時(shí)間：2023-03-17 18:06:05
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雖然目前法律沒有給電子合同的做出明確定義，但網(wǎng)易和網(wǎng)民之間存在合同關(guān)系，我們可以稱之為"電子合同"。這一點(diǎn)是我們進(jìn)行討論的前提，也是網(wǎng)易扣取網(wǎng)民信息費(fèi)的前提?；谝陨锨疤幔蚁胍?電子錯(cuò)誤"的法律概念，并對事件的性質(zhì)以及法律后果展開討論。
美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條(a)款規(guī)定："電子錯(cuò)誤指如(商家)沒有提供檢測并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的電子訊息中的錯(cuò)誤"。這里的"信息處理系統(tǒng)"指的是交易的商家提供的交易平臺，而不是指電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。構(gòu)成"電子錯(cuò)誤"應(yīng)同時(shí)滿足如下條件：
一、
電子錯(cuò)誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的意思表示。就我自己的親身經(jīng)歷而言，我沒有選擇"非常男女"這個(gè)收費(fèi)信息服務(wù)，但是系統(tǒng)認(rèn)定我作出了這項(xiàng)選擇，即便我立即取消了這項(xiàng)服務(wù)(前后間隔不超過30秒)。在我和系統(tǒng)之間，就產(chǎn)生了錯(cuò)誤的意思表示，我的意思表示不真實(shí)。而產(chǎn)生這種錯(cuò)誤意思表示的原因不在于我，而是在于系統(tǒng)本身的程序設(shè)計(jì)。(為什么認(rèn)定這是系統(tǒng)程序的原因而不是我的原因，下面論述。)
二、消費(fèi)者出錯(cuò)的原因在于商家沒有提供檢測并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法。這是電子商務(wù)合同的提供方在程序設(shè)計(jì)上的兩點(diǎn)要求：
(一)
商家提供的程序必須包括消費(fèi)者檢測錯(cuò)誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我由于錯(cuò)誤選擇了某收費(fèi)項(xiàng)目，但程序應(yīng)該提醒我，否則我無法知道我做了選擇以及我的選擇是否正確。說白了，網(wǎng)易應(yīng)該在決定收取我的信息費(fèi)之前，不管用什么方式一定要明確地告訴我，我選擇了某項(xiàng)收費(fèi)項(xiàng)目。而且，網(wǎng)易的通知不應(yīng)是事先的通知，而是選擇后的通知。對于網(wǎng)易的"你選擇了下一步就視為同意"條款，這一條款姑且不論是否顯失公平，由于該告知是選擇前的告知，而非選擇后的告知，因此不屬于提供了消費(fèi)者檢測錯(cuò)誤的方法。
(二)
商家的系統(tǒng)不僅要提供檢測錯(cuò)誤的方法，而且要提供糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我作出了錯(cuò)誤選擇，我選擇了"非常男女"，系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)提供一次機(jī)會允許糾正我作出的錯(cuò)誤選擇。實(shí)際上，系統(tǒng)給了我取消"非常男女"的選擇機(jī)會，但是我取消的效力產(chǎn)生在24小時(shí)之后。很顯然，這個(gè)程序是存在明顯的人為的設(shè)計(jì)缺陷。合理的設(shè)計(jì)應(yīng)該是選擇"非常男女"的效力產(chǎn)生時(shí)間一定要比取消該服務(wù)的效力產(chǎn)生時(shí)間短。正是由于網(wǎng)易這種設(shè)計(jì)上的缺陷，才產(chǎn)生了我沒有享受任何服務(wù)，網(wǎng)易卻收取了費(fèi)用。
網(wǎng)易很可能抗辯說，你選擇了這項(xiàng)服務(wù)，我們就可以提供這項(xiàng)服務(wù)，消費(fèi)者在選擇以后又取消的責(zé)任不在網(wǎng)易。這種講法是一種強(qiáng)盜邏輯。網(wǎng)易可以提供這項(xiàng)服務(wù)，不等于網(wǎng)易提供了這項(xiàng)服務(wù)。任何國家的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法都不允許"強(qiáng)買強(qiáng)賣"。
網(wǎng)易很可能抗辯說，這種程序本身的缺陷，不是網(wǎng)易的人為錯(cuò)誤。雖我不精通電腦技術(shù)，但網(wǎng)易既然能夠設(shè)計(jì)出取消的效力產(chǎn)生在24小時(shí)后，當(dāng)然能夠設(shè)計(jì)出選擇的效力應(yīng)當(dāng)在明確提供網(wǎng)民，且征得網(wǎng)民的明確確認(rèn)以后。這種"你選擇了下一步就視為同意"的條款不應(yīng)是網(wǎng)易設(shè)計(jì)能力的原因，只能解釋為"有意為之"。
再舉一例：我在杭州西湖法律書店訂購一本書，在輸入數(shù)字時(shí)錯(cuò)誤將"1"本輸入成了"11"本。如果按照網(wǎng)易的做法，那么我只能夠支付11本的錢買同樣一本書。而杭州西湖書店肯定給我一次看購物欄和確認(rèn)支付的機(jī)會。
誠然，對于高科技企業(yè)，我們應(yīng)該扶持她，讓她盡快成長起來。這是我以及中國的網(wǎng)民對于中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的態(tài)度。但我們同樣不允許"強(qiáng)取豪奪"，不允許"坑蒙拐騙"，不允許耍"小聰明"。對于電子交易，消費(fèi)者應(yīng)該有一次選擇服務(wù)項(xiàng)目的機(jī)會，還有一次對自己信息確認(rèn)的機(jī)會。這應(yīng)該成為電子交易的商業(yè)習(xí)慣。
在網(wǎng)易事件中，消費(fèi)者由于無意的操作而選擇了相關(guān)收費(fèi)短信服務(wù)，并因此遭受了扣除相應(yīng)費(fèi)用的損失。雖然消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)自己選擇了本來不愿意選擇的項(xiàng)目后及時(shí)刪除了相關(guān)服務(wù)，但相關(guān)費(fèi)用已經(jīng)被扣除。這里實(shí)際上存在消費(fèi)者的抗辯權(quán)問題。本文試著討論消費(fèi)者是否有權(quán)要求退還相關(guān)費(fèi)用的問題，筆者借用普通法系國家“衡平法”和“普通法”的不同理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析。
普通法認(rèn)為，“避免錯(cuò)誤的發(fā)生不能成為廢除合同的一項(xiàng)權(quán)利或理由”。網(wǎng)民點(diǎn)擊相關(guān)收費(fèi)項(xiàng)目并確認(rèn)該選擇，在商家沒有欺詐的情況下，確認(rèn)行為在到達(dá)商家的系統(tǒng)以后，在網(wǎng)民和商家之間就建立了電子合同關(guān)系，即所謂的“訪問和同”。結(jié)合電子合同的相關(guān)判例，“訪問合同”具有法律效力。按照商家提供的合同條款，消費(fèi)者選擇了“下一步”就視為對“上一步”的確認(rèn)，這樣一來，商家有權(quán)通過移動通信公司扣除消費(fèi)者的信息費(fèi)。很顯然，消費(fèi)者在電子交易中的抗辯權(quán)無從得以體現(xiàn)。衡平法認(rèn)為，如果一方當(dāng)事人的錯(cuò)誤對另一方還沒有造成損害，且該方當(dāng)事人還沒有從另一方處獲取利益，從公平的角度應(yīng)當(dāng)允許錯(cuò)誤方改正其錯(cuò)誤以避免錯(cuò)誤方遭受不利的后果。
我國合同法規(guī)定了三種抗辯權(quán)：“先履行抗辯權(quán)”、“同時(shí)履行抗辯權(quán)”和“不安抗辯權(quán)”。由于網(wǎng)易系先收取費(fèi)用后提供服務(wù)，因此消費(fèi)者無法引用上述規(guī)定獲得法律保護(hù)。按照電子交易的特點(diǎn)，結(jié)合衡平法的理論，法律應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)消費(fèi)者的抗辯權(quán)。
美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條（英文本附后）明確規(guī)定了消費(fèi)者的抗辯權(quán)：在自動交易中，對于消費(fèi)者無意接受且由于電子錯(cuò)誤產(chǎn)生的電子訊息，消費(fèi)者有條件地享受抗辯權(quán)。消費(fèi)者享有抗辯權(quán)基于如下兩個(gè)條件：
一、消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的第一時(shí)間將錯(cuò)誤通知另一方，同時(shí)采取相應(yīng)的措施保證自己不使用或者可能使用商家提供的服務(wù)。
二、消費(fèi)者沒有開始使用該信息，且沒有從該信息中獲取任何利益，也沒有讓任何第三方使用或者享受該信息。
關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管
一、電子合同
隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]
2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個(gè)過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財(cái)產(chǎn)。
3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)。電子合同是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實(shí)現(xiàn)和存在的。
4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。
5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實(shí)現(xiàn)的。《電子商務(wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。
二、電子合同訂立與成立
電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過程。任何一個(gè)合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵(lì)交易行為，增進(jìn)社會財(cái)富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。
合同的成立與合同的訂立是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個(gè)階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>
（一）要約和要約邀請
要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]
要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對方計(jì)算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”[7]
（二）承諾
承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個(gè)要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。
承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時(shí)達(dá)到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，反對者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點(diǎn)，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計(jì)算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時(shí)間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計(jì)算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時(shí)到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。
三、電子合同成立時(shí)間與地點(diǎn)
電子合同成立時(shí)間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時(shí)間。在一般情況下電子合同的成立時(shí)間就是電子合同的生效時(shí)間，合同成立的時(shí)間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時(shí)間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間即為到達(dá)生效的時(shí)間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為收到時(shí)間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。對于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。
認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時(shí)間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實(shí)際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時(shí)間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個(gè)電子信息進(jìn)入某個(gè)輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個(gè)信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時(shí)間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時(shí)間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時(shí)間。[9]在判斷信息接收時(shí)間方面，如果電子信息的接收人指定了一個(gè)信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間即為信息接收的時(shí)間。
電子合同的成立地點(diǎn)，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因?yàn)殡娮咏灰字惺占私邮栈蛘邫z索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。
四、電子簽名與電子認(rèn)證
電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時(shí)合同成立?！碑?dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實(shí)踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。
美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計(jì)算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實(shí)性與完整性[12].
電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機(jī)制，是由特定的機(jī)構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機(jī)構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的一種活動。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實(shí)與可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個(gè)參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實(shí)踐中就需各國相互承認(rèn)對方國家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。
在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，必須強(qiáng)調(diào)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實(shí)性和公正性。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。
五、電子合同生效
電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護(hù)還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實(shí)。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定要件：
（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨(dú)立地表達(dá)自己的意思的能力。
（二）電子意思表示真實(shí)。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實(shí)意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報(bào)、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進(jìn)行電子交易信息的傳輸。
（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。
（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]
六、電子合同監(jiān)管
網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機(jī)關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機(jī)關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的大市場，工商行政管理機(jī)關(guān)對電子合同進(jìn)行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項(xiàng)職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟(jì)性，能有效的保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護(hù)市場交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個(gè)方面的問題：一是電子合同的實(shí)體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個(gè)系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實(shí)性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進(jìn)行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。四是工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機(jī)關(guān)自動化辦公水平有待提高，計(jì)算機(jī)知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強(qiáng)。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進(jìn)行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。
工商行政管理機(jī)關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個(gè)過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進(jìn)行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個(gè)交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機(jī)關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]
筆者認(rèn)為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個(gè)方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)情況對公眾公開，以備市場相對人進(jìn)行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進(jìn)行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強(qiáng)電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進(jìn)電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補(bǔ)書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時(shí)反映合同監(jiān)管中的問題，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。六是加強(qiáng)電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的安全。七是加強(qiáng)執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強(qiáng)對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強(qiáng)對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機(jī)關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實(shí)有效的對電子合同實(shí)施監(jiān)管，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。
OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade
Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.
Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision
注釋：
1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。
2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。
3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。
4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。
5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁
6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。
7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。
8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。
9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。
10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易研究》1998年第2期
11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。
12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。
13、劉滿達(dá)：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。
14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。
15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。
16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。
美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條(a)款規(guī)定："電子錯(cuò)誤指如(商家)沒有提供檢測并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的電子訊息中的錯(cuò)誤"。這里的"信息處理系統(tǒng)"指的是交易的商家提供的交易平臺，而不是指電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。構(gòu)成"電子錯(cuò)誤"應(yīng)同時(shí)滿足如下條件：
一、
電子錯(cuò)誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的意思表示。就我自己的親身經(jīng)歷而言，我沒有選擇"非常男女"這個(gè)收費(fèi)信息服務(wù)，但是系統(tǒng)認(rèn)定我作出了這項(xiàng)選擇，即便我立即取消了這項(xiàng)服務(wù)(前后間隔不超過30秒)。在我和系統(tǒng)之間，就產(chǎn)生了錯(cuò)誤的意思表示，我的意思表示不真實(shí)。而產(chǎn)生這種錯(cuò)誤意思表示的原因不在于我，而是在于系統(tǒng)本身的程序設(shè)計(jì)。(為什么認(rèn)定這是系統(tǒng)程序的原因而不是我的原因，下面論述。)
二、消費(fèi)者出錯(cuò)的原因在于商家沒有提供檢測并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法。這是電子商務(wù)合同的提供方在程序設(shè)計(jì)上的兩點(diǎn)要求：
(一)
商家提供的程序必須包括消費(fèi)者檢測錯(cuò)誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我由于錯(cuò)誤選擇了某收費(fèi)項(xiàng)目，但程序應(yīng)該提醒我，否則我無法知道我做了選擇以及我的選擇是否正確。說白了，網(wǎng)易應(yīng)該在決定收取我的信息費(fèi)之前，不管用什么方式一定要明確地告訴我，我選擇了某項(xiàng)收費(fèi)項(xiàng)目。而且，網(wǎng)易的通知不應(yīng)是事先的通知，而是選擇后的通知。對于網(wǎng)易的"你選擇了下一步就視為同意"條款，這一條款姑且不論是否顯失公平，由于該告知是選擇前的告知，而非選擇后的告知，因此不屬于提供了消費(fèi)者檢測錯(cuò)誤的方法。
(二)
商家的系統(tǒng)不僅要提供檢測錯(cuò)誤的方法，而且要提供糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法。就我親身經(jīng)歷而言，即便我作出了錯(cuò)誤選擇，我選擇了"非常男女"，系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)提供一次機(jī)會允許糾正我作出的錯(cuò)誤選擇。實(shí)際上，系統(tǒng)給了我取消"非常男女"的選擇機(jī)會，但是我取消的效力產(chǎn)生在24小時(shí)之后。很顯然，這個(gè)程序是存在明顯的人為的設(shè)計(jì)缺陷。合理的設(shè)計(jì)應(yīng)該是選擇"非常男女"的效力產(chǎn)生時(shí)間一定要比取消該服務(wù)的效力產(chǎn)生時(shí)間短。正是由于網(wǎng)易這種設(shè)計(jì)上的缺陷，才產(chǎn)生了我沒有享受任何服務(wù)，網(wǎng)易卻收取了費(fèi)用。
網(wǎng)易很可能抗辯說，你選擇了這項(xiàng)服務(wù)，我們就可以提供這項(xiàng)服務(wù)，消費(fèi)者在選擇以后又取消的責(zé)任不在網(wǎng)易。這種講法是一種強(qiáng)盜邏輯。網(wǎng)易可以提供這項(xiàng)服務(wù)，不等于網(wǎng)易提供了這項(xiàng)服務(wù)。任何國家的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法都不允許"強(qiáng)買強(qiáng)賣"。
網(wǎng)易很可能抗辯說，這種程序本身的缺陷，不是網(wǎng)易的人為錯(cuò)誤。雖我不精通電腦技術(shù)，但網(wǎng)易既然能夠設(shè)計(jì)出取消的效力產(chǎn)生在24小時(shí)后，當(dāng)然能夠設(shè)計(jì)出選擇的效力應(yīng)當(dāng)在明確提供網(wǎng)民，且征得網(wǎng)民的明確確認(rèn)以后。這種"你選擇了下一步就視為同意"的條款不應(yīng)是網(wǎng)易設(shè)計(jì)能力的原因，只能解釋為"有意為之"。
再舉一例：我在杭州西湖法律書店訂購一本書，在輸入數(shù)字時(shí)錯(cuò)誤將"1"本輸入成了"11"本。如果按照網(wǎng)易的做法，那么我只能夠支付11本的錢買同樣一本書。而杭州西湖書店肯定給我一次看購物欄和確認(rèn)支付的機(jī)會。
誠然，對于高科技企業(yè)，我們應(yīng)該扶持她，讓她盡快成長起來。這是我以及中國的網(wǎng)民對于中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的態(tài)度。但我們同樣不允許"強(qiáng)取豪奪"，不允許"坑蒙拐騙"，不允許耍"小聰明"。對于電子交易，消費(fèi)者應(yīng)該有一次選擇服務(wù)項(xiàng)目的機(jī)會，還有一次對自己信息確認(rèn)的機(jī)會。這應(yīng)該成為電子交易的商業(yè)習(xí)慣。
在網(wǎng)易事件中，消費(fèi)者由于無意的操作而選擇了相關(guān)收費(fèi)短信服務(wù)，并因此遭受了扣除相應(yīng)費(fèi)用的損失。雖然消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)自己選擇了本來不愿意選擇的項(xiàng)目后及時(shí)刪除了相關(guān)服務(wù)，但相關(guān)費(fèi)用已經(jīng)被扣除。這里實(shí)際上存在消費(fèi)者的抗辯權(quán)問題。本文試著討論消費(fèi)者是否有權(quán)要求退還相關(guān)費(fèi)用的問題，筆者借用普通法系國家“衡平法”和“普通法”的不同理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析。
普通法認(rèn)為，“避免錯(cuò)誤的發(fā)生不能成為廢除合同的一項(xiàng)權(quán)利或理由”。網(wǎng)民點(diǎn)擊相關(guān)收費(fèi)項(xiàng)目并確認(rèn)該選擇，在商家沒有欺詐的情況下，確認(rèn)行為在到達(dá)商家的系統(tǒng)以后，在網(wǎng)民和商家之間就建立了電子合同關(guān)系，即所謂的“訪問和同”。結(jié)合電子合同的相關(guān)判例，“訪問合同”具有法律效力。按照商家提供的合同條款，消費(fèi)者選擇了“下一步”就視為對“上一步”的確認(rèn)，這樣一來，商家有權(quán)通過移動通信公司扣除消費(fèi)者的信息費(fèi)。很顯然，消費(fèi)者在電子交易中的抗辯權(quán)無從得以體現(xiàn)。衡平法認(rèn)為，如果一方當(dāng)事人的錯(cuò)誤對另一方還沒有造成損害，且該方當(dāng)事人還沒有從另一方處獲取利益，從公平的角度應(yīng)當(dāng)允許錯(cuò)誤方改正其錯(cuò)誤以避免錯(cuò)誤方遭受不利的后果。
我國合同法規(guī)定了三種抗辯權(quán)：“先履行抗辯權(quán)”、“同時(shí)履行抗辯權(quán)”和“不安抗辯權(quán)”。由于網(wǎng)易系先收取費(fèi)用后提供服務(wù)，因此消費(fèi)者無法引用上述規(guī)定獲得法律保護(hù)。按照電子交易的特點(diǎn)，結(jié)合衡平法的理論，法律應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)消費(fèi)者的抗辯權(quán)。
美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條（英文本附后）明確規(guī)定了消費(fèi)者的抗辯權(quán)：在自動交易中，對于消費(fèi)者無意接受且由于電子錯(cuò)誤產(chǎn)生的電子訊息，消費(fèi)者有條件地享受抗辯權(quán)。消費(fèi)者享有抗辯權(quán)基于如下兩個(gè)條件：
一、消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的第一時(shí)間將錯(cuò)誤通知另一方，同時(shí)采取相應(yīng)的措施保證自己不使用或者可能使用商家提供的服務(wù)。
二、消費(fèi)者沒有開始使用該信息，且沒有從該信息中獲取任何利益，也沒有讓任何第三方使用或者享受該信息。
在這場意義深遠(yuǎn)的革命中，作為生產(chǎn)信息產(chǎn)品的統(tǒng)計(jì)部門,具有著實(shí)現(xiàn)統(tǒng)計(jì)跨越式發(fā)展的極大優(yōu)勢。緣何此說，其一、具有社會經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵的數(shù)據(jù)是統(tǒng)計(jì)工作成果的特征，而數(shù)字科學(xué)也是信息產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)和核心，“數(shù)字”把二者聯(lián)系的如此之近，更何況統(tǒng)計(jì)信息也是信息產(chǎn)品的一部分；其二、計(jì)算機(jī)、應(yīng)用軟件、網(wǎng)絡(luò)等是具有代表性的信息產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品，而統(tǒng)計(jì)用戶是這些產(chǎn)品最穩(wěn)定的用戶之一，統(tǒng)計(jì)工作為這些技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展不斷提供著新的市場需求；其三、信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)是具有完善的標(biāo)準(zhǔn)體系，而統(tǒng)計(jì)工作的全過程、構(gòu)成統(tǒng)計(jì)報(bào)表制度的諸因素?zé)o一不是建立在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)體系之上；其四、統(tǒng)計(jì)自身也是生產(chǎn)信息產(chǎn)品的部門，信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的總趨勢必將帶動統(tǒng)計(jì)事業(yè)的不斷前進(jìn)，而統(tǒng)計(jì)信息產(chǎn)品的逐步升級也將促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展。由此看來，統(tǒng)計(jì)部門沒有理由不抓住國家“十五”計(jì)劃綱要提出“加速發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)，大力推進(jìn)信息化”的有利契機(jī)，迎接21世紀(jì)的挑戰(zhàn)，力爭“十五”實(shí)現(xiàn)統(tǒng)計(jì)全方位的電子化戰(zhàn)略目標(biāo)。該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)將預(yù)示著統(tǒng)計(jì)信息產(chǎn)品的技術(shù)含量大幅度提高。統(tǒng)計(jì)工作全部在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)計(jì)政務(wù)電子化、統(tǒng)計(jì)工作流程電子化、統(tǒng)計(jì)辦公電子化，統(tǒng)計(jì)生產(chǎn)力實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展?！翱缭绞健鳖A(yù)示著統(tǒng)計(jì)信息產(chǎn)品的時(shí)效性將以數(shù)倍數(shù)提高、統(tǒng)計(jì)傳統(tǒng)勞動力將相應(yīng)減少、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)技術(shù)性差錯(cuò)將大幅度降低、統(tǒng)計(jì)整體工作水平邁上一個(gè)新臺階。“九五”期間，統(tǒng)計(jì)辦公電子化在國家和省市政府統(tǒng)計(jì)部門已取得較大進(jìn)展，本文不再過多議述，僅就統(tǒng)計(jì)政務(wù)電子化和統(tǒng)計(jì)工作流程電子化談點(diǎn)意見。
一、統(tǒng)計(jì)政務(wù)電子化
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和加入WTO的臨近，政府管理體制的創(chuàng)新迫在眉睫，要求政府職能盡快地轉(zhuǎn)移到搞好宏觀調(diào)控、維護(hù)市場秩序、創(chuàng)造良好環(huán)境、提供公共服務(wù)上來。小平同志講過：管理就是服務(wù)?！胺?wù)式”的管理是市場經(jīng)濟(jì)體制國家通用的政府管理模式。電子政務(wù)將推動政府職能的轉(zhuǎn)變，也正是“服務(wù)式”管理模式的具體體現(xiàn)。
統(tǒng)計(jì)政務(wù)是政府行政管理的一個(gè)組成內(nèi)容，它包括統(tǒng)計(jì)工作人員的資格認(rèn)定、統(tǒng)計(jì)調(diào)查單位登記備案、部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目和涉外統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目的審批備案等，統(tǒng)計(jì)政務(wù)電子化是電子政務(wù)的一個(gè)組成部分。根據(jù)這些統(tǒng)計(jì)政務(wù)項(xiàng)目的性質(zhì)，“十五”期間，應(yīng)把統(tǒng)計(jì)調(diào)查單位登記備案、部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目和涉外統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目的審批備案等政府統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)審批備案事項(xiàng)納入電子政務(wù)的范圍。在實(shí)現(xiàn)形式上，統(tǒng)計(jì)調(diào)查單位登記備案可以納入一個(gè)地區(qū)電子政務(wù)總流程，而部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目和涉外統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目的審批備案可以通過網(wǎng)絡(luò)報(bào)批。統(tǒng)計(jì)調(diào)查單位登記納入一個(gè)地區(qū)電子政務(wù)總流程將是統(tǒng)計(jì)政務(wù)邁出的重要一步。
電子政務(wù)就是在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，運(yùn)用計(jì)算機(jī)通信技術(shù)，構(gòu)建一個(gè)政府辦公平臺，使用戶只要持有一臺電腦，即可在任何方便的時(shí)間和方便的地點(diǎn)獲得政府的信息和服務(wù)。這種減少環(huán)節(jié)、提高實(shí)效、方便用戶的政府對社會辦公系統(tǒng)是對傳統(tǒng)辦公模式的根本變革。本文將以電子政務(wù)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容棗政府各部門對企、事業(yè)單位和個(gè)體生產(chǎn)經(jīng)營者辦理各類行政審批事項(xiàng)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化為切入點(diǎn)，對電子政務(wù)談?wù)劶阂姟?/p>
企業(yè)辦理一項(xiàng)政府審批事項(xiàng)曾經(jīng)歷了多點(diǎn)多次式（即企業(yè)要多次光顧多個(gè)衙門，才可獲取多種批準(zhǔn)證書）到多次一點(diǎn)式（即企業(yè)要多次光顧一個(gè)大廳可以獲取多種批準(zhǔn)證書）。而未來網(wǎng)絡(luò)登記和審批模式則達(dá)到一次一點(diǎn)式（即政府各部門的登記審批以及備案手續(xù)均在網(wǎng)上進(jìn)行，只需一次光顧一個(gè)大廳即可獲取所有審批證件）。網(wǎng)絡(luò)登記和審批模式至少可以實(shí)現(xiàn)四個(gè)方面的目標(biāo)：一是規(guī)范政府行為，促使政府各部門依法行政。網(wǎng)上審批和登記內(nèi)容必須是具有法律依據(jù)或政府批準(zhǔn)的行政審批事項(xiàng)，除此之外企業(yè)將不予辦理報(bào)批；二是有利于增加政府行政透明度，做到政務(wù)公開，利于社會公眾對政府的有效監(jiān)督，促進(jìn)政府部門的勤政廉政建設(shè)；三是減少企業(yè)申報(bào)程序中的重復(fù)工作量，避免技術(shù)性差錯(cuò)；四是可以實(shí)現(xiàn)政府各部門之間的信息資源共享。總之，這種政務(wù)辦公模式將促進(jìn)政府由單一管理型向服務(wù)管理型轉(zhuǎn)變，促進(jìn)政府真正成為廉潔高效的政府；同時(shí)也促使企業(yè)和生產(chǎn)經(jīng)營者通過依法辦理登記報(bào)批，對政府依法履行義務(wù)，依法經(jīng)營納稅。
實(shí)現(xiàn)登記審批網(wǎng)絡(luò)化要具備五個(gè)前提條件：一是政府要確定一個(gè)部門，賦予其網(wǎng)絡(luò)辦公總策劃、總協(xié)調(diào)的職能，促使政府各職能部門消除部門利益，形成政府辦公“一盤棋”的格局；二是要有電子政務(wù)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，例如：統(tǒng)一的企業(yè)（單位）編碼（即企業(yè)（單位）身份號）、統(tǒng)一的登記注冊類型、統(tǒng)一的國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)等等，避免用戶在使用公共信息中由于標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而造成的混亂；三是要有一個(gè)科學(xué)的、可以實(shí)現(xiàn)政府各部門服務(wù)管理職能程序的、方便企業(yè)操作的電子政務(wù)辦公流程，例如北京西城區(qū)政府“一站式”服務(wù)大廳的新辦企業(yè)審批項(xiàng)目流程是這樣的：企業(yè)名稱預(yù)先登記領(lǐng)取工商注冊登記表辦理前置審批開據(jù)房產(chǎn)證、入資、驗(yàn)資企業(yè)審批、發(fā)法人執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照刻章審批開設(shè)銀行帳戶辦理機(jī)構(gòu)代碼登記辦理國稅登記辦理地稅登記辦理統(tǒng)計(jì)登記辦理社會保險(xiǎn)登記辦理戶外廣告審批辦理旅店業(yè)審定價(jià)辦理商委糧食審批辦理科技企業(yè)認(rèn)證當(dāng)?shù)毓ど趟鶄浒浮＃S著政府職能的轉(zhuǎn)變，以上部分政府審批登記項(xiàng)目可以逐步移交給行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮中介組織規(guī)范企業(yè)市場行為的作用。）科學(xué)的運(yùn)行流程一環(huán)扣一環(huán)相互聯(lián)系相互制約，相同信息只取一次，避免重復(fù)和差錯(cuò)。四是建立完善的網(wǎng)絡(luò)安全系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)安全一直是困擾電子政務(wù)的難點(diǎn)問題之一，包括建立網(wǎng)絡(luò)防毒、安全認(rèn)證、信息資源分級分層使用的安全體系，這些在技術(shù)上都應(yīng)得到解決。五是要統(tǒng)一電子操作系統(tǒng)，要編制一個(gè)科學(xué)統(tǒng)一的流程軟件。而以上五個(gè)方面都是建立在政府是一個(gè)有機(jī)的工作整體的基礎(chǔ)上，其工作出發(fā)點(diǎn)統(tǒng)一在服務(wù)基層，依法行政上。統(tǒng)計(jì)登記是政府統(tǒng)計(jì)部門依法行政的一項(xiàng)主要內(nèi)容，是政府統(tǒng)計(jì)掌握調(diào)查對象，建立統(tǒng)計(jì)渠道的重要途徑，隨著政府登記審批電子系統(tǒng)的建立，統(tǒng)計(jì)登記網(wǎng)絡(luò)化將得以實(shí)現(xiàn)。目前，中關(guān)村海淀園區(qū)管委會正在作“一網(wǎng)式”辦公的嘗試，但受其職能限制，服務(wù)對象僅限于入?yún)^(qū)企業(yè)。政府網(wǎng)絡(luò)登記和審批模式應(yīng)盡快在地、市級政府推開。目前的難點(diǎn)不是業(yè)務(wù)、技術(shù)問題，而是統(tǒng)一認(rèn)識，組織協(xié)調(diào)問題，因此政府決策者應(yīng)在此點(diǎn)上有所創(chuàng)新和突破。
二、統(tǒng)計(jì)工作流程電子化
統(tǒng)計(jì)工作流程電子化是統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)的，它是指統(tǒng)計(jì)信息產(chǎn)品生產(chǎn)的全過程的電子化，即統(tǒng)計(jì)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的采集統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的加工處理統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)質(zhì)量控制統(tǒng)計(jì)初級產(chǎn)品的開發(fā)統(tǒng)計(jì)信息產(chǎn)品的統(tǒng)計(jì)信息資源管理等統(tǒng)計(jì)工作的全過程。實(shí)現(xiàn)從“九五”時(shí)期的人工作業(yè)或部分電子化向“十五”的全過程電子化跨越。
統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)采集實(shí)現(xiàn)由以統(tǒng)計(jì)報(bào)表、軟磁盤為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐跃W(wǎng)絡(luò)傳輸為主。加強(qiáng)各級政府統(tǒng)計(jì)部門和基層企業(yè)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化水平，加強(qiáng)統(tǒng)計(jì)信息網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)，在“十五”時(shí)期，國家、?。ㄖ陛犑校┖偷兀ㄊ校┘壵y(tǒng)計(jì)局之間、限額以上統(tǒng)計(jì)調(diào)查企業(yè)（單位）與各級政府統(tǒng)計(jì)局之間應(yīng)具備網(wǎng)絡(luò)快速傳遞的硬件和設(shè)施水平；實(shí)現(xiàn)政府統(tǒng)計(jì)局對企業(yè)、上級政府統(tǒng)計(jì)部門與下一級政府統(tǒng)計(jì)部門之間統(tǒng)計(jì)制度、統(tǒng)計(jì)培訓(xùn)、電子程序的網(wǎng)絡(luò)傳遞；實(shí)現(xiàn)基層企業(yè)（單位）統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)信息的網(wǎng)上直報(bào)。最大限度地減少統(tǒng)計(jì)報(bào)送環(huán)節(jié)，解決基層統(tǒng)計(jì)人員力量不足的矛盾。
統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)處理應(yīng)用程序由專業(yè)各自開發(fā)轉(zhuǎn)變?yōu)榧薪y(tǒng)一研制。統(tǒng)一數(shù)據(jù)處理操作平臺、應(yīng)用軟件、文件格式；統(tǒng)一實(shí)行統(tǒng)計(jì)“一套表”制度，統(tǒng)一單位屬性標(biāo)識代碼、統(tǒng)計(jì)指標(biāo)代碼；統(tǒng)一數(shù)據(jù)處理和審核程序；實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確、高效、方便的數(shù)據(jù)處理模式。
統(tǒng)計(jì)信息資料的開發(fā)利用由傳統(tǒng)單一模式轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代多元模式。筆者認(rèn)為，統(tǒng)計(jì)信息可以形成8個(gè)系統(tǒng)15個(gè)數(shù)據(jù)庫：一是統(tǒng)計(jì)法律法規(guī)系統(tǒng)（統(tǒng)計(jì)法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫）；二是統(tǒng)計(jì)調(diào)查單位管理系統(tǒng)（統(tǒng)計(jì)法人單位數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計(jì)產(chǎn)業(yè)活動單位數(shù)據(jù)庫）三是地理信息系統(tǒng)（統(tǒng)計(jì)調(diào)查單位地理分布數(shù)據(jù)庫、人口地理分布數(shù)據(jù)庫）；四是統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目管理系統(tǒng)（政府統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目庫、部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目數(shù)據(jù)庫、基礎(chǔ)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)及指標(biāo)解釋數(shù)據(jù)庫、派生指標(biāo)數(shù)據(jù)來源及計(jì)算方法數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫、統(tǒng)計(jì)調(diào)查方法數(shù)據(jù)庫）、五是專項(xiàng)統(tǒng)計(jì)調(diào)查信息系統(tǒng)（國民經(jīng)濟(jì)各行業(yè)統(tǒng)計(jì)調(diào)查數(shù)據(jù)庫）；六是統(tǒng)計(jì)質(zhì)量評估系統(tǒng)（統(tǒng)計(jì)指標(biāo)數(shù)據(jù)邏輯關(guān)系庫、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)質(zhì)量評估庫）；七是統(tǒng)計(jì)分析系統(tǒng)（統(tǒng)計(jì)分析模型應(yīng)用軟件）；八是統(tǒng)計(jì)新聞系統(tǒng)。
摘要：電子簽名不同于傳統(tǒng)的簽名，表現(xiàn)為特殊的形式，它從內(nèi)部保證了電子合同的效力安全；電子認(rèn)證及認(rèn)證機(jī)構(gòu)則是從外部來確保合同關(guān)系的存在。為了保護(hù)交易安全，應(yīng)對電子合同的簽名和認(rèn)證予以法律規(guī)制。
一、電子合間引發(fā)的簽名及認(rèn)證的新問題
隨著信息高速公路和因特網(wǎng)技術(shù)的迅速普及，電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等現(xiàn)代通訊手段在商務(wù)交易中的廣泛應(yīng)用，合同以一種新的形式即電子合同的形式出現(xiàn)，并迅速發(fā)展成為電子商務(wù)活動的一種重要工具和載體。電子合同利用信息技術(shù)改變了傳統(tǒng)的貿(mào)易觀念和方式，同時(shí)也引發(fā)了一系列新的法律問題，在此就與安全有關(guān)的電子簽名和電子認(rèn)證問題做些討論。
第一，電子簽名與合同安全。眾所周知，電子合同是通過網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)交換來傳遞信息的，其賴以存在的介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，它不同于傳統(tǒng)的書面合同是將信息記載或附著于一定的物質(zhì)載體(紙)_L。由于電子合同的“無紙性”，對其進(jìn)行傳統(tǒng)意義上的親筆簽字即在文件上寫上當(dāng)事人的名字或蓋章顯然是不可能的。因此我國《合同法》第33條規(guī)定，電子合同的成立應(yīng)以在確認(rèn)書上簽章為要件。但如果在現(xiàn)實(shí)中每簽訂一份電子合同都要事先簽訂一份確認(rèn)書且在確認(rèn)書上進(jìn)行簽章，那么將無法發(fā)揮電子合同快捷、低成本的優(yōu)點(diǎn)，電子合同就失去了存在的意義和價(jià)值。而另一方面，簽名在法律上的意義就在于證明及確認(rèn)某項(xiàng)意思表示或法律文件之成立、生效以及內(nèi)容的確實(shí)性。川為了保證交易安全，確認(rèn)當(dāng)事人的身份及合同內(nèi)容，簽名對于電子合同來說又是必不可少的一個(gè)重要環(huán)節(jié)?，F(xiàn)實(shí)對傳統(tǒng)的簽名提出了挑戰(zhàn)。
第二，電子認(rèn)證與合同安全。由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性的特點(diǎn)，使得電子合同雖有與傳統(tǒng)合同相同的法律效果，卻始終是不同于傳統(tǒng)合同的。交易雙方甚至往往是相互陌生的，互相不確定真實(shí)身份及真實(shí)意圖，即使交易雙方是在一定的信任基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，網(wǎng)絡(luò)中的交易信息在傳輸存儲交換過程中被刪改、竊取、攔截等情況也會發(fā)生，不能通過有效途徑或有關(guān)無利害關(guān)系的第三方通過認(rèn)證，保證信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵賴性，就會導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任不明，阻礙交易的進(jìn)行或不利于糾紛的解決，電子交易就會處于相當(dāng)脆弱的境地，其發(fā)展的余地可想而知。安全是電子合同的生命之所在，沒有安全，就不可能有電子合同的存在與廣泛應(yīng)用，而電子合同的安全性主要體現(xiàn)在簽名和認(rèn)證上。因此，有必要對電子合同的簽名及認(rèn)證問題進(jìn)行研究，找到一種切實(shí)可行的辦法來解決由電子合同引發(fā)的安全間題。
二、電子簽名在我國法律上的確認(rèn)
關(guān)于電子簽名(electronicsi，ature)，國外及國際組織或是從簽名形式的角度，或是從法律意義的角度闡述了電子簽名的含義。筆者認(rèn)為，電子簽名簡言之就是指以電子形式存在，依附于電子文件，并與其邏輯相關(guān)，可用來辨識電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。
電子簽名本身是一種電子數(shù)據(jù)，儲存在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤中，極易被修改或破壞，且不會留下痕跡，而書面簽章可以向法庭提交初始文件，因而電子簽名的證明力不如書面簽章；在電子交易中，當(dāng)事人一方可能同時(shí)擁有多個(gè)電子簽名，可能在不同的系統(tǒng)中使用不同的電子簽名，不如書面簽名那樣具有唯一性。盡管電子簽名在這些方面遜色于傳統(tǒng)的簽名，但它滿足了電子合同快捷的要求，其存在的價(jià)值在現(xiàn)代交易中得以體現(xiàn)。因此，不妨先認(rèn)可電子簽名的可應(yīng)用性，然后找到一種依賴于高新技術(shù)的安全可靠的方式以及完善的制度設(shè)計(jì)來增加對電子簽名的信任度和安全感。
縱觀各國立法或條例，其中都涉及到了電子簽名的概念、效力問題。我國香港、臺灣地區(qū)對此也有相關(guān)的規(guī)定。反觀我國大陸，無論立法，還是司法解釋，都未涉及電子簽名，我國《合同法》顯出了它的滯后性。筆者建議在《合同法》或司法解釋中對電子簽名的概念、種類、效力等基本問題作出規(guī)定，使之更有利于指導(dǎo)實(shí)踐。具體應(yīng)涉及以下幾個(gè)方面：
第一，電子簽名的概念。適用一個(gè)新的概念之前，首先應(yīng)清楚其具體含義。電子簽名主要包含了三層憊思：(l)電子簽名是以電子形式存在的；(2)電子簽名能確認(rèn)電子合同的內(nèi)容：(3)當(dāng)事人通過電子簽名表明其身份，并表明接受合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，繼之表明愿意承擔(dān)可能產(chǎn)生的合同責(zé)任。
第二，電子簽名的種類。目前電子簽名的主要方式是以非對稱密鑰體系為荃礎(chǔ)建立起來的數(shù)字簽名，但不可否認(rèn)還有其它簽名形式的存在，如PIN碼等，以及今后可能會出現(xiàn)的更先進(jìn)的簽名方式。在法律中不能只規(guī)定流行的做法，應(yīng)考慮到在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的技術(shù)的多樣性及可能性。電子簽名離不開技術(shù)的支持，而技術(shù)由于人類認(rèn)識世界和改造世界的能力的不斷提高也是不斷進(jìn)步和完善的。從某種意義上來說，后出現(xiàn)的技術(shù)優(yōu)于先出現(xiàn)的技術(shù)，也包括攻擊破壞技術(shù)。如果法律只規(guī)定現(xiàn)今廣泛應(yīng)用的技術(shù)，則不能適應(yīng)新環(huán)境下對安全性的要求)為此，法律必須不斷修改以適應(yīng)新的需求，如此必將犧牲法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。另外，法律的單一性規(guī)定可能會妨礙其他技術(shù)的應(yīng)用，導(dǎo)致壟斷、歧視。因此，法律需要在電子簽名的種類問題上保持中立我國應(yīng)采取折衷的方法，一方面規(guī)定電子簽名的一般效力，允許運(yùn)用以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名，保持技術(shù)的中立性；另一方面.又對所謂的“安全電子簽名”(即數(shù)字簽名)作出特別規(guī)定，并建立配套的認(rèn)證機(jī)制，與國際接軌。
第三，電子簽名的效力。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)“功能等同原則”，電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。然而，電子簽名的法律效力并不是由原則來賦予的，要使電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的效力，只能通過立法的形式。就電子簽名的內(nèi)涵而言，它與傳統(tǒng)簽名別無二致，只是表現(xiàn)形式不同而已。在電子交易中，只要能使用一種方法來鑒別電子意思表示的發(fā)端人并證實(shí)發(fā)端人認(rèn)可了該電子意思表示的內(nèi)容，即可達(dá)到簽字的基本法律功能。國外電子商務(wù)的相關(guān)立法或正在提交審議的草案中均承認(rèn)了電子簽名的效力。為了便于國際領(lǐng)域的商務(wù)活動，法律應(yīng)該承認(rèn)電子簽名的效力。
三、電子認(rèn)證制度在我國的建立
通過電子簽名，從實(shí)體法角度來講，確保了合同的有效成立，確定了合同的內(nèi)容以及當(dāng)事人的身份和愿受合同約束的意思表示；從訴訟法角度來講，保證了合同因簽名而具有的證明當(dāng)事人交易關(guān)系的能力。然而，電子簽名只是從內(nèi)部為當(dāng)事人提供了數(shù)據(jù)信息安全性的保障。如果有人盜用電子簽名進(jìn)行交易以達(dá)到其詐騙的目的，如果交易一方否認(rèn)合同義務(wù)而不予履行，那么合同另一方當(dāng)事人仍是處于危險(xiǎn)之中的，交易信用安全仍然岌岌可危。因而，從外部對當(dāng)事人合同關(guān)系進(jìn)行切實(shí)有效的保護(hù)以及對電子簽名、當(dāng)事人身份、合同內(nèi)容等信息的真實(shí)性進(jìn)行證明顯得尤為重要。此種外部保護(hù)就是由不涉及合同利益的第三方公平地對交易信息的真實(shí)性主要是當(dāng)事人電子簽名真實(shí)性進(jìn)行證明，它依賴于電子認(rèn)證以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)。
電子認(rèn)證是指電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CertifieationAuthority，簡稱CA)對電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的過程。我國信息產(chǎn)業(yè)部《電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)管理辦法》征求意見稿將CA定義為：為在電子商務(wù)活動中的有關(guān)各方提供數(shù)字身份證書服務(wù)的獨(dú)立法人單位。電子認(rèn)證包括站點(diǎn)認(rèn)證、數(shù)據(jù)信息認(rèn)證、當(dāng)事人身份認(rèn)證等。CA能提供比較易于使用的手段，使依賴證書的當(dāng)事人得以證實(shí)：信息認(rèn)證人的身份；用以鑒定簽名持有人身份的方法；對使用簽名目的方面的任何限制；簽名是否有效以及是否已失密。
電子合同的有效運(yùn)作離不開認(rèn)證及CA，沒有CA的認(rèn)證，電子合同交易的安全性就無從得到保障，當(dāng)事人對交易對方的信任也無法建立，整個(gè)電子商務(wù)活動就會因?yàn)榈貌坏饺藗兊男湃味鵁o法進(jìn)行下去。要使整個(gè)認(rèn)證體系及認(rèn)證活動受人信賴，使通過認(rèn)證程序頒發(fā)的電子簽名證書被廣泛應(yīng)用于電子合同交易中，CA的建立與完善問題首當(dāng)其沖。這就涉及到CA的功能與機(jī)構(gòu)設(shè)置問題。
第一，功能方面。目前，在世界范圍內(nèi)CA的主要功能都是接收注冊請求，處理、批準(zhǔn)或拒絕請求，頒發(fā)證書，以此達(dá)到對內(nèi)防止否認(rèn)，對外防止欺詐。J3]在認(rèn)證體系中，CA應(yīng)該是一個(gè)受單個(gè)或多個(gè)用戶信任的，提供電子簽名及用戶身份驗(yàn)證的第三方機(jī)構(gòu)。CA應(yīng)該具備這樣的特征：(1)它是獨(dú)立的法律實(shí)體，以全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任；(2)它具有中立性，提供的是一種信用服務(wù)；(3)它的運(yùn)作是為了建立或保證一個(gè)公正的交易環(huán)境。在具體的電子合同場合，CA扮演著一個(gè)買賣雙方簽約、履約的監(jiān)督管理以及合同關(guān)系證明的角色。
在功能方面的建立及完善措施主要是規(guī)定CA的義務(wù)，明確CA的責(zé)任。從義務(wù)的角度來看，主要是明確CA的信息披露、數(shù)據(jù)保護(hù)、安全保密、歇業(yè)安排等的基本義務(wù)。比如，CA有義務(wù)確保自己作出的所有重大陳述，就其所知悉和所相信的最大程度而言是準(zhǔn)確無誤與完整的。另外，所有的CA都必須強(qiáng)制取得許可證，非許可的CA將喪失電子簽名在證據(jù)法上的推定和相當(dāng)優(yōu)惠的責(zé)任限制。從責(zé)任的角度來看，證書是電子交易的基礎(chǔ)，需要穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性，認(rèn)證人對自己因疏忽或告知不實(shí)而導(dǎo)致的用戶損失與第三人損失，都應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。通過義務(wù)及責(zé)任體系的建立及完善，將使CA的功能得到極大限度的發(fā)揮，也有利于電子交易活動中對電子簽名的信任感的建立。
第二，機(jī)構(gòu)設(shè)置方面。CA的建設(shè)機(jī)制可分為樹形驗(yàn)證結(jié)構(gòu)與邦聯(lián)結(jié)構(gòu)。日隊(duì)我國當(dāng)前實(shí)際考察，宜采用樹形結(jié)構(gòu)，建立一個(gè)獨(dú)立于所有行業(yè)、所有交易的全國性的權(quán)威認(rèn)證機(jī)構(gòu)，由這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)制定認(rèn)證行業(yè)的統(tǒng)一運(yùn)作規(guī)則，包括認(rèn)證機(jī)構(gòu)的人員、組織形式、營運(yùn)章程等，并向下級CA發(fā)放根證書。目前，由人行牽頭、組織12家商業(yè)銀行聯(lián)合共建的中國金融認(rèn)證中心(CFCA)建設(shè)已取得重大進(jìn)展，認(rèn)證體系一期工程建設(shè)已宣告結(jié)束，相繼向全國的商業(yè)銀行、商業(yè)用戶和個(gè)人發(fā)放證書。毫無疑問，在CFCA建設(shè)運(yùn)營的基礎(chǔ)上發(fā)展國家根CA是可行的，國家根CA將來為全國其他所有的CA(包括金融CA與第三方CA)發(fā)放根證書，并對全國的認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。它的中立性、權(quán)威性將保證電子商務(wù)的深人發(fā)展，也將有利于保障電子合同的安全。
總之，從某種意義上來說，電子簽名主要是用于數(shù)據(jù)電訊本身的安全，使之不被否認(rèn)或篡改，是一種技術(shù)手段上的保證；而電子認(rèn)證，則主要應(yīng)用于交易關(guān)系的信用安全方面，保證交易人的真實(shí)與可靠，是一種組織制度上的保證,不管從哪方面來說，都有利于電子合同的安全。電子簽名和認(rèn)證的價(jià)值也得到了體現(xiàn)。因而，在立法中對它們作出相關(guān)的規(guī)定勢在必行。
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國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)運(yùn)而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實(shí)世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實(shí)商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點(diǎn)決定，它還會有許多現(xiàn)實(shí)世界所沒有的、為現(xiàn)實(shí)世界無從規(guī)范的特殊問題
一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊
作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)貨物進(jìn)出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標(biāo)的應(yīng)是非為個(gè)人或家庭消費(fèi)品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進(jìn)出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費(fèi)者;故合同的標(biāo)的物既有貨物，又有消費(fèi)品，還包括提供服務(wù)的合同或消費(fèi)信貸合同;同時(shí)，貨物和商品與買方有時(shí)在同一國家，無須辦理貨品的進(jìn)出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點(diǎn)送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點(diǎn)的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個(gè)十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準(zhǔn)呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實(shí)交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實(shí)交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計(jì)算機(jī)軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實(shí)際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強(qiáng)。如兩個(gè)中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達(dá)成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因?yàn)榻灰纂p方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實(shí)際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運(yùn)用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。
二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則
對國際電子商務(wù)合同的運(yùn)用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實(shí)體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實(shí)體法這兩種相互補(bǔ)充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實(shí)體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運(yùn)用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務(wù)示范法》是迄今世界上第一個(gè)關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強(qiáng)制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€(gè)具有某種強(qiáng)制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認(rèn)的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補(bǔ)了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當(dāng)事人可以選擇它們作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，訴訟機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)也可以用它們來作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。”國際電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟(jì)合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的考慮，對意思自治進(jìn)行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當(dāng)事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不應(yīng)是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當(dāng)事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當(dāng)事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如合同中涉及消費(fèi)者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的強(qiáng)制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地的法律?！惫P者認(rèn)為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當(dāng)一部分買方是普通消費(fèi)者，在適用法律時(shí)既要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費(fèi)者的特殊保護(hù)。因此，在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。我國對合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點(diǎn)，故國際電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。”
三、應(yīng)針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則
在沖突規(guī)范中，有一個(gè)非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點(diǎn)。從國際私法的長期實(shí)踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點(diǎn)有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當(dāng)事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當(dāng)事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時(shí)，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時(shí)會發(fā)生困難。因此，筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個(gè)可考慮的途徑。
1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進(jìn)行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標(biāo)和準(zhǔn)則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對網(wǎng)上社區(qū)的法律標(biāo)準(zhǔn)予以尊重或干脆引為準(zhǔn)據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個(gè)新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進(jìn)行網(wǎng)上活動的同時(shí)，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標(biāo)準(zhǔn)和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。
2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當(dāng)事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時(shí)這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時(shí)，除了依照當(dāng)事人合意確定的準(zhǔn)據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個(gè)不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個(gè)ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時(shí)候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此，與當(dāng)事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時(shí)也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當(dāng)遵循什么規(guī)定。將非合同當(dāng)事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當(dāng)事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)
3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個(gè)希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實(shí)體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進(jìn)行選擇，得以實(shí)現(xiàn)。雖然當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當(dāng)事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個(gè)比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進(jìn)行，在特定的時(shí)間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當(dāng)事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個(gè)地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個(gè)特定網(wǎng)址上網(wǎng)進(jìn)行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。
[參考文獻(xiàn)]
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【關(guān)鍵詞】：電子合同法律效力無紙化
在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進(jìn)行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務(wù)立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務(wù)指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務(wù)的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實(shí)際應(yīng)用提供了規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關(guān)總署頒布的《中華人民共和國海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡(luò)交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達(dá)國家相比，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務(wù)的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國的現(xiàn)行有關(guān)法律和實(shí)際情況，針對我國電子商務(wù)活動中電子合同的形式與特點(diǎn)，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認(rèn)，電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定幾方面進(jìn)行初步探討。
一、電子合同的形式與特點(diǎn)
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應(yīng)用程序，傳送到其他的獨(dú)立的電腦的應(yīng)用程序。EDI的傳遞具有通用的特點(diǎn)：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，以終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點(diǎn)：
1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息紀(jì)錄在計(jì)算機(jī)磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。
2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。
3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。
由于電子合同的以上特點(diǎn)，電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達(dá)，合同的有效性不應(yīng)僅僅因?yàn)楹贤捎昧穗娮有问骄褪艿接绊?。對此?996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因?yàn)閿?shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因?yàn)樾畔⒉捎玫姆绞绞菙?shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強(qiáng)制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”第三十三條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！睆亩_立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認(rèn)，以及發(fā)送和接受的時(shí)間地點(diǎn)的認(rèn)定等問題還是需要更為詳細(xì)的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因?yàn)檫@些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。
二、電子合同的成立
在合同中，合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)對合同當(dāng)事人具有重大意義。合同成立的時(shí)間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點(diǎn)則對確定適用的慣例、在訴訟時(shí)確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。
（一）電子合同成立的時(shí)間
在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時(shí)間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達(dá)主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達(dá)生效原則。
由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時(shí)成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達(dá)生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進(jìn)入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進(jìn)入接收方的收據(jù)電腦時(shí)，即為收到，而不管接受方時(shí)否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進(jìn)入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任則由接受方承擔(dān)。
我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。作出承諾的通知到達(dá)要約人時(shí)即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時(shí)，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達(dá)的時(shí)間適用《合同法》第16條的規(guī)定。
（二）電子合同成立的地點(diǎn)
針對合同成立的地點(diǎn)，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)，為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時(shí)，以主營業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。
三、電子簽名的效力與確認(rèn)
簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實(shí)質(zhì)在于認(rèn)證該項(xiàng)文件。其基本要求具有獨(dú)特性。因而它可以使用某種獨(dú)特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進(jìn)行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時(shí)發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時(shí)，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負(fù)有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認(rèn)問題。
在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時(shí)作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機(jī)制。這種電子簽名機(jī)制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時(shí)地改變，以保護(hù)其機(jī)密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時(shí)意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
因此，隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，擔(dān)負(fù)起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實(shí)性證明和鑒定責(zé)任。作為獨(dú)立于交易各方的權(quán)威機(jī)構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認(rèn)證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認(rèn)交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實(shí)世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認(rèn)證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認(rèn)證許可證書，申請人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認(rèn)證資格的電子認(rèn)證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認(rèn)證資格法律程序。
四、電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定
傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時(shí)也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。
當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨(dú)立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計(jì)算機(jī)儲存的能證明事實(shí)數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時(shí)，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。
我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！笨梢?，視聽資料不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，屬間接證據(jù)的范疇。同時(shí)，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯(cuò)，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨(dú)地證明案件主要事實(shí)，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實(shí)。怎樣判斷一項(xiàng)電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個(gè)指導(dǎo)性的原則，即“在評估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時(shí)，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素。”它特別強(qiáng)調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃?、保存方法的可靠性和發(fā)送人身份的確定，也就是說某項(xiàng)數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時(shí)止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認(rèn)為這個(gè)規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項(xiàng)證據(jù)真實(shí)有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實(shí)可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認(rèn)定案件事實(shí)將是是主要的工作。本人認(rèn)為主要包括以下幾點(diǎn)：
1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時(shí)間、地點(diǎn)、制作過程等。
2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。
3、審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為證據(jù)。
4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，有無偽造、篡改等。
5、結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可認(rèn)定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。
由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應(yīng)當(dāng)以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運(yùn)用、判斷有一個(gè)逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時(shí)我們還要注意一個(gè)有害的傾向：因?yàn)殡娮幼C據(jù)具有無形性和易破壞性的特點(diǎn)，故對電子證據(jù)的認(rèn)定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹(jǐn)慎是不可取的。事實(shí)上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認(rèn)定上，每一個(gè)承辦人都會程度不同地運(yùn)用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。
五、符合電子合同特點(diǎn)的法制健全和完善
隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認(rèn)書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護(hù)合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認(rèn)為，應(yīng)建立一個(gè)全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達(dá)到保護(hù)數(shù)據(jù)往來的真實(shí)性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實(shí)施EDI過程中，建立一個(gè)聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應(yīng)對該中心的法律地位作出詳細(xì)規(guī)定：
1、它必須是一個(gè)獨(dú)立的中立性的服務(wù)機(jī)構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時(shí)的公正性；
2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時(shí)，受理機(jī)關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時(shí)審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時(shí)也保證了證據(jù)的真實(shí)性、權(quán)威性。
3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務(wù)。由于EDI中心實(shí)際上成了超級商業(yè)情報(bào)中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時(shí)間，又往往是在相當(dāng)長的一段時(shí)間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。
4、它必須對其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯(cuò)（例如及未及時(shí)發(fā)出或錯(cuò)誤地發(fā)出等）負(fù)法律責(zé)任。
總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護(hù)。電子商務(wù)的立法將真正促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機(jī)遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國邁進(jìn)。
參考資料：
1、《民商法論叢》法律出版社1998年版
2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》
3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版
4、蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》
