造價鑒定的法律難題[J].施工企業(yè)管理,2010(08).
[2] 施曉玲.工程造價司法鑒定若干法律問題研究[J].中國司法鑒定, 2007(03).
[3] 劉鑫,方玉葉.司法鑒定見證研究[J].證據科學,2016(04).
【關鍵詞】工程造價;司法鑒定;鑒定意見書
一、工程造價司法鑒定的定義
建設工程造價司法鑒定,是指依法取得有關工程造價司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人,在訴訟活動中依據國家的法律、法規(guī)以及中央和省、自治區(qū)及直轄市等地方政府頒布的工程造價定額標準及相關文件及運用工程造價方面的專門知識,對訴訟案件中所涉及的與建設工程造價有關的糾紛進行鑒定并出具結論的活動。
二、工程造價司法鑒定的原則
最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第一章第三條中明確規(guī)定:1、合法、獨立、公開;2、客觀、科學、準確;3、文明、公正、高效。
三、工程造價司法鑒定的程序
3.1 工程造價司法鑒定的委托
委托人須在雙方當事人均在場的情況下,公開搖號抽取工程造價司法鑒定機構,并征得雙方當事人的同意后,出具司法鑒定委托書。委托書的內容包括受委托單位名稱、委托事項、鑒定要求(包括鑒定時限)、簡要案情、鑒定材料。
3.2 工程造價司法鑒定的受理及咨詢人所需遵守的規(guī)定
工程造價司法鑒定的受理,必須以工程造價司法鑒定機構的名義接受委托。凡接受司法機關委托的司法鑒定,只接受委托人的送鑒材料,不接受當事人單獨提供的材料。工程造價咨詢人所需遵守的一般性規(guī)定如下:
1、程序合法。工程造價咨詢人接受委托,提供工程造價司法鑒定服務,除了應符合本規(guī)范的規(guī)定外,應按仲裁、訴訟程序和要求進行,并符合國家關于司法鑒定的規(guī)定。
2、人員合格。工程造價咨詢人進行工程造價司法鑒定,應指派專業(yè)對口中、經驗豐富的注冊造價工程師承擔鑒定工作。
3、適當回避。接受工程造價司法鑒定委托的工程造價咨詢人或造價工程師如是鑒定項目一方當事人的親屬或人、咨詢人以及其他關系可能影響鑒定公正的,應當自行回避;未自行回避,鑒定項目委托人以該理由要求其回避的,必須回避。
3.3 工程造價司法鑒定的實施過程
1、先確定鑒定方案,司法鑒定機構在接到所有委托人的鑒定材料后,要全面了解熟悉案情,對送鑒材料認真研究,了解當事人爭議的焦點和委托方的鑒定要求,結合工程合同和有關規(guī)定提出鑒定方案,鑒定方案的選擇將直接影響鑒定結果。
2、根據最高人民法院[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第五章第二十一條規(guī)定:一般的司法鑒定應當在30個工作日內完成,疑難的司法鑒定應當在60個工作日內完成。主鑒定人應根據委托人的鑒定期限,安排好鑒定的具體時間。
3、對受托工程造價鑒定人依據進行取證
(1)所需收集的鑒定材料;
工程造價咨詢人進行工程造價鑒定工作,應自行收集以下(但不限于)鑒定資料。
1)適用于鑒定項目的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及規(guī)范、標準、定額。
2)鑒定項目同時期同類型工程的技術經濟指標及其各類要素價格等。
3)工程造價咨詢人收集鑒定項目的鑒定依據時,應向鑒定項目委托人提出具體書面要求,其內容包括:
①當事人的訴訟狀與答辯狀、法庭庭審調查筆錄等卷宗;
②當事人雙方簽訂的工程施工合同、補充協(xié)議及其附件;
③立項的項目提供工程立項批文及投資估算表;
④招投標項目要提供招標文件、投標文件、中標通知書、答疑文件、會議紀要及其他相關文件;
⑤承包人的營業(yè)執(zhí)照、施工資質等級證書;
⑥工程預(結)算書;
⑦當事人雙方認定的施工圖紙、圖紙會審記錄、設計變更、技術核定單、現場鑒證、相關施工記錄;
⑧經建設單位批準的施工組織設計、年度形象進度記錄;
⑨竣工的項目要提供當事人雙方認定的工程竣工驗收證明、竣工圖紙;
⑩當事人雙方認定的其它與工程造價鑒定有關的其他資料。
工程造價咨詢人在鑒定過程中要求鑒定項目當事人對缺陷資料進行補充的,應征得鑒定項目委托人同意,或者協(xié)調鑒定項目各方當事人共同簽認。
(2)現場勘驗。
根據鑒定工作需要現場勘驗的,工程造價咨詢人應提請鑒定項目委托人組織各方當事人對被鑒定項目所涉及的實物標的進行現場勘驗。
勘驗現場應制作勘驗記錄、筆錄或勘驗圖表,記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗經過、結果,由勘驗人、在場人簽名或者蓋單確認。對于繪制的現場圖應注明繪制的時間、測繪人姓名、身份等內容。必要時應采取拍照或攝像取證,留下影像資料。
鑒定項目當事人未對現場勘驗圖表或勘驗筆錄等簽字確認的,工程造價咨詢人應擔提請鑒定項目委托人決定處理意見,并在鑒定意見書中作出表述。
4、根據相關的資料計算工程量、套取相關的定額(或清單)及計取材料價差要做到準確合理。
工程造價咨詢人在鑒定項目合同有效的情況下應根據合同約定進行鑒定,不得任意改變雙方合法的合同。工程造價咨詢人在鑒定項目合同無效或合同條款約定不明確的情況下應根據法律法規(guī)、相關國家標準和清單計價規(guī)范的規(guī)定,選擇相應專業(yè)工程的計價依據和方法進行鑒定。
3.4 鑒定期限的延長
工程造價咨詢人應在委托鑒定項目的鑒定期限內完成鑒定工作,如確因特殊原因不能在原定期限內完成鑒定工作時,應按照相應法規(guī)提前向鑒定項目委托人申請延長鑒定期限,并在此期限內完成鑒定工作。
經鑒定項目委托人同意等待鑒定項目當事人提交、補充證據,質證所用的時間不應計入鑒定期限。
3.5 出具鑒定意見書
工程造價咨詢人出具正式鑒定意見書之前,可報請鑒定項目委托人向鑒定項目各方當事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿,并指明應書面答復的期限及其不答復的相應法律責任。工程造價咨詢人收到鑒定項目各方當事人對鑒定意見書征求意見稿的書面復函后,應對不同意見認真復核,修改完善后再出具正式鑒定意見書。
司法鑒定機構完成司法鑒定后,應出具正式的鑒定意見書。鑒定意見書是工程造價司法鑒定實施的最終結果,是委托人要求提供的重要判決依據,因此司法鑒定意見書必須概念清楚、觀點明確、文字規(guī)范、內容詳實。鑒定意見書應加蓋鑒定單位的公章、資質章及注冊造價師印章(不少于三人),鑒定意見書的份數可按委托人要求,一般為伍份。鑒定意見書的內容應包括:
1、案情概況。主要介紹建筑工程規(guī)模、施工工期等情況。
2、鑒定事項。主要介紹造價糾紛的原因,委托方及委托鑒定的要求。
3、鑒定依據。詳細地列出鑒定所依據的基礎資料,如施工合同、施工圖紙、設計變更、現場簽證、執(zhí)行的計價依據、材料價格、現場勘驗記錄、案情調查會議紀要等等。
4、鑒定說明。即鑒定依據的說明,如采用的定額、取費類別、材料價格、施工形象進度等等;對有爭議部分的實質性問題,根據送鑒材料、現場勘驗記錄和有關政策規(guī)定。
5、鑒定結論。根據鑒定要求,明確列出屬于鑒定范圍內的工程造價鑒定結論,并列出適合各專業(yè)造價、單方造價、主要材料消耗量的鑒定造價匯總表。
6、鑒定書。詳細說明鑒定結論的構成,包括工程造價匯總表、單項工程造價匯總表、取費表、工程量清單計價表及主要材料表等。
7、其它附件。應附上鑒定單位營業(yè)執(zhí)照、資質證書、鑒定人員證書等復印件,及現場勘測記錄、照片等。
8、其他需說明的事宜。
3.6 出庭
工程造價司法鑒定人執(zhí)業(yè)時,應履行“依法出庭參與訴訟”的義務,這是法律規(guī)定的義務,是訴訟活動的需要,也是司法鑒定人支持自己出具的鑒定結論的需要。如確因特殊原因無法出庭的,經審理該鑒定項目的仲裁機關或人民法院準許,可以書面答復當事人的質詢。
對工程造價司法鑒定人出庭的一般要求:
1、鑒定人應當按時出庭
2、應攜帶司法鑒定機構和司法鑒定人的資格證明,開庭時,應當出示。
3、應攜帶已出具的有關司法鑒定報告及資料。
關鍵詞:概念和特征 鑒定過程 原則問題
中圖分類號:TU723.3文獻標識碼:A文章編號:
Abstract: in recent years, because of the construction project cost disputes brought civil litigation increased year by year, and also appeared in the lawsuit project cost judicial identification problem. Building engineering is a special kind of product, the causes of dispute many, leading to the project cost of the complexity of the judicial authentication. A correct understanding of engineering the judicial authentication of the principles, characteristics, and grasp the judicial authentication process, the matters of attention for a just settlement science project cost disputes, maintaining legal rights of parties has a very important role.
Keywords: concepts and characteristics of the identification process principle problem
一.工程造價司法鑒定的概念和特征
1.工程造價司法鑒定的概念
工程造價司法鑒定是指工程造價司法鑒定機構和鑒定人,依據其專門知識,對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛進行分析、研究、鑒別并做出結論的活動。工程造價司法鑒定作為一種獨立證據,是工程造價糾紛案調解和判決的重要依據,在建筑工程訴訟活動中起著至關重要的作用。
2.工程造價司法鑒定的特征
工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關的工程事實,訴訟當事人一般有承發(fā)包雙方,有的涉及分包。由于建筑工程生產周期長,生產過程復雜,定價過程特殊,所以鑒定涉及材料量大,內容多。建筑工程造價目前正處在新舊體制交替,工程造價計價依據和計價辦法正在發(fā)生深刻變化的時期,使鑒定的依據處于指導與市場價并存、行業(yè)標準多元化的境地。 建筑市場承包商之間競爭十分激烈,墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現場亂簽證、工程質量低劣等社會現象在訴訟活動中全部折射出來,鑒定難度大。
二.工程造價司法鑒定過程中應注意的幾個問題由于工程造價鑒定是一項技術性、政策性、經濟性及法律性很強的工作,涉及的內容廣泛又復雜,因此在工程造價司法鑒定過程中應該注意以下幾個方面的問題。 1.區(qū)別工程造價司法鑒定與工程造價審計工程造價審計就是工程造價審核(審價),是工程造價咨詢單位咨詢業(yè)務的一部分。是受業(yè)主委托對其工程項目的概算、預算及結算等,依據現行國家政策法規(guī)、計價依據及相關工程技術資料對送審造價的工程量、單價及取費等進行逐項審核的一種活動。而工程造價司法鑒定是由法院委托鑒定機構進行鑒定,其所作出的鑒定報告,經法院審查和采納后將以司法鑒定的證據作為定案的依據,判決生效后,即產生強制性。司法鑒定的結果可能不符合原被告的意愿,這一點是不同于工程審計的,鑒定報告不需要原、被告的簽字,但在開庭時鑒定人須解答當事人的質詢和書面向法院答復當事人的異議。 2.把握技術路線和工作程序由于工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業(yè)務技術性工作,同時也是司法審判證據鏈的組成部分,因此,工程造價司法鑒定必然有其二者結合的特點,表現出工程造價司法鑒定所具有技術路線和工作程序。其基本程序可分為兩個階段。第一階段主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據,具體環(huán)節(jié)有委托受理、查閱案卷、收集證據(包括現場勘探)、鑒定質詢、出具鑒定初稿等幾個方面。第二階段主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議,解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規(guī)范問題,具體環(huán)節(jié)有聽證質疑、修修鑒定初稿、形成鑒定結論、庭審質證等幾個方面。兩個階段均以當事人會議為基本形式,貫穿鑒定舉證、聽證、質證、認證的行為過程,鑒定人在充分聽取當事人對鑒定的主張、申辯以及對鑒定報告異議的基礎上,根據委托鑒定內容,做出工程造價鑒定結論。1)確保提供資料完整真實工程造價司法鑒定最重要的、工作量最大環(huán)節(jié)就是資料的搜集,其完整性、真實性直接影響到司法鑒定的準確性、公正性,因此,證據必須搜集完善,大體上包括以下幾個方面:①當事人的和答辯狀、法庭庭審調查筆錄;②當事人雙方認定的各相關專業(yè)工程設計圖紙、設計變更、現場簽證、技術聯系單、圖紙會審記錄;③當事人雙方簽訂的施工合同、各種補充協(xié)議;④當事人雙方認定的主要材料、設備采購發(fā)票、加工訂貨合同及甲供材料的清單;⑤工程預(結)算書;⑥招投標項目要提供中標通知書,及有關的招投標文件;⑦鑒定調查會議筆錄(詢問筆錄)、現場勘察記錄;⑧經建設單位批準的施工組織設計、年度形象進度記錄;⑨當事人雙方認定的其它與工程造價鑒定有關的資料。從以上可以看出,鑒定的資料證據必須經雙方當事人確認。資料不齊全的,原被告雙方必須在規(guī)定的時間內補齊鑒定所需資料;在舉證期限內不提交的,視為放棄舉證權利。對證據的真實性問題,當事人在提供證據時,必須提供復印件,同時出具原件,對自己提供證據的真實性負法律責任,并要求當事人出具有效證明文件及承諾書。鑒定方不負責證據真?zhèn)蔚蔫b別。2)客觀公正解決舉證矛盾爭議對當事人雙方的舉證相互矛盾而又無法提供準確的資料時,理論上應當由人民法院來判定。但在實際鑒定工作中,由于工程造價的專業(yè)性,基本上還是以鑒定人的判定為主。鑒定人的判定原則應是:①工程設計圖有矛盾以現場勘測或設計規(guī)范為準;②計取費用等級有爭議,可根據施工合同、施工單位取費證或建筑物類別等為標準;③建筑材料價格有爭議時,應以同期的市場價格信息為準;④施工措施有爭議時,以正常的施工組織設計為準。3.認真做好勘查記錄和詢問筆錄由于建筑工程的建造周期較長,很多單位的檔案管理較差,很難提供完整的竣工圖及結算資料,因此做好勘查記錄和詢問筆錄對整個司法鑒定具有十分重要作用。其內容應包括以下幾個方面:①注明時間、地點、勘驗人或詢問人、臨場人或被詢問人、記錄人;②記清問答情況、當事人承認確認或爭議情況及關鍵語句,記準勘測數據。如需繪制勘測圖時應做到清晰準確;③結束時當事人查閱筆錄后簽字(不識字的按規(guī)定宣讀按手?。?;④記錄必須存檔備查。
三、工程造價鑒定原則確定的具體問題1.經招標投標情況下的工程造價鑒定原則確定問題。①招標投標法對工程造價鑒定原則確定的影響。依照招標投標法規(guī)定,招標人和中標人自中標通知書發(fā)出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。在工程招標中,招標文件應當包含合同法第二百七十五條規(guī)定的施工合同主要內容,明確工程造價計價方式。在投標人對招標人提供的招標文件實質性內容作出響應并中標后,雙方必須按照招標投標文件內容訂立合同。招標投標文件以及合同約定的計價方式應當作為工程造價鑒定原則確定的依據。②黑白合同對工程造價鑒定原則確定的影響。2.未經招標投標情況下的工程造價鑒定原則確定問題。 非強制招標投標的工程,法律不禁止當事人自行發(fā)包。即使建設行政主管部門仍要求當事人將簽訂的合同備案,此后,當事人另簽的補充協(xié)議內容背離原合同的,不存在黑白合同問題。按照當事人意思自治原則,后協(xié)議效力可以覆蓋前協(xié)議,此時,應根據當事人的合同、文件、資料等確定工程造價的鑒定原則。實踐中,還存在無合同參照情況下的工程造價鑒定原則確定問題,如當事人約定了合同價款按可調價格方式結算工程造價。此時, 按照建設行政主管部門制定的工程造價計價辦法以及其他有關規(guī)定、市場信息價來計算工程造價是作為解決爭議及彌補訴訟證據欠缺的技術性手段,是認定事實的一種方式[注6]。3.材料價格出現波動情況下的工程造價鑒定原則確定問題。①固定價格合同因原材料價格變化對工程造價鑒定原則確定的影響。②可調價格合同因原材料價格變化對工程造價鑒定原則確定的影響。
一、進一步推進司法鑒定機構加強基礎建設,規(guī)范財務管理和完善保障措施
按照省司法廳制定的《司法鑒定機構綜合考評標準(試行)》要求,各鑒定機構應進一步完善辦公設備和儀器設備,建立固定的執(zhí)業(yè)場所,獨立的接待室、檢查室、檔案室,形成合理的產業(yè)規(guī)模,有規(guī)定的資金,配置標準的儀器設備,公開機構的基本信息、管理制度和標識。進一步認真規(guī)范財務管理。結合本單位實際建立健全財務管理制度,安排專門的財務管理人員,實行統(tǒng)一收費,設立專門的財務會計賬目和開具正式的發(fā)票。進一步建立完善保障措施,完善司法鑒定執(zhí)業(yè)風險金、機構發(fā)展基金、鑒定人基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、住房公積金等保障措施和制度。通過全面完善保障措施,形成內部合力和發(fā)展動力,通過加強基礎建設,切實提升我市司法鑒定機構的綜合實力,為實現司法鑒定行業(yè)跨越式發(fā)展奠定堅實的基礎。
二、牢固樹立司法鑒定行業(yè)品牌意識,切實提高司法鑒定機構業(yè)務管理,質量管理和檔案管理水平
各鑒定機構始終應牢記提升服務質量,樹立品牌的意識,嚴格遵守法律、法規(guī)、行業(yè)紀律和制度開展各項鑒定工作。管理上要遵照統(tǒng)一受理委托規(guī)范,建立統(tǒng)一受理委托制度,認真審查鑒定委托事項,按照規(guī)定出具鑒定委托書,遵守案件受理時間規(guī)定,妥善保管委托人提供的鑒定材料,依照《司法鑒定協(xié)議書(示范文本)》簽定司法鑒定協(xié)議書。要遵照鑒定實施規(guī)范,及時建立完善和執(zhí)行回避制度、鑒定材料管理制度、鑒定設備管理制度、指定或選擇鑒定人鑒定等制度,對特別復雜、疑難、特殊技術問題要向專業(yè)領域和專家咨詢,并將意見附卷,對終止鑒定、補充鑒定、重新鑒定的要按照《司法鑒定程序通則》有關規(guī)定執(zhí)行,對負責、疑難、有影響的、涉外鑒定案件建立集體討論制度,記錄并附卷。要遵照出具鑒定文書規(guī)范,明細鑒定文書制作的程序,提高鑒定文書制作的質量,及時建立鑒定人、復核人、簽發(fā)人三級審核制度,司法鑒定人出庭制度、案件保密制度、重大鑒定事項報告制度等制度,并按照規(guī)定《司法鑒定文書規(guī)范》制作文書,“三大類”以內鑒定機構制作文書要符合《全省司法鑒定機構案卷評查標準》,另外在送達司法鑒定文書、登記鑒定人出庭情況、報告重大司法鑒定案件等情況時要及時,記錄和報告材料要完整。質量管理上要進一步加強質量管控,建立質量控制制度,開展質量跟蹤服務,通過進一步設立技術管理人員和質量主管人員,落實質量把關和管理責任,確保鑒定質量能夠得到切實保障。進一步提高能力驗證。“三大類”以內鑒定機構應按照《司法鑒定機構儀器設備基本配置標準》配置鑒定儀器設備,積極參加能力驗證,申報認證認可活動,切實通過考評審核、認證認可,提升本機構的綜合實力。進一步完善誠信服務。鑒定機構要建立完善案件質量跟蹤制度和受理處理制度,進一步通過提高案件采信率,積極受理和查處相關投訴來樹立司法鑒定行業(yè)誠信、公平、公正的服務品牌。檔案管理上應專門設立檔案室,建立檔案各項管理制度,有專人負責,實行分類管理,檔案立卷、歸檔和接收符合規(guī)定,卷宗資料排列順序不能顛倒。
三、繼續(xù)加強司法鑒定人員管理和專業(yè)培訓力度
鑒定機構應進一步提高人才結構,鼓勵司法鑒定人員撰寫、發(fā)表專業(yè)論文,參與職稱評定,通過提高鑒定機構高素質人才比例,合理搭配老中青人才梯次,鞏固鑒定機構的內部實力。積極開展學習和培訓,建立定期學習和教育培訓制度,全年學習要有計劃、有內容、有記錄,政治業(yè)務學習應不少于12次,崗位培訓和繼續(xù)教育學習不少于40學時。認真開展司法鑒定人年度考核,建立完善司法鑒定人年度考核制度,年度考核要包括司法鑒定人執(zhí)業(yè),辦案質量、參加崗位培訓,繼續(xù)教育培訓,遵守執(zhí)業(yè)紀律,誠信情況等,考核標準規(guī)范具體,考核報告應于年底前報市局司法鑒定管理部門。
四、加大司法鑒定工作宣傳力度,進一步規(guī)范信息報送和推進信息公開
鑒定管理部門和鑒定機構應積極參加各項重要節(jié)日宣傳活動,廣泛宣傳鑒定知識、利用各種報刊、媒體做好我市司法鑒定工作的宣傳報道,進一步提高我市司法鑒定機構的知名度和品牌形象。鑒定管理部門應規(guī)范鑒定機構的信息報送,建立流暢的信息報送機制,信息報送要包括鑒定機構的發(fā)展情況,辦案的心得體會,案件的統(tǒng)計分析,鑒定援助的情況等,每月鑒定機構報送信息不得少于2條。鑒定機構應積極推進所務公開,主動公示機構許可證、機構標識、機構匾牌、鑒定范圍、鑒定流程、機構代碼證、稅務登記證、收費許可證、收費標準、投訴監(jiān)督電話、各項管理制度、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證和照片等情況,通過開展透明服務,奠定誠信的基礎。
五、積極參與社會公益活動,提供司法鑒定法律援助
鑒定機構應利用行業(yè)特點,積極參加社會公共事業(yè),服務社會發(fā)展,通過參加各項公益活動,提供鑒定咨詢,宣傳司法鑒定知識,進一步提高機構知名度。通過積極開展司法鑒定法律援助,認真貫徹學習《省司法鑒定法律援助暫行辦法》,牢固樹立維護社會穩(wěn)定,為弱勢群體排憂解難的理念,認真和積極開展司法鑒定法律援助工作,樹立司法鑒定行業(yè)的品牌形象。
六、加大司法鑒定行業(yè)監(jiān)管力度,開展司法鑒定工作理論調研
鑒定管理部門應進一步加大監(jiān)管力度,完善司法鑒定工作季度巡查、談話提醒、投訴接待等制度,發(fā)現問題及時督促糾正,接待投訴立刻調查處理,并認真做好記錄和通報工作,通過實際行動,有力規(guī)范司法鑒定行業(yè)秩序。鑒定管理部門和鑒定機構應積極開展司法鑒定工作調研活動,撰寫調研文章和經驗交流材料,并在市級以上會議上交流和省部級以上刊物上發(fā)表,通過有力宣傳和加強交流,進一步提高我市司法鑒定行業(yè)的形象和理論基礎。
七、開展司法鑒定服務提升年活動,推動司法鑒定行業(yè)規(guī)范化建設
根據省司法廳開展的司法鑒定服務提升年專項活動為抓手,規(guī)范全市司法鑒定機構名稱,對鑒定機構制度、人員管理、硬件建設等方面資質狀況進行核查,督促鑒定機構健全內部管理制度,依法、依規(guī)開展執(zhí)業(yè)活動。對司法鑒定機構和司法鑒定人的年度執(zhí)業(yè)情況進行考核,建立執(zhí)業(yè)考核檔案,強化執(zhí)業(yè)監(jiān)管,推動全市司法鑒定行業(yè)規(guī)范化建設。
八、加強司法鑒定機構基礎建設檢查督促工作,進一步增強司法鑒定機構綜合能力
加強司法鑒定機構基礎建設,提升司法鑒定機構綜合實力是我市2012年司法鑒定工作的重點,也是省廳綜合考評司法鑒定機構實力的重要依據。各司法鑒定機構要積極結合省廳制定的《司法鑒定機構綜合考評標準》,完善辦公設施,配齊儀器設備,推進所務公開,進一步通過加強財務管理,鑒定人員管理,業(yè)務管理,質量管理,檔案管理提升司法鑒定機構綜合實力。為保證各鑒定機構基礎建設的有序進展、規(guī)范合理,市局司法鑒定管理部門將定期督促檢查司法鑒定機構基礎建設情況,重點考核司法鑒定機構綜合情況,為保障我市司法鑒定機構基礎建設,促進機構良性循環(huán)發(fā)展奠定堅實的基礎。