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[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
【關(guān)鍵詞】金融業(yè)；工商業(yè)；產(chǎn)融結(jié)合；排他易；搭售；反壟斷規(guī)制
【正文】
在經(jīng)濟全球化與國際金融改革大環(huán)境下，中國的金融業(yè)領(lǐng)域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業(yè)的競爭主要體現(xiàn)在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應(yīng)全球經(jīng)濟一體化所需的廣泛金融服務(wù)的要求，促進本國金融業(yè)持續(xù)、健康、有效率的發(fā)展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現(xiàn)階段仍為分業(yè)經(jīng)營，但是在金融領(lǐng)域中已然出現(xiàn)了產(chǎn)融結(jié)合現(xiàn)象，且呈現(xiàn)急速發(fā)展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制問題，極具現(xiàn)實意義。
一、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域之界定及發(fā)展趨勢
產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟與金融業(yè)的結(jié)合我們稱之為產(chǎn)業(yè)與金融的結(jié)合，簡稱產(chǎn)融結(jié)合。[①]
所謂產(chǎn)融結(jié)合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權(quán)、人事等方式走向結(jié)合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的產(chǎn)物，是產(chǎn)業(yè)投入產(chǎn)出過程與金融業(yè)融通資金過程的結(jié)合。產(chǎn)融結(jié)合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)之間的借貸、持股、控股和人事兼任關(guān)系；狹義是指工商企業(yè)（尤指工業(yè)企業(yè)）與銀行、證券、保險行業(yè)（多指銀行業(yè)）的股權(quán)滲透和人事交叉（尤指股權(quán)滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產(chǎn)融結(jié)合。市場是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產(chǎn)融有效結(jié)合的啟動器?，F(xiàn)實中，人們對產(chǎn)融結(jié)合的理解存在一些誤區(qū)，認為產(chǎn)融結(jié)合就必然能夠促進經(jīng)濟發(fā)展。還有的把產(chǎn)融結(jié)合簡單理解為銀企結(jié)合。其實，產(chǎn)融結(jié)合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業(yè)的信貸就是一種產(chǎn)融結(jié)合，但是銀行的信貸規(guī)模或信貸結(jié)構(gòu)不合理就會影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不合理。所謂產(chǎn)融的有效結(jié)合是指能充分利用金融功能促進產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益提高的過程。[②]
（一）產(chǎn)融結(jié)合的國際發(fā)展趨勢
產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關(guān)系由單純的信貸關(guān)系向產(chǎn)權(quán)關(guān)系、產(chǎn)融實質(zhì)結(jié)合發(fā)展。
美國受20世紀30年代經(jīng)濟危機的影響，對商業(yè)銀行做出嚴格限制，禁止商業(yè)銀行從事證券投資業(yè)務(wù)。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產(chǎn)融結(jié)合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經(jīng)典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方?！盵③]二戰(zhàn)后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業(yè)競爭的加劇，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產(chǎn)投資及保險業(yè)的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統(tǒng)存貸款金融業(yè)務(wù)之外，銀行還可以提供證券經(jīng)紀、保險業(yè)務(wù)以及房產(chǎn)交易等其他業(yè)務(wù)，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務(wù)。[④]實行綜合制更適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，現(xiàn)已成為世界各國銀行發(fā)展的共同趨勢。
與分離銀行制相聯(lián)系的是銀行與企業(yè)單純的信貸關(guān)系。隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展和市場競爭的日益激烈，金融業(yè)與工商業(yè)的關(guān)系日益密切。不論是銀行還是企業(yè)，都已不能滿足于僅有的信貸聯(lián)系，都迫切需要在產(chǎn)權(quán)上建立更為牢固、密切的聯(lián)系。從企業(yè)角度來看，迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。主要體現(xiàn)在：第一，社會化大生產(chǎn)按照規(guī)模經(jīng)濟的要求，企業(yè)日益大型化，大型化企業(yè)需要巨額資金的扶持，企業(yè)對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業(yè)的建立為銀行資本的股權(quán)提出要求。股份制企業(yè)的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構(gòu)有較強的經(jīng)濟實力，銀行成為企業(yè)大股東是經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業(yè)向集團化、綜合化、國際化方向發(fā)展。這種趨勢使企業(yè)對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業(yè)更全面的服務(wù)，即對企業(yè)的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務(wù)，加強企業(yè)和企業(yè)集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。首先，銀行是負債性企業(yè)，其主要的資金來源就是企業(yè)存款?？梢哉f沒有企業(yè)存款，銀行就無法進行正常經(jīng)營。其次，銀行的經(jīng)營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業(yè)貸款所取得的利息收入。企業(yè)經(jīng)營效益的好壞直接關(guān)系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業(yè)的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現(xiàn)銀行資產(chǎn)的安全性、盈利性。第四，金融業(yè)競爭激烈，迫使銀行開展多種業(yè)務(wù)，加強和企業(yè)的聯(lián)系。目前各國證券業(yè)、信托業(yè)都相當發(fā)達，銀行業(yè)競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導(dǎo)地位，銀行必須要為企業(yè)提供多樣化的服務(wù)。[⑤]
（二）產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀及其內(nèi)涵
產(chǎn)融結(jié)合突出表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業(yè)與金融業(yè)的結(jié)合，另一種是各種非銀行金融機構(gòu)與企業(yè)聯(lián)為一體，以求共同發(fā)展。[⑥]具體而言，產(chǎn)融結(jié)合可以表現(xiàn)為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構(gòu)組建的金融控股公司，即以金融機構(gòu)為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經(jīng)國務(wù)院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據(jù)《公司法》成立了國有獨資性質(zhì)的中信控股公司。這是中國金融業(yè)自實行分業(yè)經(jīng)營以來第一家經(jīng)批準成立的可以跨金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域經(jīng)營的金融控股公司。二是產(chǎn)業(yè)組織組建的金融控股公司，即指以工商企業(yè)或企業(yè)集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構(gòu)。寶鋼集團在集團內(nèi)成立財務(wù)公司，由集團內(nèi)各成員企業(yè)共同出資經(jīng)辦，寶鋼集團已經(jīng)控股和相對控股了四家金融企業(yè)，即華寶信托公司、寶鋼財務(wù)公司、聯(lián)合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業(yè)資產(chǎn)管理公司發(fā)起設(shè)立的華寶興業(yè)基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構(gòu)組建的金融控股公司，主要指國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業(yè)組建的金融控股公司。[⑦]
那么，到底什么是金融控股公司呢？法學(xué)界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠?qū)ζ溥M行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關(guān)于金融控股公司，各國（地區(qū)）及有關(guān)國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務(wù)業(yè)法》中正式使用了金融控股公司這一術(shù)語，但該法案及美國《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規(guī)定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內(nèi)在聯(lián)系。[⑧]巴塞爾銀行監(jiān)督委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險監(jiān)管協(xié)會三大國際監(jiān)管組織聯(lián)合支持設(shè)立的金融集團聯(lián)合論壇于1999年了《對金融控股集團的監(jiān)管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權(quán)下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)提供服務(wù)的金融集團。[⑨]我國臺灣地區(qū)2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設(shè)立之公司。
我國學(xué)者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構(gòu)為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務(wù)控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學(xué)者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導(dǎo)，并通過控股公司兼營工業(yè)、服務(wù)業(yè)的控股公司，它是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本相結(jié)合的高級形態(tài)和有效形式，也是金融領(lǐng)域極具代表性的混業(yè)經(jīng)營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經(jīng)營性控股公司，即母公司經(jīng)營某類金融業(yè)務(wù)，通過控股兼營其他金融業(yè)務(wù)及工業(yè)、服務(wù)業(yè)等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應(yīng)是控股公司。[12]
雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結(jié)為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業(yè)聯(lián)合，其都是銀行業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，無論這一控制權(quán)是掌握在銀行方面或者工商企業(yè)方面，這一聯(lián)合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結(jié)合只要達到一定規(guī)模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規(guī)制。[13]
因此，就上述在我國出現(xiàn)的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產(chǎn)融結(jié)合的范疇，符合本文探討的范圍。
二、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法理分析
綜前所述，關(guān)于產(chǎn)融結(jié)合的出現(xiàn)，是企業(yè)走向規(guī)模經(jīng)濟，謀求其自身發(fā)展的客觀要求，是企業(yè)市場化、金融機構(gòu)市場化、企業(yè)融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產(chǎn)融結(jié)合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，是經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結(jié)合達到一定程度和規(guī)模就要受到反壟斷法的規(guī)制，而受到反壟斷法追究的市場經(jīng)營者集中主要表現(xiàn)為壟斷性經(jīng)濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經(jīng)濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產(chǎn)融結(jié)合過度集中就會對自由競爭產(chǎn)生限制，甚至引發(fā)經(jīng)濟危機。[14]在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域展開反壟斷分析十分必要。
（一）該領(lǐng)域反壟斷立法觀之發(fā)展趨勢——從靜態(tài)到動態(tài)
關(guān)于傳統(tǒng)競爭立法理論模式，我國學(xué)界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經(jīng)濟學(xué)家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設(shè)一種競爭在經(jīng)濟上是有效的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件又是可以實現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的。
但也有學(xué)者提出“有效競爭”理論不能適應(yīng)解決經(jīng)濟全球化背景下我國迫切需要解決的經(jīng)濟發(fā)展所面臨的突出的、長久的問題——產(chǎn)業(yè)組織合理化和產(chǎn)業(yè)競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業(yè)的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態(tài)競爭理論”便應(yīng)運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎(chǔ)上，20世紀80年代以來又有學(xué)者從現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論和動態(tài)市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業(yè)是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關(guān)行業(yè)中經(jīng)常存在潛在進入者的威脅，如同現(xiàn)實競爭者存在的實然狀態(tài)。
為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業(yè)越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產(chǎn)力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經(jīng)濟時代，如果一個公司率先在新經(jīng)濟行業(yè)中生產(chǎn)出一種新產(chǎn)品，它會在知識產(chǎn)權(quán)和消費的規(guī)模經(jīng)濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創(chuàng)新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發(fā)明創(chuàng)造的新產(chǎn)品收取很低價格的企業(yè)。等到將來網(wǎng)絡(luò)擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現(xiàn)在的損失，還會有盈利。如果網(wǎng)絡(luò)有自然壟斷的性質(zhì)，這種情況就更加可能發(fā)生，因為競爭者發(fā)現(xiàn)要再建一個相同的網(wǎng)絡(luò)是不可行的。因此網(wǎng)絡(luò)達到成熟狀態(tài)的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰(zhàn)的時間就越長。因此網(wǎng)絡(luò)壟斷的這一盈利前景不僅導(dǎo)致創(chuàng)新進程加快，還會導(dǎo)致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監(jiān)督加入；而網(wǎng)絡(luò)企業(yè)主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經(jīng)濟領(lǐng)域的問題，但在產(chǎn)融結(jié)合這一既傳統(tǒng)又現(xiàn)代的領(lǐng)域同樣可見為了擴展其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，采取先低價形成服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構(gòu)收取年費問題、預(yù)先承諾與今后業(yè)務(wù)發(fā)展到一定規(guī)模后服務(wù)費用的提高等現(xiàn)象。
因而產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域擴大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，也是為抵制其潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實競爭的主要手段。但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現(xiàn)在以下四個方面：1、交通和信息發(fā)展，提高經(jīng)濟效率，提高現(xiàn)實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規(guī)則影響下，國際間經(jīng)濟交往日趨自由，本國產(chǎn)業(yè)日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規(guī)?；I集資金也更為便利；3、科技的高度發(fā)達，使得現(xiàn)今幾乎任何一項產(chǎn)業(yè)的進入壁壘都不構(gòu)成絕對進入障礙。因而我國也有學(xué)者提出“動態(tài)競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應(yīng)從靜態(tài)走向動態(tài)。
主張對市場結(jié)構(gòu)進行積極干預(yù)的“有效競爭”理論雖然協(xié)調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟的要求，但未能充分體現(xiàn)提升我國產(chǎn)業(yè)在國際上競爭力的要求。因而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中不僅應(yīng)對某一生產(chǎn)經(jīng)營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領(lǐng)域中的競爭看作是動態(tài)的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關(guān)系，對具有市場支配力的壟斷狀態(tài)持寬容態(tài)度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。
（二）該領(lǐng)域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作
在反壟斷法價值探討中，有學(xué)者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現(xiàn)，也是反壟斷法用來判斷規(guī)范對象的永恒尺度，競爭的必然內(nèi)容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經(jīng)濟學(xué)認識基礎(chǔ)和立法依據(jù)。[21]
隨著經(jīng)濟、社會、人們觀念的變遷和經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)理論的自身發(fā)展，競爭法（學(xué)）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領(lǐng)域的地位和本身含義也在發(fā)生著不斷變化。作為人際關(guān)系的另一種狀態(tài)——“合作”開始以挑戰(zhàn)者的姿態(tài)在競爭法領(lǐng)域中凸顯出來。對傳統(tǒng)競爭法學(xué)理論和競爭法的立法、執(zhí)法都產(chǎn)生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經(jīng)成為競爭法分析的一個經(jīng)常的主題。[22]現(xiàn)在，美國法院也認為，合作是提高生產(chǎn)率的基礎(chǔ)，反托拉斯法是被設(shè)計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態(tài)，而不是被設(shè)計用來要求所有的經(jīng)濟參與者在任何時候都全力競爭。產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域是金融資本與產(chǎn)業(yè)資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。1982年美國經(jīng)濟學(xué)家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業(yè)結(jié)構(gòu)理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經(jīng)濟行為的結(jié)果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應(yīng)性調(diào)整構(gòu)成了現(xiàn)代競爭法的主題。因而有學(xué)者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經(jīng)濟學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經(jīng)濟學(xué)以及管制經(jīng)濟學(xué)都應(yīng)當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。
反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經(jīng)濟利益平衡，維護企業(yè)的總體自由和社會的實質(zhì)公正。[24]
（三）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法原則——從結(jié)構(gòu)主義到行為主義
反壟斷法立法原則有結(jié)構(gòu)主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結(jié)構(gòu)主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應(yīng)當采取行為主義與結(jié)構(gòu)主義相結(jié)合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數(shù)學(xué)者的認同。學(xué)者們認為，實行行為與結(jié)構(gòu)相結(jié)合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟法律因規(guī)定不全面、不具體無法適應(yīng)實踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應(yīng)當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業(yè)的規(guī)模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規(guī)模經(jīng)濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。[26]
依結(jié)構(gòu)主義的方法認定產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域內(nèi)是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業(yè)或金融機構(gòu)的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，就被認為是壟斷性經(jīng)濟結(jié)合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經(jīng)濟發(fā)展之現(xiàn)狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數(shù)國家認為以單純的市場結(jié)構(gòu)為標準來控制經(jīng)濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現(xiàn)出摒棄結(jié)構(gòu)主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業(yè)的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應(yīng)確立競爭導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)發(fā)展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態(tài)和企業(yè)合并持更加寬容態(tài)度。因為我們很難為動態(tài)的市場活動事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標準。
因此在對產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的壟斷性經(jīng)濟結(jié)合進行規(guī)制中，與其徒勞地為動態(tài)市場活動事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標準，不如順應(yīng)潮流，以動態(tài)發(fā)展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規(guī)制方法。首先，因為產(chǎn)融結(jié)合在經(jīng)濟發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產(chǎn)融結(jié)合的密切關(guān)系容易導(dǎo)致壟斷勢力和限制競爭行為產(chǎn)生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業(yè)的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規(guī)定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內(nèi)公司的表決權(quán)總數(shù)百分之五（經(jīng)營保險業(yè)的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經(jīng)濟發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構(gòu)投資者進入資本市場與我國企業(yè)進行結(jié)合，也易導(dǎo)致壟斷發(fā)生，所以我國亟待建立起該領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制制度。一方面，產(chǎn)融結(jié)合的市場行為值得鼓勵，因為產(chǎn)融結(jié)合在規(guī)模經(jīng)濟、經(jīng)濟發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用。如寶鋼的財務(wù)公司等。企業(yè)對金融機構(gòu)的資金需求也是企業(yè)自身發(fā)展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發(fā)展起阻礙作用。另一方面，從經(jīng)濟發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強國際競爭力，但產(chǎn)融結(jié)合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法應(yīng)當關(guān)注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據(jù)怎樣的壟斷結(jié)構(gòu)。因而，其立法原則應(yīng)從結(jié)構(gòu)主義走向行為主義。
（四）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則
本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業(yè)實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制、搭售安排和轉(zhuǎn)售價格維持等案件。合理原則是指法院根據(jù)企業(yè)實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯(lián)營、合并等領(lǐng)域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現(xiàn)明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學(xué)派占據(jù)主導(dǎo)地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統(tǒng)上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現(xiàn)在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域和新技術(shù)領(lǐng)域（比如軟件業(yè)），自1999年以來美國反壟斷規(guī)制的執(zhí)法原則從傳統(tǒng)的單純依靠“本身違法原則”轉(zhuǎn)向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規(guī)模與效益、壟斷與發(fā)展、一般適用與適用豁免的關(guān)系，還較為妥善地處理了反壟斷與執(zhí)行國家金融產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系[29]。美國的執(zhí)法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區(qū)。我國是一個發(fā)展中國家，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟是一個長期戰(zhàn)略，發(fā)展產(chǎn)融結(jié)合順應(yīng)了世界潮流，但又不能對該領(lǐng)域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)融結(jié)合實踐本身都有害，所以在該領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法原則既要堅持對明目張膽的違反現(xiàn)行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應(yīng)該注意運用靈活的合理原則。
（五）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法視域——從內(nèi)國適用轉(zhuǎn)向域外適用
域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現(xiàn)。[30]自20世紀90年代以來，經(jīng)濟全球化進程加劇，跨國性產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內(nèi)國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業(yè)并購的主流趨勢，我國對產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設(shè)立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關(guān)制度設(shè)計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領(lǐng)域具備可操作性。
此外，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制功能發(fā)揮上還要注重反壟斷與金融監(jiān)管機制的聯(lián)動；該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法態(tài)度要實現(xiàn)從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉(zhuǎn)變；[33]該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責任要從單一責任轉(zhuǎn)向綜合責任。
三、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域壟斷力量濫用及反壟斷法律規(guī)制
反壟斷法規(guī)制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業(yè)者無論是單獨的還是采取與其他事業(yè)者相結(jié)合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業(yè)者的事業(yè)活動，從而違反公共利益，實質(zhì)性的限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)競爭的行為?！蔽覈?007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！闭缜拔乃?，產(chǎn)業(yè)資本與金融資本的結(jié)合雖然有其社會經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在必然性，但在結(jié)合過程之中以及結(jié)合的結(jié)果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經(jīng)營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。依據(jù)本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域“經(jīng)營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應(yīng)該是“經(jīng)營者過度集中”，尤其是產(chǎn)融結(jié)合勢力在結(jié)合過程中尤其在結(jié)合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經(jīng)營者濫用市場支配地位”。
（一）該領(lǐng)域濫用壟斷力量之表現(xiàn)形式
反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關(guān)注也最少，這種合并大多數(shù)是允許的。[34]顯然，產(chǎn)融結(jié)合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產(chǎn)融混合合并企業(yè)之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規(guī)模的產(chǎn)融結(jié)合之后必將導(dǎo)致銀行數(shù)目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現(xiàn)，使得這一壟斷現(xiàn)象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構(gòu)之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規(guī)范，促進整個金融業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經(jīng)營者集中”下了定義：“（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?！笨梢?，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規(guī)制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規(guī)定產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的混合合并，語言過于籠統(tǒng)、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執(zhí)法的靈活性和張力。
如本文第二部分所述，對產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業(yè)為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現(xiàn)形式多種多樣，如獨家交易、特許協(xié)議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現(xiàn)金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權(quán)益。具體而言，一是規(guī)制金融控股公司及其子公司濫用市場優(yōu)勢地位限制排他；二是規(guī)制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。
排他易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產(chǎn)者要求其經(jīng)銷商答應(yīng)不經(jīng)銷任何潛在競爭對手的產(chǎn)品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產(chǎn)品市場前景好，沒有其他經(jīng)銷商，不得不自己銷售產(chǎn)品，即在生產(chǎn)和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規(guī)模相對較大，對于我國企業(yè)而言，規(guī)模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規(guī)模經(jīng)濟的要求，大企業(yè)及其子公司的排他易會造成市場進入的實質(zhì)障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發(fā)展趨勢。
作為出售一種產(chǎn)品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產(chǎn)品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業(yè)在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產(chǎn)搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產(chǎn)品的排他易。如果被搭售產(chǎn)品有規(guī)模經(jīng)濟性，那么為了進入搭售產(chǎn)品市場也必須生產(chǎn)被搭售產(chǎn)品的企業(yè)，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業(yè)進入搭售產(chǎn)品市場的預(yù)期收益。例如生產(chǎn)手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領(lǐng)該款手機的充電器市場。
（二）該領(lǐng)域之反壟斷法規(guī)范與限制
作為混合合并具體表現(xiàn)之一的產(chǎn)融結(jié)合，從國際立法來看，從來都是以結(jié)構(gòu)規(guī)制為輔，但這并不能說明該領(lǐng)域的市場集中就沒有法律限制，我國商務(wù)部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中出現(xiàn)下列情形，應(yīng)當事先向國家反壟斷主管機關(guān)提出申報：（一）參與集中的經(jīng)營者在世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內(nèi)的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導(dǎo)致參與集中的一方當事人在中國境內(nèi)的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經(jīng)濟發(fā)展情況加以調(diào)整。上述規(guī)定體現(xiàn)了事前申報審查并采取申報異議制的企業(yè)結(jié)合規(guī)制方式，既能達到控制企業(yè)結(jié)合行為的目的，又能節(jié)約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應(yīng)該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權(quán)立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規(guī)定。第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中的申報標準由國務(wù)院另行規(guī)定，達到申報標準的必須事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中；第22條規(guī)定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)的，二是參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。應(yīng)當說，我國法律的現(xiàn)行安排賦予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)極大的自由裁量權(quán)，有利于應(yīng)對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對市場的判斷能力和執(zhí)法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質(zhì)性減少競爭”標準（SLC），都屬于結(jié)果型標準，強調(diào)對有效競爭造成實質(zhì)性損害并以此結(jié)果的產(chǎn)生作為是否應(yīng)對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經(jīng)驗都是我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執(zhí)法機構(gòu)認真研究。
在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，最主要的控制方法是行為規(guī)制，即對排他易和搭售行為進行規(guī)制。筆者認為對我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中出現(xiàn)的排他易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應(yīng)該采取怎樣的措施，行為主體應(yīng)負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？
對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中的產(chǎn)品與服務(wù)大多技術(shù)含量高，較多是金融創(chuàng)新領(lǐng)域的產(chǎn)品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術(shù)專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導(dǎo)。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。
最后，對于該領(lǐng)域壟斷行為應(yīng)負的法律責任，筆者主張應(yīng)綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權(quán)者給受害者造成經(jīng)濟損失應(yīng)承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權(quán)行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經(jīng)驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。
6、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之功能發(fā)揮——反壟斷與金融監(jiān)管機制的聯(lián)動。
7、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》檢察出版社07版）
8、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責任——從單一責任轉(zhuǎn)向綜合責任。
【注釋】
[①]參見傅艷：《產(chǎn)融結(jié)合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。
[②]參見張慶亮等：《產(chǎn)融型企業(yè)集團：國外的實踐與中國的發(fā)展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。
[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社2004年版，第47頁。
[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。
[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。
[⑥]參見王勇：《新經(jīng)濟形勢下產(chǎn)融結(jié)合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。
[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復(fù)印資料（經(jīng)濟法、勞動法）》2004年第7期。
[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內(nèi)在邏輯與現(xiàn)實選擇》，載《財經(jīng)科學(xué)》2002年增刊第118頁。
[⑨]參見前注⑦。
[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務(wù)》，機械工業(yè)出版社2002年版，第18頁。
[11]參見薛海虹：《保險業(yè)與金融控股公司發(fā)展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。
[12]參見閔遠：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2000年第8期。
[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.
[14]參見[德]魯?shù)婪颉は７ㄍぃ骸督鹑谫Y本》，商務(wù)印書館2007年版，第227頁，第250頁。
[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學(xué)》2002年第2期。
[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。
[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。
[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經(jīng)濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。
[19]參見前注⒖。
[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。
[21]參見盛杰民、葉衛(wèi)平：《論反壟斷法法價值理論的重構(gòu)——以競爭價值為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。
[22]參見劉文華：《關(guān)于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月20日訪問。
[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業(yè)結(jié)構(gòu)理論中的興起》，載《美國經(jīng)濟評論》1982年第3期。轉(zhuǎn)引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。
[24]參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。
[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。
[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。
[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學(xué)》2005年第10期。
[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.
[30]參見漆多俊：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。
[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。
[32]參見汪欣：《跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月25日訪問。
[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。
[34]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?001年版，第605-608頁。
[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.
[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經(jīng)濟學(xué)》，張群群、黃濤譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1999年版，第282-298頁。
[37]參見黃雋著：《商業(yè)銀行：競爭、集中和效率的關(guān)系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第156頁。
[38]值得注意的是，歐洲理事會根據(jù)2004年1月20日頒布的控制企業(yè)間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導(dǎo)對包括金融集團、金融控股公司在內(nèi)的產(chǎn)融結(jié)合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。
[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關(guān)注的主要問題是封鎖。相互關(guān)聯(lián)的市場上的產(chǎn)品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應(yīng)，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產(chǎn)生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產(chǎn)品，或是提高產(chǎn)品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數(shù)量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格?！?/p>
[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第201頁。
[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第225頁。
公司股東瑕疵出資行為的規(guī)制
第一,規(guī)定了多元化出資結(jié)構(gòu)的防弊規(guī)則。新《公司法》第27條這一規(guī)定使公司股東出資方式多元化,多元化的出資結(jié)構(gòu)再加上投資者的誠信度和資本實力的良莠不齊,客觀上會加劇瑕疵出資風險。為了妥善解決非貨幣財產(chǎn)瑕疵出資產(chǎn)生的糾紛,《〈公司法〉司法解釋(三)》規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資的司法判斷規(guī)則。一是明確規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資的相關(guān)程序。非貨幣財產(chǎn)瑕疵出資行為,一般表現(xiàn)為非貨幣出資時評估機構(gòu)作出的評估行為存在瑕疵。針對評估機構(gòu)的瑕疵評估行為,《〈公司法〉司法解釋(三)》第9條規(guī)定:“出資人以非貨幣財產(chǎn)出資,未依法評估作價,公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當委托具有合法資格的評估機構(gòu)對該財產(chǎn)評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的,人民法院應(yīng)當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)?！倍敲鞔_規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資的相關(guān)標準。針對股東不完整出資的行為,根據(jù)《〈公司法〉司法解釋(三)》第8、10、11條的規(guī)定,確定以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣財產(chǎn)的出資是否到位,應(yīng)當以權(quán)屬變更與財產(chǎn)實際交付并重為標準。根據(jù)《〈公司法〉司法解釋(三)》第8條的規(guī)定,以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資的,確定適用《物權(quán)法》第106條的善意取得制度處理。
第二,規(guī)定了督促瑕疵出資股東履行出資義務(wù)的救濟規(guī)則。由于新《公司法》鼓勵非貨幣出資的多樣性,并且允許法定資本制度項下的股東分期繳納出資,股東瑕疵出資的行為經(jīng)常發(fā)生。因此,為了保護交易安全,新《公司法》及《〈公司法〉司法解釋(三)》設(shè)定了瑕疵出資股東對公司、守約股東、債權(quán)人承擔瑕疵出資責任的救濟制度。一是瑕疵出資股東對公司的資本充實責任。《〈公司法〉司法解釋(三)》第13條第一款規(guī)定,股東未履行或者未全面履行出資義務(wù),公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。瑕疵出資股東對公司的資本充實責任為法定的民事責任,包括向公司補交出資差額及賠償公司同期銀行貸款利息。[1]該司法解釋第20條還通過明確訴訟救濟途徑來維護公司資本充實,使之更具操作性。二是瑕疵出資股東對公司債權(quán)人的補充清償責任。根據(jù)該司法解釋第13條第二款的規(guī)定,公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的,人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任,其他債權(quán)人提出相同請求的,人民法院不予支持。三是瑕疵出資股東對足額出資股東的違約責任。根據(jù)《公司法》第28條和第84條規(guī)定股東不按規(guī)定繳納出資的,應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。《合同法》第107條規(guī)定當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。如果在發(fā)起人協(xié)議中早已約定有違約金條款的,就可以直接適用協(xié)議的規(guī)定,以應(yīng)對瑕疵出資的違約行為。需要說明的是,根據(jù)《〈公司法〉司法解釋(三)》第13條第四款的規(guī)定,如果股東的瑕疵出資行為源于董事、高級管理人員對忠實勤勉義務(wù)的違反,則應(yīng)對瑕疵出資股東的民事責任承擔連帶責任。此外,根據(jù)第19條的規(guī)定,從瑕疵出資股東惡意受讓股份的后手股東對公司及其債權(quán)人應(yīng)當承擔連帶責任。
第三,規(guī)定了瑕疵出資股東的權(quán)利限制規(guī)則。股東權(quán)是一種社員權(quán),包括財產(chǎn)權(quán)和管理參與權(quán)。新《公司法》規(guī)定的股東權(quán)主要有知情權(quán)、分紅權(quán)、轉(zhuǎn)股權(quán)、退股權(quán)、表決權(quán)、股東訴權(quán)等權(quán)利,但卻沒有規(guī)定瑕疵出資股東的股東除名制度和除權(quán)催告程序,僅是依據(jù)公司自治權(quán)利的原理通過公司章程或者股東會議的形式對瑕疵出資股東的權(quán)利加以規(guī)制,存在較大的自由裁量空間和巨大的伸縮性,不利于利益相關(guān)方合法權(quán)益的維護,因此有必要賦予公司更合理的救濟手段,以促使股東足額出資。一是《〈公司法〉司法解釋(三)》第17條確認了瑕疵出資股東的股權(quán)權(quán)利限制制度,規(guī)定股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資,公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。二是《〈公司法〉司法解釋(三)》第18條第一款確認了瑕疵出資股東的資格解除制度。實踐中,對股東的除名有決議除名和司法除名兩種方式。有限責任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資,經(jīng)公司催告繳納或者返還后,其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資,公司可依據(jù)股東會決議解除該股東的股東資格。但是,由于解除股東資格的方式較其他救濟方式更為嚴厲,也更具有終局性,因此承擔主體應(yīng)當將其限定在股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的情形,未全部履行出資義務(wù)或者抽逃部分出資的股東不適用該規(guī)則。[2]三是《〈公司法〉司法解釋(三)》第18條第二款確認了瑕疵出資股東的縮股制度。在第18條第一款規(guī)定的情形下,瑕疵出資股東的出資仍然未到位,為保證公司資本信息的真實性,人民法院在判決時應(yīng)當釋明,公司應(yīng)當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。瑕疵出資股東的權(quán)利合理限制規(guī)則,符合按股東的實際出資狀況計量其股權(quán)含量的理念。
完善公司股東瑕疵出資責任的意義
第一,有利于強化公司資本信用的法律價值。資本是企業(yè)生存的先決條件,是進行生產(chǎn)和經(jīng)營的最重要的物質(zhì)基礎(chǔ)。股東的出資不實以及出資瑕疵問題成了困擾公司生存和發(fā)展的主要阻力,在新《公司法》確定的資本信用模式下,如果股東出資不到位,公司對利益相關(guān)人的信用就存在重大挑戰(zhàn)。為了解決實踐中股東瑕疵出資及其責任追究問題,《〈公司法〉司法解釋(三)》從第6條到第21條的規(guī)定都強化了對公司資本制度的管理,關(guān)于公司資本的信用問題是該司法解釋的價值追求重心,主要體現(xiàn)在:對出資合法性的認定與要求、對非貨幣出資注重評估、對具有權(quán)利登記性質(zhì)的出資既要過戶又要交付實際使用的要求、對代墊出資人責任的追究、對抽逃出資的界定及責任追究、出資責任范圍與主體的擴大化、公司債權(quán)人可以追究公司股東出資責任的相關(guān)規(guī)定、股權(quán)受讓人對于出資的連帶責任以及關(guān)于出資責任不受訴訟時效的限制及出資責任舉證的分配等問題。所有這些內(nèi)容都指向一個價值理念,即維護與強化公司資本信用的法律價值,使公司資本信用的價值理念進一步為司法所推崇。[3]結(jié)合我國的法定公司資本制度,規(guī)范股東瑕疵出資責任不僅有利于公司資本的充實,更好地維護公司債權(quán)人的利益,而且有利于社會整體信用體系的構(gòu)建。
論文關(guān)鍵詞：信用卡風險，信用卡欺詐，立法完善
一、信用卡行為規(guī)范的必要性
信用卡不僅進入人們的消費生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經(jīng)濟活動的開展功能不斷擴展，實現(xiàn)提現(xiàn)、貸款、資金運轉(zhuǎn)等功能。隨著信用卡業(yè)務(wù)的長足發(fā)展和信用卡業(yè)務(wù)的不斷增長，信用卡業(yè)務(wù)中的風險頻率也隨之增長，對發(fā)卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風險中的問題也日漸嚴重。筆者在官方網(wǎng)上見到一個民意調(diào)查，對消費者用信用并如何看待當前中國的信用卡市場進調(diào)查，顯示市場混亂，無規(guī)矩占76．82％；比較有秩序，管理規(guī)范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現(xiàn)在經(jīng)濟市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經(jīng)濟發(fā)展中是一個不能回避的話題。
二、信用卡欺詐的行為特點的法律性質(zhì)分析
英國學(xué)者SalyoAoJoens認為，信用卡是一個信貸協(xié)議，它需要對購買進行支付，即使用者對發(fā)行者負有償還交易時用卡所支付的費用的義務(wù)?！毙庞檬乾F(xiàn)代市場經(jīng)濟、先進的科學(xué)技術(shù)和發(fā)達的銀行業(yè)務(wù)共同開發(fā)的金融產(chǎn)品，具有支付和信貸功能，是商業(yè)銀行向個人和單位發(fā)行的信用支付工具，是消費信貸的一種形式?！睆姆山嵌瓤矗庞檬前l(fā)卡機十勾持卡人就是用信用卡而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發(fā)卡機構(gòu)構(gòu)建的是特殊的金融服務(wù)合同關(guān)系，這個特殊的金融服務(wù)合同的主體是持卡人和發(fā)卡機構(gòu)，客體是發(fā)卡機構(gòu)及相關(guān)組織提供給持卡人的相關(guān)服務(wù)，內(nèi)容是發(fā)卡機構(gòu)和持卡人的權(quán)利義務(wù)。這一特殊的金融服務(wù)合同的特殊性體現(xiàn)在雙方的債務(wù)債權(quán)關(guān)系不確定，因為信用是先消費后支付的支付手段，是對預(yù)期的權(quán)利義務(wù)進行規(guī)定，所以體現(xiàn)了一定的不確定性。另外，信用卡下發(fā)卡機構(gòu)和持人的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當事人，持人和發(fā)卡機構(gòu)的權(quán)利義務(wù)，需要特約商戶履行其相關(guān)義務(wù)才能實現(xiàn)。
發(fā)卡機構(gòu)與特約商戶之間的合同關(guān)系是‘種消費款項的結(jié)算關(guān)系。存信用卡關(guān)系中，特約商戶實際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認可的信用卡。在跨行交易的結(jié)算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協(xié)議，但由于它是代表發(fā)卡機構(gòu)接受信用卡，特約商戶這時是發(fā)卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發(fā)卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費而產(chǎn)生債務(wù)債權(quán)關(guān)系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發(fā)卡機構(gòu)承諾收到符合規(guī)定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨立于作為其基礎(chǔ)的持卡人與特約商戶的消費關(guān)系之外，也不受持卡人與發(fā)卡機構(gòu)之間的資金關(guān)系的制約。從實務(wù)上來講，發(fā)機構(gòu)除了為持卡人和特約商戶提供結(jié)算及其他相關(guān)服務(wù)外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔保，為持人提供資金融通。從法律關(guān)系這個角度來說，發(fā)卡機構(gòu)為持卡人和特約商戶提供相關(guān)服務(wù)之外，還與特約商戶形成一種獨立擔保關(guān)系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發(fā)行所給予的信用額度透支消費完成購物行為，其實質(zhì)是發(fā)行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發(fā)卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發(fā)行提供付款擔保的一種獨立擔保關(guān)系。
持卡與特約商戶的關(guān)系是一般的商品買賣和服務(wù)的法律關(guān)系，雖然采取的是信用卡這一方式進行支付和結(jié)算并介入了發(fā)卡行水完成整個消費行為，但是實務(wù)上和技術(shù)上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務(wù)合同的雙方當事人的法律關(guān)系卻不實務(wù)的同而變化。
信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領(lǐng)取或偽造信用卡，并使用信用卡進行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結(jié)的法商家。在實務(wù)中，商家雇員有機會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復(fù)制信用信息，通過信息的保留而進行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實持卡人所進行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發(fā)卡機構(gòu)。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進行交易。行為人通過偽造相關(guān)信息來欺詐發(fā)卡行發(fā)行信用卡，這種情況下，一旦發(fā)卡行發(fā)行后，引起的法律關(guān)系是真實存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發(fā)卡機構(gòu)的利益。行為人利用他人的身份進行欺詐，騙取發(fā)卡行發(fā)行信用卡進行使用的情形相對于利用虛假身份進行欺詐的情形更為復(fù)雜。根據(jù)當事人是否知情，可將這類行為分為當事人完全不知情情況下的欺詐和當事人知情的欺詐行為。由于當事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領(lǐng)信用卡的行為應(yīng)與行為人虛構(gòu)身份，偽造申請資料騙領(lǐng)信用卡的情形相同，對當事人不具法律效力，不需承擔法律責任：當事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進行欺詐申領(lǐng)信用卡，即所謂的”套現(xiàn)”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數(shù)量可達十幾張。每張信用卡可的信用額度可達2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續(xù)去”騙領(lǐng)”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機為申請人大量提現(xiàn)。當十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當事人索要10％到50％的手續(xù)費，如果當事人希望直接收到現(xiàn)金，中介公司也可以利用自己公司的POS機為當事人刷卡，使銀行資金轉(zhuǎn)入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規(guī)定措施，所以只能依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定進行規(guī)制。
三、信用卡欺詐現(xiàn)有的法律規(guī)范
信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律對信用進行了原則規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定。我國《民法迪則》是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，當事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。信用卡法律關(guān)系中最為摹砌的就是發(fā)卡行、持卡人和特約商戶三者的關(guān)系。
《中華人民共和國刑法》的規(guī)定。發(fā)機構(gòu)始終面臨著申領(lǐng)人偽造資料騙取發(fā)卡機構(gòu)信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。
金融法律的規(guī)定?！吨袊嗣胥y行法》和《商業(yè)銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律?！缎庞每I(yè)務(wù)管理辦法》對信用卡業(yè)務(wù)中的主體，發(fā)卡機構(gòu)、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業(yè)務(wù)規(guī)定、業(yè)務(wù)管理、信用卡申領(lǐng)與銷戶、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、法律責任方面都作了明確的規(guī)定。其他包括《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關(guān)于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業(yè)銀行關(guān)于信用的章程、特約商戶協(xié)議節(jié)、特約商戶操作程序、信用卡業(yè)務(wù)會計核算于續(xù)、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關(guān)的約定與規(guī)范。
我國目前關(guān)于信用卡的立法相對于實務(wù)的發(fā)展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規(guī)制來看也有定的不足和弊端。目前我國調(diào)整信用的規(guī)范主要是法規(guī)規(guī)章及相關(guān)規(guī)范性文件，行政規(guī)章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，其他規(guī)定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權(quán)威性不強，不能充分保護消費者。其他規(guī)范性文件主要是由各商業(yè)銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質(zhì)上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現(xiàn)為缺少調(diào)整信用卡法律關(guān)系的專門性法律，我國目前在調(diào)整信用卡方面的法律最為權(quán)威且最具操作性的規(guī)章是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業(yè)務(wù)納入同一辦法進行了規(guī)范。其具體內(nèi)容對己出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規(guī)定，信用的法律規(guī)制仍然存在嚴重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費者權(quán)益的保護。
四、完善信用卡欺詐防范的法律規(guī)制
首先，要加強和完善信用卡的立法，加強信用各方面和各環(huán)節(jié)的法律規(guī)制，從內(nèi)容上基本包括六個方面：一是信用}產(chǎn)業(yè)的性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)的組織形式及管理制度和運作模式：二是發(fā)機構(gòu)、特約商戶、持人的權(quán)利、義務(wù)、責任；三是信用卡網(wǎng)絡(luò)安全保密及監(jiān)督制約程序；四是發(fā)卡行、使用的法定程序和市場行為準則：五是信用卡授權(quán)、交易、清算和支付等重要環(huán)節(jié)的規(guī)范；六是各種信用仁欺詐違法犯罪行為的懲處。從法伴內(nèi)容上對信用卡的規(guī)制加以完善，制定專門的《信用卡法》，讓各個環(huán)節(jié)能明確的在法律的指導(dǎo)下運行，讓各主體的權(quán)利和義務(wù)能有明確的法件規(guī)定作支撐。
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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[5]鄭鵬程，《論行政壟斷的概念與特征》,山西師大學(xué)報：社科版2000年。
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。轉(zhuǎn)四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
行政規(guī)制模式的建構(gòu)
要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。
就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。
傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機
所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強調(diào)對上負責而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是
傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規(guī)制模式的重構(gòu)
這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要。
