時(shí)間：2023-03-22 17:45:02
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內(nèi)容提要:公司法一方面為了保證公司經(jīng)營(yíng)者的自由裁量權(quán)，促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者把握商機(jī)大膽地進(jìn)行商業(yè)判斷，及時(shí)作出經(jīng)營(yíng)決策，實(shí)現(xiàn)公司的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益；另一方面既要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的濫權(quán)行為，推動(dòng)公司形成合理、有效的治理機(jī)制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。正因?yàn)槿绱耍蓶|派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營(yíng)管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進(jìn)行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益。
派生訴訟[①][①]是指，當(dāng)公司怠于對(duì)侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提訟時(shí)，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提訟?？毓晒蓶|、董事、監(jiān)事、經(jīng)理對(duì)公司擁有控制權(quán)，當(dāng)他們自己或與第三人勾結(jié)起來(lái)?yè)p害公司的利益時(shí)，不會(huì)自己告自己，在此情形下如果不賦予少數(shù)股東代表公司提訟的權(quán)利，公司就不能保持應(yīng)有的權(quán)利或恢復(fù)被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權(quán)，訴訟利益完全歸公司所有，提訟的股東并不能從中直接受益。
但是，股東代表訴訟設(shè)計(jì)功能在于當(dāng)公司的經(jīng)營(yíng)管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時(shí)，這一訴訟手段能夠直接維護(hù)公司的利益，間接地保護(hù)中小股東的利益；同時(shí)能夠約束經(jīng)營(yíng)管理者的不當(dāng)行為，優(yōu)化公司治理機(jī)制。因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來(lái)，澳大利亞、加拿大、德國(guó)、日本、西班牙、菲律賓、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。
以往我國(guó)學(xué)者多從介紹國(guó)外派生訴訟入手，運(yùn)用比較法學(xué)研究方法，解釋其制度架構(gòu)和程序安排。對(duì)此，筆者不想加以重復(fù)，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權(quán)利配置和利益平衡。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。
一、公司救濟(jì)權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)
1886年，在審理SantaClaraCounty訴SouthernPacificRailroad一案，美國(guó)最高法院明確宣布，公司就是一個(gè)人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權(quán)利和保護(hù)。[1][1]1896通過(guò)的德國(guó)《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規(guī)定對(duì)符合一定條件的團(tuán)體,可以賦予權(quán)利能力,使之成為民事主體。英國(guó)在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨(dú)立于股東人格之外的法律實(shí)體。公司作為脫離股東的控制獨(dú)立人格，它有自身獨(dú)立的意志、獨(dú)立的利益、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任。根據(jù)大陸法系法人實(shí)在說(shuō)理論分支下的組織體說(shuō)，認(rèn)為組織體是一個(gè)與成員劃清界限的獨(dú)立人格，組織體通過(guò)內(nèi)部的民主集中制而形成獨(dú)立的意志。[2][2]
公司獨(dú)立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類(lèi)似于合伙的“聚合體”演變?yōu)榫哂姓w性和統(tǒng)一性的獨(dú)立法律人格。與合伙相比其權(quán)利及權(quán)力的配置發(fā)生了實(shí)質(zhì)性改變?！坝捎诠?多人的永恒繼承權(quán)被認(rèn)為同個(gè)人的永恒繼承權(quán)一樣,可以作為單個(gè)人的權(quán)利來(lái)行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業(yè)務(wù),掌管自己的財(cái)產(chǎn),并避免由于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的不斷進(jìn)行而帶來(lái)的錯(cuò)綜復(fù)雜的事務(wù)及危險(xiǎn)的、無(wú)窮無(wú)盡的困境。公司的發(fā)明和使用,主要是為了組織由多人構(gòu)成的法人以繼承這些特征和權(quán)利。通過(guò)這些方式,多人的永恒繼承權(quán)可以象一個(gè)永恒的人那樣來(lái)促成某個(gè)特定目標(biāo)?！盵3][3]
公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則?！案鶕?jù)公司法人人格制度的公平價(jià)值目標(biāo)的要求，股東必須嚴(yán)格遵守分離原則，與公司財(cái)產(chǎn)分離。這首先要求做到公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與股東的股權(quán)徹底分離，……；其次要求股東財(cái)產(chǎn)權(quán)與股東的經(jīng)營(yíng)權(quán)徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權(quán)人確信與之進(jìn)行交易的對(duì)方當(dāng)事人是公司而不是公司的股東，以此來(lái)保障交易安全?！盵4][4]
既然公司是一個(gè)獨(dú)立于股東的法律實(shí)體，公司必然享有獨(dú)立于股東的合法權(quán)益。當(dāng)公司的利益受到董事、高級(jí)主管、對(duì)公司享有控制權(quán)的人，以及第三人的不法侵害時(shí)，公司本身有權(quán)以自己獨(dú)立的人格主張權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益，據(jù)此，民事訴訟法和公司法承認(rèn)公司對(duì)其遭受侵害的權(quán)利享有訴訟救濟(jì)權(quán)。
1843年，英國(guó)發(fā)生的福斯特訴哈波持爾（Fossv.Harbottle）一案中，一小股東代表公司向大股東時(shí)聲稱(chēng)，公司董事會(huì)通過(guò)讓公司以高于市值的價(jià)格向大股東購(gòu)買(mǎi)地產(chǎn)。事實(shí)上，這些大股東本身就擔(dān)任公司的董事。小股東認(rèn)為大股東以董事的身份進(jìn)行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對(duì)大股東提訟，要求法院確認(rèn)大股東的行為違法，請(qǐng)求責(zé)令大股東把超過(guò)市值的部分交還給公司。可是，法院裁定認(rèn)為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟(jì)，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟(jì)。該案正是英國(guó)法院固守公司法人原則和分離原則的必然結(jié)果。
1882年美國(guó)法院確立了97衡平規(guī)則，開(kāi)創(chuàng)了派生訴訟的先例后，英國(guó)法院才進(jìn)而認(rèn)可了小股東的派生訴訟權(quán)利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創(chuàng)設(shè)的一種例外制度。也就是說(shuō)，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟(jì)的權(quán)利屬于公司，只有當(dāng)公司的董事、高級(jí)主管或?qū)緭碛锌刂茩?quán)的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權(quán)利，及時(shí)恢復(fù)公司的利益時(shí)，才允許股東就公司受到的侵害提訟。公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源。從該訴訟被稱(chēng)為派生訴訟而言，足以說(shuō)明股東享有的訴訟權(quán)派權(quán)生于公司的訴權(quán)，它依附于公司的訴權(quán)，若公司不享有救濟(jì)權(quán)利，股東的派生訴權(quán)也就無(wú)從談起；從該訴訟又被稱(chēng)為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權(quán)和因訴訟獲得的補(bǔ)償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。
二、股東派生訴訟：公司救濟(jì)權(quán)的再分配
根據(jù)公司法人理論和分離原則，公司作為一個(gè)獨(dú)立于股東的法律實(shí)體，當(dāng)其自身利益無(wú)論遭受來(lái)自外部或內(nèi)部的不法損害時(shí)，公司均有能力利用法律賦予它的訴權(quán)，對(duì)公司因不法侵害遭受的損失進(jìn)行司法救濟(jì)，?I衛(wèi)公司的合法權(quán)益。但是就公司運(yùn)作實(shí)態(tài)進(jìn)行實(shí)證地分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)公司控制者或經(jīng)營(yíng)管理者與公司發(fā)生自我交易或關(guān)聯(lián)交易時(shí)，由于存在嚴(yán)重的利益沖突，公司很難甚至無(wú)法對(duì)經(jīng)營(yíng)者不當(dāng)行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟(jì)。此時(shí)，若不允許股東提訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會(huì)因缺乏救濟(jì)方式，無(wú)法恢復(fù)或獲得補(bǔ)償。在這種情形下，如果不顧公司運(yùn)營(yíng)的實(shí)際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規(guī)，不但會(huì)放縱對(duì)公司肆無(wú)忌憚的侵權(quán)行為，而且會(huì)置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實(shí)用主義的方法，在公司出現(xiàn)利益被不法侵害，而公司卻無(wú)法利用司法救濟(jì)權(quán)啟動(dòng)保護(hù)自身利益的程序時(shí)，將公司擁有的訴權(quán)重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。
派生訴訟中的權(quán)利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級(jí)主管和對(duì)公司享有控制權(quán)的人）訴訟當(dāng)事人，以及其他股東、董事會(huì)和原告的律師等多重利益主體的博弈過(guò)程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復(fù)雜得多。以下試圖通過(guò)幾個(gè)要點(diǎn)勾畫(huà)出派生訴訟權(quán)利多重配置的過(guò)程。
（一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權(quán)的前提
1．派生訴訟的原告資格
派生訴訟原告資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是原本屬于公司的訴權(quán)能否再次分配給股東的基點(diǎn)。股東提起派生訴訟必須具備四個(gè)條件：第一，持有股權(quán)證券；第二，曾是一個(gè)“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權(quán)。美國(guó)法律研究會(huì)通過(guò)并頒布的《公司治理原則：分析與建議》§7.02(a)的規(guī)定沒(méi)有參照大多數(shù)州的做法采用“不法行為實(shí)際完成日”標(biāo)準(zhǔn)，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。即在不法行為披露之前取得股票，或從一個(gè)“同期所有人”處依法受讓股票。它顯然比“不法行為完成日”這一基準(zhǔn)日，擴(kuò)大了原告的范圍，將在不法行為發(fā)生后購(gòu)入股票者包括在內(nèi)，并可能導(dǎo)致有人購(gòu)買(mǎi)訴因，不當(dāng)?shù)美?。第三，符合“繼續(xù)所有標(biāo)準(zhǔn)”，即在整個(gè)訴訟過(guò)程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。
股東不要求是登記所有人而是實(shí)質(zhì)上的受益所有權(quán)人。因此，美國(guó)判例法允許以下非登記所有人提起或參加派生訴訟：其一，對(duì)股票享有確定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)益的人；其二，質(zhì)押權(quán)人；其三，股權(quán)受遺贈(zèng)人；其四，已訂約將買(mǎi)入股票的人。這樣原告就由股份所有人擴(kuò)大至對(duì)股份享有受益權(quán)的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。美國(guó)大多數(shù)州沒(méi)有要求訴訟參與人與最先提訟的原告具備同樣的先決條件。加入派生訴訟的原告無(wú)須經(jīng)前置程序即可加入已經(jīng)啟動(dòng)訴訟程序。只要及時(shí)申請(qǐng)，法院允許股權(quán)持有人加入正在進(jìn)行的派生訴訟，除非法院認(rèn)為申請(qǐng)人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請(qǐng)人不能公平、充分地代表股東的利益。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。由于關(guān)于信托義務(wù)的傳統(tǒng)法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質(zhì)疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來(lái)的濫訴問(wèn)題。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議達(dá)成和解，或爭(zhēng)取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購(gòu)中的敵對(duì)出價(jià)人的利益，或者爭(zhēng)取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦發(fā)現(xiàn)原告股東的真正利益與其所聲稱(chēng)代表集團(tuán)的利益相沖突，法院就會(huì)否認(rèn)原告股東的資格。如果某一股東同時(shí)提出直接訴訟和派生訴訟，必然會(huì)產(chǎn)生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時(shí)在派生訴訟中卻又試圖代表公司。當(dāng)原告的雙重身份間存在著真實(shí)利益的沖突，法院就以原告此時(shí)不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要?jiǎng)訖C(jī)是為了獲得在其他情況下受律師-客戶守密特權(quán)所保護(hù)的限制，但能夠通過(guò)派生訴訟取得的信息，以便在針對(duì)公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認(rèn)為不能“公正和充分”地代表公司的利益。據(jù)此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。
董事提起派生訴訟的資格。在美國(guó)董事提起派生訴訟的資格不僅在非營(yíng)利公司的條件下，獲得了判例法的承認(rèn)，而且紐約州在成文法中對(duì)商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規(guī)定。[5][5]《公司治理原則：分析與建議》§7.02(c)也規(guī)定了董事提起派生訴訟的特別權(quán)利。關(guān)于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續(xù)持有公司的股權(quán)，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是時(shí)的現(xiàn)任董事。董事提起派生訴訟的法理依據(jù)是：一名發(fā)現(xiàn)欺詐或非法行為的董事，應(yīng)該履行信托義務(wù)，采取必要的行動(dòng)包括提訟阻止這些行為的完成或者繼續(xù)。對(duì)于缺少股東的非營(yíng)利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權(quán)利，其重要性是顯而易見(jiàn)的。至于商事公司賦予董事該項(xiàng)權(quán)利似乎并不迫切，但是它對(duì)董事有效履行對(duì)公司的受托義務(wù)具有不可忽視的意義，并且有可能減少董事承擔(dān)責(zé)任的可能性。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權(quán)利的長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，董事“惡意訴訟”（strikesuits）的可能性極小，幾乎微不足道。另外，董事往往比股東更早地知道即將發(fā)生的欺詐或不當(dāng)行為，獲取信息的優(yōu)勢(shì)使之較之股東更便于訴訟，這一點(diǎn)對(duì)封閉性公司顯得尤其重要。再者，董事有權(quán)提起派生訴訟并不否定董事會(huì)的集體性權(quán)力，這是有前置程序保障的。但是，有時(shí)董事會(huì)對(duì)有事實(shí)依據(jù)的不當(dāng)或非法行為置若罔聞，尤其是董事會(huì)受制于控股股東時(shí)，賦予于董事提起派生訴訟的權(quán)利不失有效的矯正機(jī)制。
2．原告須經(jīng)前置程序窮盡內(nèi)部救濟(jì)才可能獲得訴權(quán)
前置程序的設(shè)置暗含的法理是公司內(nèi)部自我救濟(jì)手段優(yōu)先。派生訴訟原權(quán)利屬于公司，即公司作為一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體對(duì)自身所遭受的侵害應(yīng)由公司主張救濟(jì)權(quán)或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制沒(méi)有即時(shí)采取救濟(jì)手段，也必須通過(guò)前置程序請(qǐng)求公司董事會(huì)重新考慮是否采取相應(yīng)的措施對(duì)公司受損的利益進(jìn)行救濟(jì)。只有當(dāng)公司拒絕股東或董事的請(qǐng)求時(shí)，股東或董事才能提出派生訴訟的資格。
《公司治理原則：分析與建議》§7.03(a)規(guī)定：“進(jìn)行派生訴訟之前，持有人或董事應(yīng)向公司董事會(huì)提出書(shū)面請(qǐng)求，要求董事會(huì)或采取適當(dāng)?shù)母恼胧?，除非正式?qǐng)求依據(jù)§7.03(b)的規(guī)定獲得免除?！钡歉鶕?jù)徒勞例外規(guī)則，可以免除前置程序直接賦予股東或董事提起派生訴訟的權(quán)利?！?.03(b)進(jìn)一步規(guī)定：“向董事會(huì)提出正式請(qǐng)求只有在原告具體證明若不及時(shí)提訟，公司就會(huì)遭受難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，才能予以免除。在此情況下，正式請(qǐng)求應(yīng)于訴訟開(kāi)始后立即提出?！币笤娼^對(duì)履行正式請(qǐng)求規(guī)則。
向股東提出正式請(qǐng)求。早期英、美判例法將向股東請(qǐng)求作為提起派生訴訟前提。理由是股東對(duì)董事會(huì)的決定擁有批準(zhǔn)權(quán)，對(duì)董事的越權(quán)行為可以追認(rèn)。但是這些判例早已過(guò)時(shí)，加利福尼亞、紐約、卡羅來(lái)納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及特拉華州的判決均反對(duì)向股東提出正式請(qǐng)求作為派生訴訟的前提?，F(xiàn)代判例法沒(méi)有規(guī)定何時(shí)應(yīng)該向股東提出正式請(qǐng)求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請(qǐng)求：（1）被告持有大多數(shù)股份或控制公司時(shí)；（2）當(dāng)公司股東人數(shù)眾多，令該種請(qǐng)求不僅耗資巨大而且會(huì)實(shí)質(zhì)性地延誤訴訟時(shí)；當(dāng)不當(dāng)行為據(jù)稱(chēng)無(wú)法得到追認(rèn)時(shí)。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會(huì)決定不提出派生訴訟作為公司請(qǐng)求法院駁回訴訟的抗辯理由。
《修訂示范商事公司法》§7.42和《公司治理原則：分析與建議》§7.03均要求首先應(yīng)當(dāng)用盡公司內(nèi)部救濟(jì)手段，原告提出派生訴訟之前向公司董事會(huì)提出正式書(shū)面請(qǐng)求，并規(guī)定公司董事會(huì)有一段合理的時(shí)間進(jìn)行答復(fù)。以正式請(qǐng)求為核心的前置程序?qū)蓶|與公司之間的利益進(jìn)行了充分的平衡。它一方面，通過(guò)賦予股東或董事向公司董事會(huì)提出建議的請(qǐng)求權(quán)，開(kāi)辟了內(nèi)部救濟(jì)的途徑；另一方面，使董事會(huì)有機(jī)決定是否尋求其他救濟(jì)或其他正式的措施，例如，對(duì)某被告進(jìn)行解雇或降級(jí)的內(nèi)部懲戒措施。如果公司接受股東的建議，它可以接手案件并控制訴訟，盡管公司很少行使這種選擇權(quán)，但是，并不能排除公司擔(dān)心不當(dāng)和解進(jìn)而接手訴訟的可能性。當(dāng)然，正式請(qǐng)求規(guī)則也使公司有機(jī)會(huì)拒絕關(guān)于提訟的建議，或在訴訟已經(jīng)提交時(shí)尋求撤回訴訟。
經(jīng)前置程序，董事會(huì)駁回股東的請(qǐng)求或未在法定期間予以答復(fù)，則提出正式請(qǐng)求的股東獲得派生訴訟的權(quán)利。若股東董事會(huì)或委員會(huì)答復(fù)之前提起派生訴訟，法院應(yīng)予以駁回。
（二）公司終止派生訴訟的請(qǐng)求權(quán)或接手訴訟
派生訴訟由法院受理后，公司對(duì)訴訟仍然享有處分的權(quán)利。股東提起派生訴訟后，公司董事會(huì)在規(guī)定條件和前提下仍享有一系列選擇權(quán)：第一，將董事會(huì)提出的駁回股東訴訟的報(bào)告提交給無(wú)利害關(guān)系股東表決，由股東會(huì)批準(zhǔn)駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過(guò)談判尋求和解?！豆局卫碓瓌t：分析與建議》§7.15條規(guī)定了“無(wú)須原告同意的派生訴訟和解”。其中§7.15（a）條規(guī)定：“派生訴訟開(kāi)始后，董事會(huì)或經(jīng)適當(dāng)授權(quán)的委員會(huì)，無(wú)須原告同意，可以直接經(jīng)法院批準(zhǔn)而與董事、高級(jí)主管、對(duì)公司有控制權(quán)的人，或上述任何人員的關(guān)聯(lián)方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請(qǐng)求進(jìn)行和解，或免除他們的法律責(zé)任?！钡谌?，公司可以對(duì)被告采取糾正或紀(jì)律處分措施，然后，據(jù)此請(qǐng)求駁回訴訟；第四，公司可以申請(qǐng)簡(jiǎn)易程序或根據(jù)其他符合法律規(guī)定的理由，請(qǐng)求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續(xù)訴訟程序。
當(dāng)被告人是公司董事、高級(jí)主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時(shí)，公司決定申請(qǐng)駁回訴訟的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則，或法定條件，或股東批準(zhǔn)駁回訴訟，法院應(yīng)該為公司的最大利益，應(yīng)董事會(huì)或由其適當(dāng)授權(quán)的委員會(huì)請(qǐng)求駁回訴訟的申請(qǐng)，駁回針對(duì)單個(gè)或多個(gè)被告的派生訴訟。申請(qǐng)駁回之前，公司須對(duì)派生訴訟進(jìn)行審查和評(píng)估。負(fù)責(zé)審查和評(píng)估的董事會(huì)或委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)或兩個(gè)以上的與訴訟沒(méi)有利害關(guān)系的人組成，并且能夠作為一個(gè)整體在該情況下做出客觀判斷?？陀^審查和評(píng)估須符合四個(gè)條件：其一，評(píng)估人為無(wú)利害關(guān)系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他人的合理協(xié)助，以幫助董事會(huì)或委員會(huì)在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)過(guò)程；其四，充分闡明董事會(huì)或委員會(huì)的報(bào)告或其他書(shū)面意見(jiàn)，以保障有效地司法審查。當(dāng)公司提出駁回派生訴訟的請(qǐng)求書(shū)中，內(nèi)容欠缺或理由欠充分時(shí)，法院允許公司在善意行事時(shí)對(duì)其程序進(jìn)行補(bǔ)充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請(qǐng)。公司對(duì)請(qǐng)求駁回派生訴訟報(bào)告完成審查、評(píng)估后，向法院提出請(qǐng)求后，進(jìn)入司法審查階段。
《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)(1)規(guī)定,除非被告的行為屬于故意或受譴責(zé)的違法行為；否則,公司董事會(huì)或委員會(huì)有權(quán)決定終止只對(duì)違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)提起指控的派生訴訟。法院只能對(duì)這種終止決定是否符合特定的程序規(guī)定以及商業(yè)判斷原則進(jìn)行審查。相反，如果公司董事會(huì)或委員會(huì)決定終止指控違反公平交易義務(wù)的派生訴訟，法院有權(quán)審查公司董事會(huì)或?qū)I(yè)委員會(huì)決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性?！?.04(2)規(guī)定，如果構(gòu)成董事會(huì)多數(shù)的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無(wú)利害關(guān)系的董事們拒絕原告關(guān)于提起派生訴訟的正式請(qǐng)求，申請(qǐng)對(duì)董事會(huì)決定進(jìn)行審查的原告對(duì)派生訴訟的正當(dāng)性負(fù)舉證責(zé)任。
公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒(méi)有代表其他被告提出事實(shí)或法律辯護(hù)的資格。判例法規(guī)定公司不得提出個(gè)人被告人沒(méi)有違反對(duì)公司義務(wù)或可能實(shí)質(zhì)挫敗公司訴訟請(qǐng)求的理由，為個(gè)人被告進(jìn)行辯護(hù)；不得為個(gè)人被告提供資助。但是，那些以正式請(qǐng)求、同期所有權(quán)和持續(xù)所有權(quán)等作為辯護(hù)理由的抗辯，只能由公司主張。
在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請(qǐng)求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請(qǐng)求，或批準(zhǔn)無(wú)須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續(xù)進(jìn)行訴訟的權(quán)利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內(nèi)部救濟(jì)的軌道之中。關(guān)于公司的訴權(quán)又一次進(jìn)行了重新配置。
三、股東派生訴訟：多重利益的平衡
20世紀(jì)40年代，在紐約商會(huì)的資助下，F(xiàn)ranklinWood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發(fā)表的報(bào)告中，總結(jié)出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數(shù)額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見(jiàn)慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結(jié)論。[6][6]美國(guó)律師協(xié)會(huì)對(duì)于律師在派生訴訟常常成為真正的當(dāng)事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對(duì)派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度：要求費(fèi)用擔(dān)保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強(qiáng)，調(diào)整管轄權(quán)，當(dāng)事人合并、對(duì)董事和股東正式請(qǐng)求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復(fù)雜。在美國(guó)對(duì)隨機(jī)抽取535家公眾公司，就其從20世紀(jì)60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進(jìn)行的研究發(fā)現(xiàn)，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經(jīng)歷過(guò)派生訴訟，派生訴訟大多通過(guò)和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過(guò)和解的方式結(jié)案，約占65%。和解案件中只有半數(shù)在和解方案中規(guī)定了金錢(qián)補(bǔ)償，但大多數(shù)規(guī)定了律師應(yīng)獲得的費(fèi)用（75宗）。[7][7]美國(guó)法院公開(kāi)承認(rèn)并接受派生訴訟對(duì)經(jīng)營(yíng)者具有威懾作用的觀點(diǎn)。當(dāng)派生訴訟請(qǐng)求并沒(méi)有指控被告對(duì)公司構(gòu)成任何損害，法院也不認(rèn)為這種指控構(gòu)成了對(duì)信任義務(wù)的違反。因?yàn)榕c普通侵權(quán)案件不同，派生訴訟不補(bǔ)償由被告不當(dāng)行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理事項(xiàng)中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強(qiáng)調(diào)，在決定是否應(yīng)特別委員會(huì)要求而駁回一項(xiàng)派生訴訟時(shí)，法院“除考慮對(duì)公司有利外，還應(yīng)當(dāng)從法律和公共政策的角度進(jìn)行考察”。[8][8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應(yīng)該受理。原告無(wú)須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務(wù)。為了威懾和補(bǔ)償之間進(jìn)行平衡，《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)首先對(duì)有關(guān)謹(jǐn)慎注意義務(wù)的訴訟以及質(zhì)疑董事會(huì)受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)決議的訴訟，與有關(guān)公平交易的訴訟加以區(qū)別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權(quán)對(duì)董事會(huì)或委員會(huì)決定的實(shí)體理由進(jìn)行司法審查?！?.10(b)則規(guī)定，如果原告提出證據(jù)證明存在欺詐行為、嚴(yán)重的不當(dāng)?shù)美蚱渌?lèi)似行為，則除非董事會(huì)或委員會(huì)提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進(jìn)行。法律規(guī)定派生訴訟原告的律師費(fèi)用由公司支付，這條規(guī)則實(shí)際上創(chuàng)造了股東按投資比例分?jǐn)偡少M(fèi)用的機(jī)制，從而避免了任何股東搭便車(chē)坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來(lái)凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護(hù)所有股東利益的目的，并且有事實(shí)依據(jù)，否則，平均成本就會(huì)增加。也就是說(shuō)，同樣不能將補(bǔ)償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮威懾公司經(jīng)營(yíng)管理層，促使其正當(dāng)履行義務(wù)，改進(jìn)公司治理機(jī)制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議達(dá)成和解，或爭(zhēng)取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購(gòu)中的敵對(duì)出價(jià)人的利益，或者爭(zhēng)取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費(fèi)用常常成為真正的當(dāng)事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標(biāo)發(fā)生扭曲。事實(shí)上，提起派生訴訟背后的私人團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)在報(bào)紙專(zhuān)欄和各種形式的媒體中，已經(jīng)被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“資本主義的人民革命”的言語(yǔ)而被指責(zé)。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰(zhàn)斗，并且以少數(shù)股東權(quán)益的名義進(jìn)行戰(zhàn)斗，但是，在這一過(guò)程中卻損害了他們的利益。[9][9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補(bǔ)償和威懾經(jīng)營(yíng)管理層正當(dāng)履行受托義務(wù)的作用。盡管美國(guó)一些學(xué)者或研究機(jī)構(gòu)所進(jìn)行實(shí)證研究中得出該類(lèi)訴訟利大于弊的結(jié)論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現(xiàn)象，仍然使美國(guó)立法對(duì)派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認(rèn)為“就公司管理層的不當(dāng)行為，派生訴訟既不是保護(hù)股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會(huì)和市場(chǎng)機(jī)制也在共同作用，促使公司管理人員對(duì)（股東和公司）負(fù)責(zé)?！盵10][10]派生訴訟是一種在人數(shù)眾多的股東不能一致行動(dòng)時(shí)的救濟(jì)手段。
傳統(tǒng)上，英國(guó)股東很少提起派生訴訟，這是因?yàn)镕ossv.Harbottle一案中確立了限定規(guī)則，要求只有當(dāng)涉及不當(dāng)行為是不可批準(zhǔn)或追認(rèn)時(shí)股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅(jiān)持認(rèn)為公司是適格原告的原則存在一項(xiàng)例外，即“被訴訟當(dāng)事人本身持有和控制公司的多數(shù)股份，而且他們不允許以公司的名義”。也就是說(shuō)，“違法者控制”是構(gòu)成衍生訴訟的基本要素。[11][11]如果原告聲稱(chēng)被告的違法者占據(jù)或控制了董事會(huì)，或聲稱(chēng)董事會(huì)與多數(shù)人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國(guó)1980年的《公司法》§75(4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對(duì)于美國(guó)，英國(guó)派生訴訟發(fā)生的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國(guó)。
由于美國(guó)立法上對(duì)派生訴訟持懷疑和約束態(tài)度，致使其立法的重點(diǎn)圍繞派生訴訟涉及的利害關(guān)系人進(jìn)行多重的復(fù)雜的利益平衡，規(guī)定了許多體現(xiàn)折中主義的法律規(guī)范。
法律要求股東提起派生訴訟必須符合善意規(guī)則，并能夠公平、充分地代表全體股東的利益，不得進(jìn)行損害公司利益的惡意訴訟。從美國(guó)全國(guó)范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費(fèi)用擔(dān)?！钡某晌姆ā?jù)此，公司有權(quán)要求原告為公司的合理費(fèi)用（包括律師費(fèi)）提供擔(dān)保，除非原告擁有至少相當(dāng)于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類(lèi)別的已經(jīng)發(fā)行的股票。然而?！缎抻喪痉豆痉ā?，《公司治理原則：分析與建議》§7.04(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費(fèi)用擔(dān)保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strikesuits）。對(duì)利用費(fèi)用擔(dān)保阻止惡意股東訴訟的立法持批評(píng)態(tài)度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對(duì)無(wú)論是否有依據(jù)的訴訟一律凍結(jié)，打擊面過(guò)寬；二是它對(duì)小股東構(gòu)成不公平的歧視，因?yàn)樗灰笮」蓶|提供擔(dān)保；三是它不能實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)目的，經(jīng)常被規(guī)避。其典型地做法是針對(duì)這些州立法，原告只要通過(guò)提起屬于聯(lián)邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開(kāi)；另外，小股東只須通過(guò)合并持有5%的股票就可以不再適用費(fèi)用擔(dān)任的規(guī)定。其結(jié)果是“大多數(shù)的費(fèi)用擔(dān)保法律似乎成事不足，敗事有余?！盵10][10]
派生訴訟要求原告同時(shí)擁有和繼續(xù)擁有公司股份，以及前置程序的規(guī)定，目的就為了約束提起派生訴訟的數(shù)量，防止濫訴。徒勞例外規(guī)則則是根據(jù)公司內(nèi)部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進(jìn)行特殊利益平衡。即如果董事會(huì)與被質(zhì)疑交易的關(guān)聯(lián)方達(dá)到一定程度，即可免除正式請(qǐng)求的要求。但是，如何運(yùn)用這一規(guī)則美國(guó)各州的意見(jiàn)則大相徑庭。一些案件中法官認(rèn)為當(dāng)所有的董事都為被告時(shí)，正式請(qǐng)求應(yīng)予以免除。[12][12]傳統(tǒng)規(guī)則為“當(dāng)有嫌疑的過(guò)錯(cuò)人構(gòu)成董事會(huì)的多數(shù)時(shí)”，正式請(qǐng)求即予以免除。[13][13]根據(jù)特拉華州公司法，如果多數(shù)董事存在著利害關(guān)系，或者原告陳述的特定事實(shí)是真實(shí)的；或構(gòu)成對(duì)被指控的交易是否符合合理商業(yè)判斷地質(zhì)疑，原告就可以免除提出正式請(qǐng)求?！豆局卫碓瓌t：分析與建議》第7部分第1章的作者認(rèn)為：“如果判定標(biāo)準(zhǔn)僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告?zhèn)儠?huì)準(zhǔn)確無(wú)誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以避免正式請(qǐng)求之要求。這樣徒勞例外就會(huì)吞噬整個(gè)正式請(qǐng)求規(guī)則?！盵10][10]
舉證責(zé)任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責(zé)任：（1）原告對(duì)與公司有利害關(guān)系的董事、高級(jí)主管、對(duì)公司有控制權(quán)的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負(fù)有舉證責(zé)任。(2)當(dāng)原告訴訟請(qǐng)求指控被告違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)，或公司與第三人及公司低級(jí)管理人員進(jìn)行不公平交易時(shí)，原告負(fù)有舉證責(zé)任。（3）被告的行為屬于應(yīng)受譴責(zé)的故意違法行為；（4）董事會(huì)或委員會(huì)不能按規(guī)定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會(huì)導(dǎo)致被告及其關(guān)聯(lián)方保留重大不當(dāng)利益。（6）當(dāng)公司請(qǐng)求補(bǔ)充駁回申請(qǐng)時(shí)，若原告反對(duì)，則原告有證明為什么法院不應(yīng)該準(zhǔn)許公司進(jìn)行補(bǔ)充程序的舉證責(zé)任。原告可以向法院申請(qǐng)證據(jù)開(kāi)示，以獲得派生訴訟的必要信息?！霸娴拇蟛糠肿C據(jù)只有從被告控制的資料以及受指控的過(guò)錯(cuò)人的嘴里得到?！盵14][14]如果沒(méi)有證據(jù)開(kāi)示，那么即使有理由的訴訟也經(jīng)常不能被成功地，因?yàn)樵嫱茈y獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：（1）當(dāng)原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權(quán)的人違反公平交易時(shí)，舉證責(zé)任由公司承擔(dān)。證明的內(nèi)容為并不違反公平交易，或董事會(huì)或委員會(huì)請(qǐng)求駁回訴訟符合公司的最大利益。（2）被告負(fù)有被告不充分代表的舉證責(zé)任。
四、重心偏離的利益平衡
派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權(quán)行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因?yàn)橛⒚绹?guó)家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實(shí)際上公司才是正直的原告因?yàn)樵嫣岢龅呐缮V訟的目的必須是為了使公司獲得補(bǔ)償或其他利益，才具有合法性和正當(dāng)性。然而就派生訴訟所涉及的利害關(guān)系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經(jīng)營(yíng)者與公司之間的利益；有利害關(guān)系的董事、高級(jí)主管和對(duì)公司享有控制權(quán)的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其律師之間利益。然而，在這一系列利益關(guān)系中，立法似乎在圍繞著原告（股東或董事）——公司（形式被告）這一軸線進(jìn)行利益平衡，而對(duì)原告（股東或被告）與被告（可能對(duì)公司實(shí)施侵權(quán)的董事、高級(jí)主管和公司的控制者）之間關(guān)注甚少。
也許正因?yàn)閷?duì)派生訴訟的懷疑和約束態(tài)度，致使利益平衡的重心發(fā)生偏離。這使我們?cè)谂缮V訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵(lì)股東或董事提出派生訴訟的法律規(guī)范。從以下對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理層的保護(hù)和關(guān)于原告及其律師利益考量中，對(duì)這種利益平衡的偏差我們也能略見(jiàn)一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇員）作為派生訴訟的被告，則公司董事、高級(jí)主管代表公司所做的交易行為受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關(guān)心的是訴訟結(jié)果對(duì)其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對(duì)原告而言收獲甚少，但對(duì)律師來(lái)說(shuō)利大風(fēng)險(xiǎn)小。因?yàn)樵V訟失敗的風(fēng)險(xiǎn)原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對(duì)于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數(shù)年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對(duì)實(shí)質(zhì)權(quán)利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》、《修訂示范商事公司法》、《公司治理原則：分析與建議》，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結(jié)或撤回派生訴訟須經(jīng)法院批準(zhǔn)。并要求在法院批準(zhǔn)之前應(yīng)通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類(lèi)別股東的利益都不會(huì)因終結(jié)、互讓了結(jié)或和解而受到實(shí)質(zhì)性影響時(shí)”，才可以免除通告義務(wù)。若法院不能直接認(rèn)定股東的利益不會(huì)受和解的影響，在批準(zhǔn)和解之前，應(yīng)為股東提供聽(tīng)證機(jī)會(huì)。如果批準(zhǔn)派生訴訟的和解有利于公司各種利益的均衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應(yīng)批準(zhǔn)原被告提議的和解或?qū)υV訟的其他處分。在評(píng)估所提議的和解時(shí)，法院應(yīng)側(cè)重于和解是否能夠給公司帶來(lái)凈利益，包括金錢(qián)和非金錢(qián)利益。[15][15]除此而外，法院還應(yīng)當(dāng)考慮和解是否經(jīng)公司無(wú)利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)。
美國(guó)各州現(xiàn)行法律規(guī)則通常規(guī)定，以公司名義提訟并為公司贏得了實(shí)際利益的原告有權(quán)要求公司補(bǔ)償包括律師費(fèi)用在內(nèi)的合理費(fèi)用。關(guān)于律師費(fèi)用美國(guó)大多數(shù)州遵循“小時(shí)計(jì)費(fèi)規(guī)則”，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金”案件中，判決原告律師獲得公司所得補(bǔ)償?shù)囊欢ū壤膱?bào)酬有時(shí)可能更合理。裁定律師費(fèi)用時(shí)，最高法院主張應(yīng)該“側(cè)重考慮原告為公司贏得的救濟(jì)意義，從而確定原告律師在訴訟過(guò)程中所花費(fèi)的時(shí)間是否合理”[16][16]《公司治理原則：分析與建議》§717規(guī)定：“派生訴訟中勝訴的原告有權(quán)根據(jù)對(duì)派生訴訟在管轄權(quán)的法院的判決，由公司補(bǔ)償合理的律師費(fèi)及訴訟過(guò)程其他合理費(fèi)用，但在任何情況下，律師費(fèi)都不能超過(guò)原告為公司贏得的救濟(jì)（包括非金錢(qián)救濟(jì)）價(jià)值的一個(gè)合理的比例?！?/p>
五、我國(guó)股東派生訴訟：簡(jiǎn)化的權(quán)利分配及利益平衡
我國(guó)《公司法》第152條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提訟；監(jiān)事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30內(nèi)未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。這便是我國(guó)的派生訴訟制度。
我國(guó)《公司法》似乎不象美國(guó)立法那樣對(duì)派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態(tài)度，而是堅(jiān)信或強(qiáng)調(diào)派生訴訟具有保護(hù)小股東和制約經(jīng)營(yíng)者、公司控制股東及其關(guān)聯(lián)人士的積極意義。因此其規(guī)范中體現(xiàn)的權(quán)利配置和利益平衡較之于美國(guó)法律極為簡(jiǎn)單，也沒(méi)有美國(guó)法律復(fù)雜的程序安排。這反映了我國(guó)該項(xiàng)制度草創(chuàng)時(shí)期，以粗糙地立法有限、謹(jǐn)慎地推動(dòng)派生訴訟的本意。具體表現(xiàn)如下：
（一）以公司享有的訴權(quán)向股東有限地分配派生訴訟權(quán)
我國(guó)《公司法》第152條第1款規(guī)定派生訴訟的主體資格為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東。有限責(zé)任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規(guī)定。股份有限公司派生訴訟的原告主體資格的范圍則有所限定，股東的訴權(quán)被規(guī)定為少數(shù)股東權(quán)，要求同期持有1%有股份，雖然沒(méi)有“繼續(xù)所有”的限制卻仍然會(huì)大大減少對(duì)股份有限公司提起派生訴訟的數(shù)量。該條不承認(rèn)股權(quán)受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內(nèi)。
（二）股東獲得派生訴權(quán)須經(jīng)前置程序，但依法可以免除
我國(guó)《公司法》第152條第1款規(guī)定了股東向監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或董事會(huì)、執(zhí)行董事提出書(shū)面請(qǐng)求的前置程序，若訴訟請(qǐng)求遭到書(shū)面拒絕或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權(quán)。第2款規(guī)定：“情況緊急、不立即提訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟?！币簿褪钦f(shuō)，有此情形可以豁免前置程序。這一點(diǎn)是對(duì)《公司治理原則：分析與建議》§7.03(b)關(guān)于免除前置程序事由規(guī)定的借鑒?！豆痉ā返?52條未將向股東會(huì)提出請(qǐng)求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來(lái)納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及德拉華州的判決保持了一致。
（三）股東獲得原告資格沒(méi)有規(guī)定“公平、充分地代表原則”和“費(fèi)用擔(dān)保”的限制
這體現(xiàn)了我國(guó)推動(dòng)和鼓勵(lì)股東派生訴訟的立法精神。我國(guó)派生訴訟草創(chuàng)時(shí)期，在國(guó)內(nèi)尚缺乏充分的派生訴訟實(shí)踐，這一制度的得失和利弊尚未經(jīng)過(guò)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況下，筆者認(rèn)為這種立法態(tài)度是值得肯定的。然則，我國(guó)《公司法》也未規(guī)定原告獲得勝訴由公司承擔(dān)其訴訟費(fèi)用的激勵(lì)制度，這對(duì)該項(xiàng)制度實(shí)施不能不說(shuō)是一種缺憾。因?yàn)楣蓶|很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟成本無(wú)法獲得補(bǔ)償，而導(dǎo)致對(duì)派生訴訟冷漠視之，使之成為有規(guī)定而無(wú)實(shí)際應(yīng)用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點(diǎn)上有待將來(lái)立法作出補(bǔ)充規(guī)定。
（四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確
由于公司在派生訴訟中地位不明，當(dāng)派生訴訟已經(jīng)啟動(dòng)后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請(qǐng)求駁回訴訟的請(qǐng)求權(quán)；同時(shí)，也無(wú)法明確公司在派生訴訟中負(fù)有哪些相應(yīng)的義務(wù)。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過(guò)審判過(guò)程實(shí)現(xiàn)平衡，也無(wú)助于法院迅速地了解案情和公司的運(yùn)行現(xiàn)狀，同時(shí)也會(huì)影響法院判決對(duì)公司的既判力。因此，這一點(diǎn)，必須在將來(lái)的立法填補(bǔ)空白。
總而言之，在我國(guó)當(dāng)前公司運(yùn)行環(huán)境下，無(wú)論是有限公司或是股份有限公司治理機(jī)制均不健全，大股東控制公司，董事會(huì)缺乏獨(dú)立性，董事、監(jiān)事及其他高級(jí)管理人員對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)往往得不到嚴(yán)格的履行，董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員對(duì)公司的謹(jǐn)慎注意義務(wù)在2005年修訂的《公司法》中剛剛確立。以往實(shí)踐中有限責(zé)任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權(quán)力與董事或經(jīng)理串通一氣損害小股東利益的現(xiàn)象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經(jīng)理利用關(guān)聯(lián)交易向自己或關(guān)聯(lián)方輸送利益，掏空公司的事例屢見(jiàn)不鮮。正因?yàn)槿绱耍覈?guó)立法者企望借助派生訴訟制度，使董事、經(jīng)理和控制股東的不當(dāng)行為給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，能夠得以補(bǔ)償。尤其注重發(fā)揮派生訴訟威懾力量和矯正公司治理的功能，來(lái)約束經(jīng)營(yíng)者和控制股東的不當(dāng)行為，從而最終保護(hù)小股東的合法權(quán)益。
注釋:
[①]也稱(chēng)股東代表訴訟，其稱(chēng)謂著眼點(diǎn)是原告股東處于公司的代表機(jī)關(guān)的地位；若著眼于原告行使的是公司的權(quán)利則可稱(chēng)之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來(lái)訴訟”。
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理想的合格股東應(yīng)達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：
1)目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。以所投資企業(yè)價(jià)值的最大化為追求目標(biāo)，通過(guò)促進(jìn)和追求企業(yè)價(jià)值最大化來(lái)實(shí)現(xiàn)投資價(jià)值的最大化，不單純地追求個(gè)體利益的最大化，也不為使自身利益最大化而損害其他相關(guān)者的利益。
2)行為標(biāo)準(zhǔn)。在不同的狀態(tài)下應(yīng)采取不同的行動(dòng)。當(dāng)企業(yè)不僅能夠按期支付信息，而且能支付股東紅利時(shí)，合格股東應(yīng)當(dāng)是沉默且關(guān)注的，只提出一些改進(jìn)意見(jiàn)與經(jīng)營(yíng)者商討，不直接干預(yù)經(jīng)營(yíng)者；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)陷于低潮，不能支付股東紅利時(shí)，合格股東就要拯救企業(yè)脫離困境，或者對(duì)企業(yè)戰(zhàn)略等進(jìn)行重大調(diào)整，或者撤換經(jīng)營(yíng)者?？傮w上講，合格股東應(yīng)當(dāng)是積極的，具備價(jià)值創(chuàng)造的能力和實(shí)現(xiàn)手段，而不僅僅停留在價(jià)值評(píng)估的水平上。
3)道德標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)信是防范機(jī)會(huì)主義行為的最后一道防線。合格股東不僅要給予經(jīng)營(yíng)者以充分地信任，更要以企業(yè)價(jià)值最大化為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)經(jīng)營(yíng)者的行為和約束自己的行為。不侵害經(jīng)營(yíng)者、債權(quán)人、職工和小股東的利益，引導(dǎo)和鼓勵(lì)一切有利于增加企業(yè)價(jià)值的行為。
培育合格股東的三個(gè)基本原則
1、制度互補(bǔ)的原則
股東實(shí)踐較為成功國(guó)家的普遍經(jīng)驗(yàn)就是相關(guān)制度之間互補(bǔ)支持，形成一個(gè)完整的制度系統(tǒng)。美國(guó)以分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)作為基本的股權(quán)模式。股權(quán)分散結(jié)構(gòu)下面臨的主要問(wèn)題是所有者和經(jīng)營(yíng)者之間的利益沖突。為控制此利益沖突，美國(guó)一方面保護(hù)投資者的立法完善而嚴(yán)密，給投資者以信心；另一方面經(jīng)理市場(chǎng)、控制權(quán)市場(chǎng)發(fā)達(dá)，經(jīng)營(yíng)者激勵(lì)制度健全，在給予經(jīng)營(yíng)者以強(qiáng)大競(jìng)爭(zhēng)壓力的同時(shí)，也給予強(qiáng)大的激勵(lì)。為防止日益壯大的機(jī)構(gòu)投資者破壞已經(jīng)形成的制度均衡，美國(guó)規(guī)定機(jī)構(gòu)投資者的持股比例不得超過(guò)一家公司總股本的5%；在德國(guó)形成的是以銀行為主的大股東主導(dǎo)的股權(quán)模式，該模式下的主要矛盾是大股東和小股東之間的利益沖突，但是在德國(guó)并沒(méi)有突出地表現(xiàn)出大股東機(jī)會(huì)主義。究其原因，關(guān)鍵在于以銀行為大股東的制度安排將大股東的利益與企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益有機(jī)地結(jié)合在一起了。銀行不僅具有股東身份，更具有貸款人的身份。銀行如果以大股東身份侵害小股東的利益，也將因?yàn)槠髽I(yè)價(jià)值和信用評(píng)級(jí)的降低而同時(shí)侵害其自身的利益。
中國(guó)企業(yè)改革的方向選擇了建立以股份制為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，公司立法更多地以日本為借鑒以大陸法系為基本原則。國(guó)有企業(yè)通過(guò)改制建立了以國(guó)有大股東為主要發(fā)起人、以社會(huì)公眾為中小股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)。但中國(guó)資本市場(chǎng)的建設(shè)更多地借鑒了美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，《證券法》的基本原則和框架主要參考了美國(guó)的證券立法。但美國(guó)的資本市場(chǎng)是與其分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)相一致的，立法更多地強(qiáng)調(diào)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)層機(jī)會(huì)主義行為的防范，沒(méi)有特別突出對(duì)大股東機(jī)會(huì)主義行為的關(guān)注。制度沖突產(chǎn)生的直接后果就是大股東機(jī)會(huì)主義行為的彌漫。不論是誰(shuí)擔(dān)當(dāng)大股東都會(huì)發(fā)現(xiàn)通過(guò)所謂的資本運(yùn)作、關(guān)聯(lián)交易就可以將企業(yè)的利益轉(zhuǎn)化為自己的收益。特別是由國(guó)有企業(yè)改制中產(chǎn)生的控股股東，實(shí)際上依然控制著改制后的企業(yè)，并且改制過(guò)程本身就是控股股東的資產(chǎn)分割過(guò)程，失去優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的控股股東有動(dòng)機(jī)將失去的利益收回來(lái)。大股東機(jī)會(huì)主義行為已經(jīng)成為中國(guó)資本市場(chǎng)健康發(fā)展的重大障礙。因此在中國(guó)培育合格股東，要遵守制度互補(bǔ)的原則，要看清隱藏在主要制度背后發(fā)揮作用的輔助制度和觀念，否則在制度移植過(guò)程將顧此失彼，引發(fā)制度扭曲。
2、路徑依賴原則
路徑依賴是制度變遷的基本原則和基本約束（諾思，1999）。中國(guó)建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度是一個(gè)大規(guī)模的制度移植和建設(shè)過(guò)程，路徑依賴約束要求新制度的建設(shè)一定要從既有的制度傳統(tǒng)和文化傳統(tǒng)出發(fā)。大量的國(guó)有資產(chǎn)和相關(guān)制度及觀念是中國(guó)改革必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)形成的法律和市場(chǎng)傳統(tǒng)也是必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。新發(fā)展不能建立在對(duì)既有制度和傳統(tǒng)的激烈破壞上。在培育合格股東這個(gè)問(wèn)題上，我們要承認(rèn)已有的制度框架，在這個(gè)基礎(chǔ)上再來(lái)考慮如何消除制度沖突。
3、市場(chǎng)化原則
盡管在理論上可以總結(jié)最優(yōu)股東應(yīng)當(dāng)具有的特征，但具體誰(shuí)是合格的股東，卻不是理論所能預(yù)測(cè)的，甚至也不是有意培育的結(jié)果。股東應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)選擇的結(jié)果，股東是否合格最終也需要市場(chǎng)來(lái)檢驗(yàn)。但中國(guó)的市場(chǎng)化進(jìn)程還需要進(jìn)一步的推動(dòng)，整個(gè)市場(chǎng)環(huán)境還需要進(jìn)一步完善。理性的經(jīng)濟(jì)主體總是利用一切可以利用的空間來(lái)獲取收益。當(dāng)經(jīng)濟(jì)主體的行為與預(yù)期的行為模式發(fā)生偏差時(shí)，所需要的不是批評(píng)經(jīng)濟(jì)主體缺乏誠(chéng)信，而是檢討制度建設(shè)中的漏洞和沖突，在進(jìn)行大規(guī)模制度移植時(shí)更應(yīng)如此。因此要從完善市場(chǎng)和彌補(bǔ)制度缺陷入手，形成系統(tǒng)性的市場(chǎng)環(huán)境。當(dāng)市場(chǎng)完善到競(jìng)爭(zhēng)較為充分、產(chǎn)生內(nèi)在的制衡力量時(shí)，合格股東就會(huì)出現(xiàn)，股東就會(huì)自覺(jué)地以企業(yè)價(jià)值最大化為實(shí)現(xiàn)投資收益最大化的最佳途徑，機(jī)會(huì)主義行為就會(huì)消失。從這個(gè)意義上講，合格股東的培育過(guò)程同時(shí)也是中國(guó)市場(chǎng)化不斷推進(jìn)的進(jìn)程。
合格股東的培育方向
中國(guó)已經(jīng)確定將資本市場(chǎng)發(fā)展成為推動(dòng)儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)化為投資的重要渠道，并以美國(guó)模式為資本市場(chǎng)的發(fā)展模式，但由于中國(guó)客觀上存在龐大的國(guó)有資產(chǎn)、國(guó)有銀行改革的落后和既有的公司法實(shí)踐等因素。因此我們認(rèn)為將中國(guó)合格股東的培育和發(fā)展模式定位于介于美國(guó)和德國(guó)之間的模式更為實(shí)際和合理。龐大的國(guó)有資產(chǎn)使國(guó)有企業(yè)改制后基本上生成了大股東主導(dǎo)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，因此使中國(guó)的股權(quán)分散度不可能也沒(méi)有必要達(dá)到美國(guó)那種程度。而國(guó)有銀行的虛弱和法律的限制使銀行又不能向德國(guó)那樣作為企業(yè)股東出現(xiàn)。因此我們只能在股權(quán)較為集中的前提下發(fā)展有關(guān)制度，以內(nèi)生出克服大股東機(jī)會(huì)主義和經(jīng)營(yíng)層機(jī)會(huì)主義的機(jī)制。這是我們面臨的挑戰(zhàn)也是我們有望創(chuàng)新之處。
培育合格股東：應(yīng)做些什么
1、價(jià)值創(chuàng)造能力的培養(yǎng)
具備價(jià)值創(chuàng)造能力是對(duì)合格股東的基本要求。股東能夠通過(guò)評(píng)價(jià)和采取適當(dāng)方式調(diào)整企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略或經(jīng)營(yíng)層，為企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展提供動(dòng)力和支持。對(duì)于目前中國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者來(lái)說(shuō)，重要的不僅是擴(kuò)大其規(guī)模，也要提高其對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的參與程度，鼓勵(lì)和允許機(jī)構(gòu)投資者就公司治理、發(fā)展方向和經(jīng)營(yíng)層調(diào)整提出意見(jiàn)。而對(duì)于已經(jīng)具有強(qiáng)大影響力的國(guó)有股東來(lái)說(shuō)，則是隔離或取消不同的影響渠道，使國(guó)有產(chǎn)權(quán)代表者僅具有股東的地位和影響，不允許有超越股東以外的影響。這就需要進(jìn)一步改革國(guó)有產(chǎn)權(quán)代表體系，使國(guó)有產(chǎn)權(quán)代表者專(zhuān)注于促進(jìn)企業(yè)價(jià)值最大化。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者持大股的中小企業(yè)來(lái)講，則是支持職工共同行使股權(quán)，有方向地培育職工集體的價(jià)值創(chuàng)造能力。
2、大股東機(jī)會(huì)主義的防范和根除
2001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)推出的獨(dú)立董事制度在很大程度上就是為了遏止大股東的機(jī)會(huì)主義，但僅靠這一個(gè)措施還難以制衡。本文建議從以下三個(gè)方面防范大股東的機(jī)會(huì)主義行為：
1)進(jìn)一步改革國(guó)有產(chǎn)權(quán)代表體系，降低股權(quán)集中度
盡快建立“國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)——國(guó)有資產(chǎn)管理公司——國(guó)有資產(chǎn)持有企業(yè)”的三層代表體系，擴(kuò)大和充實(shí)國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)的權(quán)力，市場(chǎng)化、基金化運(yùn)作國(guó)有資產(chǎn)管理公司，并可根據(jù)地方國(guó)有資產(chǎn)的存量和行業(yè)分布，分別成立多家國(guó)有資產(chǎn)管理公司，共同持有改制企業(yè)的國(guó)有股權(quán)。
這樣不僅可以降低股權(quán)集中度，還可以相應(yīng)帶來(lái)一些重要變化：一是在設(shè)立時(shí)就提高改制企業(yè)的獨(dú)立性。國(guó)有資產(chǎn)管理公司持有國(guó)有股權(quán)可以在制度上分離政府的所有者職能和經(jīng)濟(jì)管理者職能，降低改制企業(yè)同政府和母體企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。并且它們?yōu)槭棺约河辛己玫目?jī)效表現(xiàn)，有動(dòng)力要求改制企業(yè)具有商業(yè)獨(dú)立性；二是減少政府非利潤(rùn)目標(biāo)的干擾和提高股東決策的連續(xù)性。政府職能的制度性分解，能有效地阻止政府的角色混淆行為，減少政府對(duì)改制企業(yè)的干預(yù)。更關(guān)鍵的是市場(chǎng)化運(yùn)作的國(guó)有資產(chǎn)管理公司將削弱政府不當(dāng)干預(yù)的影響。作為穩(wěn)定的持股者，國(guó)有資產(chǎn)管理公司有助于保持股東決策的連續(xù)性，這對(duì)于改制企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展是至關(guān)重要的。
2)進(jìn)一步完善公司治理，提高董事會(huì)的獨(dú)立性
中國(guó)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到公司治理對(duì)于提高企業(yè)績(jī)效的重要性，推出《上市公司公司治理準(zhǔn)則》和《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》等一系列規(guī)則用以提高公司治理水平。但仍需進(jìn)一步明確董事會(huì)的功能定位和提高其獨(dú)立性。我們認(rèn)為董事會(huì)應(yīng)當(dāng)首先作為價(jià)值評(píng)估者，主要職責(zé)是評(píng)價(jià)經(jīng)營(yíng)層的經(jīng)營(yíng)績(jī)效，其次才是基于價(jià)值評(píng)估基礎(chǔ)上的價(jià)值創(chuàng)造者，對(duì)企業(yè)的未來(lái)發(fā)展進(jìn)行前瞻性的規(guī)劃。這樣董事會(huì)才能真正成為股東的代表，而不是經(jīng)營(yíng)層的同盟，提高其針對(duì)于經(jīng)營(yíng)層的獨(dú)立性。引入適當(dāng)比例的獨(dú)立董事、制定更科學(xué)的決策和監(jiān)督程序以及推進(jìn)董事職業(yè)化將有助于提高董事會(huì)針對(duì)于股東的獨(dú)立性，尤其是明確關(guān)聯(lián)交易的決策程序特別關(guān)鍵。
明確董事的責(zé)任和應(yīng)當(dāng)享有的保護(hù)是促使董事盡職履則的重要措施，進(jìn)而將從根本上提高董事會(huì)抵制股東和經(jīng)營(yíng)層機(jī)會(huì)主義的能力和動(dòng)力。盡職責(zé)任要求董事以善良管理人的態(tài)度，謹(jǐn)慎、熟練、勤勉地履行職責(zé)。踏實(shí)責(zé)任要求董事將追求企業(yè)利益放在第一位置，真誠(chéng)地履行職責(zé)，不侵犯企業(yè)利益。盡職責(zé)任和忠實(shí)責(zé)任是董事的基本責(zé)任，這在許多國(guó)家通過(guò)判例和立法得到了確認(rèn)。以經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則為核心的董事保護(hù)制度，則將董事的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)限制在了一個(gè)較低的水平上，董事只要沒(méi)有利用董事地位獲取非法收益、沒(méi)有違反忠實(shí)義務(wù)，就基本上不承擔(dān)責(zé)任或個(gè)人財(cái)產(chǎn)就不會(huì)受到威脅。董事責(zé)任保險(xiǎn)則在引進(jìn)保險(xiǎn)公司作為公司治理水平評(píng)價(jià)者的同時(shí)，使董事因違反責(zé)任要求而被追究責(zé)任成為可能。
3)完善投資者保護(hù)的法律制度，降低股權(quán)集中度
關(guān)鍵詞：后股權(quán)時(shí)代，公司治理，面臨新特點(diǎn)
在證券市場(chǎng)成立之初，政府意識(shí)到國(guó)有企業(yè)公開(kāi)發(fā)行股票意味著社會(huì)中的私人部門(mén)將持有一部分股權(quán)，因此，為避免全私有化之嫌和可能的意識(shí)形態(tài)上的爭(zhēng)論，保護(hù)政府對(duì)國(guó)有企業(yè)的控制權(quán)，股票發(fā)行時(shí)規(guī)定國(guó)有股的比例不得低于51%并暫不流通。政府部門(mén)的這一制度設(shè)置為股票市場(chǎng)的下一步發(fā)展埋下了重大的制度缺陷。
中國(guó)證券市場(chǎng)的這種股權(quán)分置制度，與其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的證券市場(chǎng)制度相比，一方面交易費(fèi)用高，另一方面資源配置效率極低。其危害主要表現(xiàn)在：第一，股權(quán)分置把上市公司股份分成流通股和非流通股，客觀上造成了兩類(lèi)股東利益的沖突。通過(guò)高溢價(jià)發(fā)行和關(guān)聯(lián)交易，非流通股股東可以輕易掠奪流通股股東的利益；第二，股權(quán)分置使上市公司的并購(gòu)重組行為呈現(xiàn)出濃厚的投機(jī)性特征；第三，；股權(quán)流動(dòng)性分裂造成了股利分配政策的不公平，利益分配機(jī)制處在失衡狀態(tài)；第四，股權(quán)流動(dòng)性分裂客觀上會(huì)形成上市公司業(yè)績(jī)下降、股票價(jià)格不斷下跌與非流通股股東資產(chǎn)增值的奇怪邏輯。
上述危害進(jìn)一步揭示了公司治理與資本市場(chǎng)的天然“血緣”關(guān)系，一方面，現(xiàn)代企業(yè)制度下的公司治理機(jī)制是資本市場(chǎng)體系的基本構(gòu)成要素和細(xì)胞，沒(méi)有科學(xué)合理的現(xiàn)代公司治理機(jī)制，投資者不會(huì)將資本的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)讓渡給經(jīng)營(yíng)管理者，現(xiàn)代資本市場(chǎng)也就失去存在的前提而無(wú)法形成；另一方面，規(guī)范的資本市場(chǎng)為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)提供外部環(huán)境和條件，為投資者讓渡資本經(jīng)營(yíng)管理權(quán)提供規(guī)范與安全的場(chǎng)所，投資者利用并通過(guò)資本市場(chǎng)行使其對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者的最終表決權(quán)，進(jìn)而促使公司治理結(jié)構(gòu)得以正常運(yùn)行與鞏固。
因此，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)股權(quán)分置問(wèn)題的逐步解決，原有市場(chǎng)同股不同權(quán)缺陷的改進(jìn)，中國(guó)證券市場(chǎng)將呈現(xiàn)出前所未有的活力。雖然，目前市場(chǎng)還較多關(guān)注于一些短期因素，如經(jīng)濟(jì)周期影響、利潤(rùn)指標(biāo)下滑以及對(duì)價(jià)水平的高低相應(yīng)決定的市場(chǎng)價(jià)值的高低等，但是，從成熟證券市場(chǎng)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)看，后股權(quán)分置時(shí)代下公司治理的改善將會(huì)是推動(dòng)下一步市場(chǎng)上揚(yáng)的重要?jiǎng)恿χ弧．厴I(yè)論文，后股權(quán)時(shí)代。全流通的市場(chǎng)環(huán)境大大降低了上市公司的公司治理改進(jìn)成本與交易成本，從而使投資者愿意為其支付更高的溢價(jià)，從而推動(dòng)證券市場(chǎng)的新發(fā)展。
當(dāng)然，股權(quán)分置問(wèn)題的解決不能立刻消除市場(chǎng)頑疾，有些方面可能會(huì)比股改以前風(fēng)險(xiǎn)更大，如資本市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)將增加，并且全流通后，中國(guó)股市依然會(huì)存在大股東與中小股東之間的矛盾、上市公司業(yè)績(jī)不高的矛盾及監(jiān)管效率的矛盾等，同時(shí)，股權(quán)分置解決之后，還可能帶來(lái)其他一些新問(wèn)題，例如，全流通的市場(chǎng)上，控制權(quán)的爭(zhēng)奪會(huì)更為激烈，大股東可能會(huì)用更少的資金享有更大的支配力等。因此，公司治理是一個(gè)永恒的話題，只要有現(xiàn)代股份制企業(yè)結(jié)構(gòu)，公司治理問(wèn)題就要永遠(yuǎn)討論下去。
目前，公司治理改革已經(jīng)成為全球性的焦點(diǎn)問(wèn)題，作為在全球市場(chǎng)上的一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，作為可持續(xù)增長(zhǎng)和發(fā)展的一個(gè)重要組成部分，完善的公司治理機(jī)制對(duì)于保證市場(chǎng)秩序具有十分重要的作用。畢業(yè)論文，后股權(quán)時(shí)代。通過(guò)完善的公司治理結(jié)構(gòu)提升上市公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和資產(chǎn)質(zhì)量將成為證券市場(chǎng)的必然選擇。
股權(quán)分置改革解決的是非流通股的流通性問(wèn)題，對(duì)公司治理只是通過(guò)股權(quán)的流通性而間接發(fā)揮作用。全流通后，大股東的利益與股價(jià)的漲跌有直接聯(lián)系，這對(duì)改善公司治理的效率具有積極的作用，但也并沒(méi)有解決所有問(wèn)題。股權(quán)分置時(shí)代存在的大股東侵害中小股東利益行為在全流通后會(huì)繼續(xù)存在。因此，應(yīng)采取必要的措施規(guī)范控股股東的行為。畢業(yè)論文，后股權(quán)時(shí)代。筆者建議：建立保護(hù)中小股東利益的制度及程序；建立控股股東行為合理性評(píng)價(jià)體系；規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，提高上市公司的獨(dú)立性。
大量事實(shí)證明，信息披露是公司治理的決定性因素之一，而公司治理框架又直接影響著信息披露的要求、內(nèi)容和質(zhì)量。一個(gè)強(qiáng)有力的信息披露制度是對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督的典型特征，是股東具有行使表決權(quán)能力的關(guān)鍵。中國(guó)股票市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)全流通后，相比股權(quán)分置時(shí)代，無(wú)論是控股的大股東或中小股東，都將越來(lái)越倚重于股票市場(chǎng)的公開(kāi)信息進(jìn)行有關(guān)的投資決策。股東和潛在投資者需要得到定期的、可靠的、可比的、足夠詳細(xì)的信息，從而使他們能對(duì)經(jīng)理層是否稱(chēng)職做出評(píng)價(jià)，并對(duì)股票的價(jià)值評(píng)估、持有和表決做出有根據(jù)的決策。
一般而言，信息披露受到內(nèi)部和外部?jī)煞N制度制約。外部制度就是國(guó)家和有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)公司信息披露的各種規(guī)定，世界各國(guó)這方面的法律很多，如《公司法》、《證券、證券交易法》等通常都有該方面的規(guī)定。內(nèi)部制度是公司治理對(duì)信息披露的各種制度要求，這些要求在信息披露的內(nèi)容、時(shí)間、詳細(xì)程度等各方面可能與信息披露的外部制度一致，也可能不完全一致。畢業(yè)論文，后股權(quán)時(shí)代。
但無(wú)論如何，公司的信息披露存在邊界，通常外部邊界由信息披露的外部制度即法律法規(guī)來(lái)決定；內(nèi)部邊界則由公司框架來(lái)決定。畢業(yè)論文，后股權(quán)時(shí)代?？梢钥吹?，在許多國(guó)家，公司的信息披露不僅限于法律法規(guī)地要求，有不少公司的大量信息是基于公司治理的目的而自愿披露的。畢業(yè)論文，后股權(quán)時(shí)代。因此，公司治理信息披露具有內(nèi)外兩種制度約束及動(dòng)力。
參考文獻(xiàn):
[1]秦鳳華.后股權(quán)分置時(shí)代的中國(guó)資本市場(chǎng)[J].中國(guó)投資.2006,(3)。
[2]上海證券交易所.上海證券交易所統(tǒng)計(jì)月報(bào)[R].2005,(12).2006,(10)。
論文關(guān)鍵詞：控股權(quán)股份回贖
論文摘要：本文介紹了優(yōu)先服的定義，比校了優(yōu)先股與普通股、債券的區(qū)別，考慮到優(yōu)先股權(quán)利設(shè)置的靈性，分析了祝先股的奧型。優(yōu)先股制度的建立有利于豐富資本市場(chǎng)上的投資工具，滿足企業(yè)多樣化的融資需求，并實(shí)現(xiàn)了在保持擔(dān)股權(quán)的月時(shí)進(jìn)行股權(quán)融資。根據(jù)國(guó)外公司發(fā)行優(yōu)先股的實(shí)踐，提出我國(guó)建立仇無(wú)股制度的立法建議。
融資是企業(yè)永恒的話題。優(yōu)先股制度的產(chǎn)生和發(fā)展在于其可以很好地調(diào)和融資需求者與資金提供者之間利益分配的矛盾，解決公司在發(fā)行新股擴(kuò)大資本的同時(shí)所帶來(lái)的控股權(quán)被稀釋和擴(kuò)散的問(wèn)題。在公司法中建立優(yōu)先股制度，有利于豐富資本市場(chǎng)上的投資工具，為我國(guó)企業(yè)提供多元化的融資工具，為企業(yè)的改革發(fā)展提供制度保障。
一、優(yōu)先股概述
優(yōu)先股是對(duì)公司資產(chǎn)、利潤(rùn)享有更優(yōu)越或更特殊權(quán)利的股份的總稱(chēng)。普通股與優(yōu)先股是對(duì)“股東承擔(dān)之風(fēng)險(xiǎn)和享有之權(quán)益的大小為標(biāo)準(zhǔn)”而進(jìn)行的劃分。優(yōu)先股股東以經(jīng)營(yíng)決策方面的表決權(quán)為對(duì)價(jià)交換公司經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，因而優(yōu)先股通常沒(méi)有表決權(quán)。
優(yōu)先股既具有股票的性質(zhì)，又同時(shí)具有合同的性質(zhì)，被認(rèn)為是一種介于股票與債券之間的一種混合證券。優(yōu)先股與普通股一樣，其持有人是公司股東。優(yōu)先股與普通股相比，在盈余分配、財(cái)產(chǎn)清算等享有優(yōu)先特權(quán)，在表決權(quán)方面則受到限制。優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容由優(yōu)先股股東與公司協(xié)商并記載于公司章程及股東權(quán)利證書(shū)上，具有很強(qiáng)的合同性質(zhì)。但是優(yōu)先股與債券又有明顯的區(qū)別。優(yōu)先股本質(zhì)上體現(xiàn)的是投資關(guān)系，而債券體現(xiàn)的是債務(wù)關(guān)系。優(yōu)先股在盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配上位列普通股之前，但在債權(quán)人之后。
二、建立優(yōu)先股制度的意義
在提倡金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的大環(huán)境下，建立優(yōu)先股制度，對(duì)于我國(guó)的公司和股票市場(chǎng)均具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)豐富投資工具，減少市場(chǎng)投機(jī)
當(dāng)前我國(guó)金融市場(chǎng)上的主體投資工具是股票，其他如債券、基金品種不多且規(guī)模不大。在股票市場(chǎng)又只有普通股可供投資。從股票市場(chǎng)的現(xiàn)狀看，不確定的股利分配政策使大多數(shù)投資者將目光轉(zhuǎn)到了股價(jià)變動(dòng)上，加劇了這個(gè)市場(chǎng)的動(dòng)蕩。優(yōu)先股是一種固定收益證券，這一點(diǎn)類(lèi)似債券，可以為追求穩(wěn)定收人流的中小投資者及厭惡過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)投資者所用，減緩普通股市場(chǎng)的投機(jī)壓力。
(二)在股權(quán)融資的同時(shí)保持控股權(quán)
由于優(yōu)先股一般沒(méi)有表決權(quán)，所以常常被企業(yè)用來(lái)作為控股權(quán)工具。與優(yōu)越表決權(quán)股和無(wú)表決權(quán)普通股不同的是，優(yōu)先股由于是以表決權(quán)交換了在股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)，所以不被認(rèn)為違反“一股一表決權(quán)”的原則。發(fā)行優(yōu)先股不僅可以融資，而且避免了發(fā)行普通股融資所引起的股權(quán)稀釋?zhuān)兄诰S持企業(yè)控股權(quán)。
三、對(duì)我國(guó)優(yōu)先股制度的立法建議
2005年新公司法在立法上為優(yōu)先股的設(shè)立提供了依據(jù)，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)普通股以外的其他種類(lèi)股份另作規(guī)定。但是到目前為止國(guó)務(wù)院并未出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。建議在現(xiàn)有基礎(chǔ)上對(duì)公司法進(jìn)行修改，增加優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定。
(一)優(yōu)先股一般規(guī)則。首先公司法有必要對(duì)優(yōu)先股概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定。建議將原公司法第132條改為“股份有限公司在其成立時(shí)或存續(xù)期間，可以創(chuàng)設(shè)在公司盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中比其他類(lèi)別股份享有優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先股。公司章程需對(duì)排除該優(yōu)先股的表決權(quán)作出規(guī)定。無(wú)表決權(quán)優(yōu)先股股東享有除表決權(quán)以外的其他一切股東權(quán)利?！?/p>
為明確優(yōu)先股的類(lèi)型，應(yīng)要求公司章程就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強(qiáng)制性的或是自愿的，有無(wú)表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。如果公司發(fā)行多個(gè)類(lèi)別或系列的優(yōu)先股，應(yīng)就各個(gè)系列在股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)中的序位進(jìn)行規(guī)定。
本文在這樣的背景下，首先總結(jié)了國(guó)內(nèi)外學(xué)者關(guān)于股利分配的政策理論，接著列示了我國(guó)的股利分配方式及關(guān)于股利分配的政策。然后主要通過(guò)對(duì)A股上市公司的股利分配加以分析找出尚存問(wèn)題，進(jìn)一步深入找出了影響股利分配的因素，并根據(jù)影響因素提出了改進(jìn)意見(jiàn)，為股利市場(chǎng)的穩(wěn)定提供依據(jù)。
【關(guān)鍵詞】上市公司；股利政策；現(xiàn)金股利；問(wèn)題及建議
一、 國(guó)內(nèi)外股利相關(guān)理論文獻(xiàn)綜述
（一） 國(guó)外股利相關(guān)理論文獻(xiàn)綜述
1.股利無(wú)關(guān)論
股利無(wú)關(guān)論認(rèn)為在完善的資本市場(chǎng)條件下，股利政策與企業(yè)價(jià)值不相關(guān)，即在公司投資政策給定的條件下，股利政策不會(huì)對(duì)企業(yè)價(jià)值產(chǎn)生任何影響。企業(yè)的投資政策決定著企業(yè)的市場(chǎng)價(jià)值以及盈利與否，企業(yè)的市場(chǎng)價(jià)值取決于它所在的行業(yè)的平均成本和未來(lái)的期望報(bào)酬，而與企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)無(wú)關(guān)。
2.股利相關(guān)論
股利相關(guān)論認(rèn)為股利政策與企業(yè)價(jià)值是相關(guān)的，在現(xiàn)實(shí)生活中，并不存在股利無(wú)關(guān)論所所說(shuō)的完善的資本市場(chǎng)，實(shí)際的市場(chǎng)中總會(huì)有這樣或長(zhǎng)那樣的情況不滿足完善的資本市場(chǎng)的條件，這種種的制約因素影響著股利分配，股票的價(jià)格或者公司的價(jià)值與股利政策就不是無(wú)關(guān)的。
（二）國(guó)內(nèi)股利相關(guān)理論文獻(xiàn)綜述
1.信號(hào)傳遞理論
劉志君[1] （2012）提出穩(wěn)定、持續(xù)的股利政策，包括穩(wěn)定的支付數(shù)量、分配方式等方面，是一種展示公司良好、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)發(fā)展前景，減少信息不對(duì)稱(chēng)，弱化激勵(lì)問(wèn)題的財(cái)務(wù)行為。并指出，我國(guó)上市公司股利政策無(wú)論在支付數(shù)量還是分配形式方面都表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牟▌?dòng)性和隨意性。是一種信號(hào)傳遞理論。
2.利潤(rùn)相關(guān)理論
張春穎，劉巖（2013）[2]認(rèn)為，盈利狀況是公司決定股利政策時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的因素，只有當(dāng)盈利狀況良好時(shí)，公司才有可能采用高股利或穩(wěn)定增長(zhǎng)的股利政策，而我國(guó)上市公司中一部分企業(yè)業(yè)績(jī)卻不盡人意，上市公司業(yè)績(jī)不佳是造成股利政策不穩(wěn)定的重要原因。
3."隧道效應(yīng)"理論
"隧道效應(yīng)"理論認(rèn)為上市公司可能存在想股東輸送利益的"隧道"。大股東控股的企業(yè)股利的分配受大股東的影響，由于大股東流通受限股份較高，短期內(nèi)難以獲得資本利得，因而大多數(shù)大股東選擇現(xiàn)金股利的方式來(lái)發(fā)放股利，通過(guò)分紅侵占上市公司利益。
二、我國(guó)上市公司股利分配現(xiàn)狀及問(wèn)題
1. 不派現(xiàn)公司所占的比例仍較大
據(jù)調(diào)查，直至2014年我國(guó)上市公司不派現(xiàn)公司數(shù)達(dá)到了945家。公司之所以不派現(xiàn)大多是因?yàn)橛麪顩r不好，但是也有很多當(dāng)年盈利情況較好的上市公司并未分配現(xiàn)金股利，可能與其成長(zhǎng)周期有關(guān)。
2. 股利分配以現(xiàn)金股利為主
2004年《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》中，明確將再融資與分紅掛鉤，掀起了派現(xiàn)的。上市公司選擇以現(xiàn)金股利的方式來(lái)分發(fā)股利，對(duì)于大多數(shù)投資者來(lái)說(shuō)，是實(shí)實(shí)在在的可以看得到的回報(bào)，可以減少投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)給股東反饋一個(gè)經(jīng)營(yíng)良好的信息。
3.股利分配政策缺乏穩(wěn)定性
根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)（新浪財(cái)經(jīng)），從2004-2010年間， 從未發(fā)放現(xiàn)金股利的公司數(shù)為366家，達(dá)到上市公司總數(shù)的27.0%；4年連續(xù)發(fā)放現(xiàn)金股利的公司數(shù)則降為100家；而連續(xù)7年發(fā)放的公司數(shù)目增到302家，但仍只占所有上市公司數(shù)的22.3%，進(jìn)一步可以看出我國(guó)的上市公司連續(xù)派現(xiàn)行為有波動(dòng)性，其現(xiàn)金股利政策連續(xù)性較差，缺乏穩(wěn)定性。
三、 對(duì)上市公司現(xiàn)存股利分配政策的再思考
1.市場(chǎng)法制尚未完善，缺乏普遍約束力
我國(guó)規(guī)范股利分配的文件主要由證監(jiān)會(huì)制定，屬于較低層次的部門(mén)規(guī)章，因此具有存在權(quán)威性不足的現(xiàn)象，很多上市公司并沒(méi)有嚴(yán)格遵循規(guī)范股利分配的政策法規(guī)。
2.股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，上市公司治理缺陷
上市公司的股權(quán)主要集中在少數(shù)股東手中，導(dǎo)致很多上市公司中大股東的意志就是公司的決策。大股東的股權(quán)不流通，就只能通過(guò)現(xiàn)金股利來(lái)實(shí)現(xiàn)自身利益，于是很多上司公司派發(fā)現(xiàn)金股利，甚至有些上市公司高額派現(xiàn)。
3.企業(yè)缺乏融資渠道，主要依靠?jī)?nèi)源融資
上市公司的利潤(rùn)在留存收益和利潤(rùn)分配之間進(jìn)行權(quán)衡，如果企業(yè)缺乏外部融資渠道，無(wú)法及時(shí)獲得外部有效融資，那么企業(yè)只能將企業(yè)利潤(rùn)大部分用在再投資中，使得股利分配資金減少，因此企業(yè)的股利政策往往與融資能力成正比。
四、 對(duì)股利分配政策的建議
1、加強(qiáng)法律效力與市場(chǎng)監(jiān)管力度
法律監(jiān)管者要制定出有威懾力的法律，并且嚴(yán)格執(zhí)法，依法行事。市場(chǎng)當(dāng)局要加強(qiáng)對(duì)股市環(huán)境的監(jiān)管，防止上市公司侵害投資者的權(quán)益，預(yù)防上市公司的圈錢(qián)行為，從而減少股利市場(chǎng)的投機(jī)者，為公司的籌資和個(gè)人的投資創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境。
2、實(shí)施股權(quán)分置，規(guī)范股權(quán)結(jié)構(gòu)，
加大股權(quán)改革力度，通過(guò)現(xiàn)金股利、送股、增股、擴(kuò)股對(duì)廣大流通股股東進(jìn)行補(bǔ)償，通過(guò)實(shí)施股份全流通使得大股東和小股東的利益趨于一致，減弱大股東對(duì)中小股東的侵占。
3、擴(kuò)大融資渠道，降低融資成本
擴(kuò)大資本市場(chǎng)規(guī)模，提高金融工具的多樣性，降低直接融資成本，改善市場(chǎng)供求，使各種融資方式成本趨于平衡，使企業(yè)能夠從多渠道獲取低成本資金。
五、結(jié)語(yǔ)
本文主要對(duì)我國(guó)上市公司現(xiàn)金股利分配情況加以研究，在對(duì)國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀及傳統(tǒng)股利理論介紹后，總結(jié)了我國(guó)A股上市公司現(xiàn)金股利分配的現(xiàn)狀和問(wèn)題，并給出相應(yīng)建議。目前，我國(guó)還處于起步階段，對(duì)于企業(yè)管理者、控股股東、各中小股東以及關(guān)于證券市場(chǎng)的知識(shí)相較于西方國(guó)家還有較大的差距，在股利政策探究這條路上還有很長(zhǎng)的路要走，我們只有根據(jù)股利政策的特點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，才能走出適合我國(guó)現(xiàn)狀的股利政策。
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關(guān)鍵~：有限責(zé)任；股權(quán)；繼承
一、股權(quán)繼承概述
（一）有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的概念
對(duì)于股權(quán)繼承的概念，我國(guó)學(xué)者有不同的提法。有的稱(chēng)之為“出資繼承”，有的稱(chēng)之為“股份繼承”，有的稱(chēng)之為“股東資格繼承”。有限責(zé)任公司股權(quán)繼承是指公司股東自然死亡或宣告死亡時(shí)，尤其合法繼承人依照繼承法、公司法等相關(guān)法律的規(guī)定承受被繼承人生前所持有的公司股權(quán)。
（二）股權(quán)的性質(zhì)
對(duì)于股權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有幾種學(xué)說(shuō)，主要分為所有權(quán)說(shuō)、債權(quán)說(shuō)、社員說(shuō)、獨(dú)立民事權(quán)利說(shuō)。所有權(quán)說(shuō)認(rèn)為，股權(quán)是股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)所享有的所有權(quán)，而且，公司法人對(duì)公司財(cái)產(chǎn)也享有所有權(quán)。債權(quán)說(shuō)認(rèn)為，公司對(duì)股東的出資財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，股東對(duì)公司享有獲得股息和紅利的權(quán)利。社員說(shuō)認(rèn)為，股權(quán)是股東基于社員資格而享有的權(quán)利。獨(dú)立民事權(quán)利說(shuō)認(rèn)為，股權(quán)是是股東所享有的以財(cái)產(chǎn)為核心的權(quán)利，股權(quán)有兩種權(quán)能，分為自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)具體表現(xiàn)為分配股利的請(qǐng)求權(quán)和分配公司剩余財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)等等。而共益權(quán)主要表現(xiàn)為管理權(quán)，是股東為自己的利益和為公司的利益而行使的權(quán)能。[1]筆者認(rèn)為，獨(dú)立民事權(quán)利說(shuō)最為合理。該學(xué)說(shuō)形象地說(shuō)明了股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性的特征。
二、有限責(zé)任公司股權(quán)的可繼承性
關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)能否繼承，主要存在三種觀點(diǎn)：
第一種是對(duì)股權(quán)繼承持否定態(tài)度，認(rèn)為有限責(zé)任公司具有較強(qiáng)的人合性質(zhì)，繼承人要成為股東，須經(jīng)其他股東同意；第二種是對(duì)股權(quán)繼承持肯定態(tài)度，認(rèn)為從理論上講，繼承人可以按其所繼承的股權(quán)額成為公司股東，為了維護(hù)有限責(zé)任公司和繼承人的利益，法律也應(yīng)允許繼承人取得股東身份；第三種是對(duì)股權(quán)繼承持折衷態(tài)度，認(rèn)為繼承人依據(jù)繼承法只能繼承股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利-自益權(quán)，而對(duì)非財(cái)產(chǎn)性的共益權(quán)則不能繼承。[3]綜上，不難看出關(guān)于股權(quán)可否繼承的爭(zhēng)論主要集中于兩個(gè)方面，一個(gè)是股權(quán)的自身性質(zhì)，是否可繼承性；一個(gè)是有限責(zé)任公司人合之性質(zhì)是否成為股權(quán)繼承的障礙?；诖?，筆者即按該種脈絡(luò)進(jìn)行展開(kāi)，以茲論證股權(quán)的可繼承性。
（一）股權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，且不具專(zhuān)屬性。鑒于前文對(duì)股權(quán)性質(zhì)的分析，筆者認(rèn)為有限責(zé)任公司的股權(quán)為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，股權(quán)的身份性并不意味著股權(quán)是身份權(quán)，因?yàn)楣蓶|成為股東的目的是為了通過(guò)公司形式獲取更多的盈余。因此，從最終目的上講股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。股權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，且具非專(zhuān)屬性，符合繼承法關(guān)于繼承標(biāo)的的構(gòu)成要件，具有可繼承性。
（二）有限責(zé)任公司的人合性不是股權(quán)繼承的障礙
有限責(zé)任公司的性質(zhì)介于股份有限公司與合伙企業(yè)之間，兼有人合性與資合性。我國(guó)《繼承法》第3條規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，包括（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。”該法并未做“除外”規(guī)定，由此可見(jiàn)，只要屬于被繼承人的合法財(cái)產(chǎn)即為繼承標(biāo)的，股權(quán)本質(zhì)上是一種非專(zhuān)屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，股權(quán)符合繼承標(biāo)的的要件要求。因此股權(quán)具有可繼承性，有限責(zé)任公司的人合性不能成為股權(quán)繼承的障礙。
三、有限責(zé)任公司股權(quán)繼承中存在的問(wèn)題
（一）《公司法》股權(quán)繼承開(kāi)始的時(shí)間未予明確
《公司法》雖然規(guī)定繼承人可以繼承股東資格從而取得股權(quán)，但是并沒(méi)有規(guī)定繼承開(kāi)始的時(shí)間。那么，在這一問(wèn)題上能否適用《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，即“股權(quán)自被繼承人股東死亡時(shí)開(kāi)始繼承”呢？筆者認(rèn)為是可以的。各個(gè)法律之間并不是孤立的，在司法實(shí)踐中，在特別法沒(méi)有規(guī)定的情況下根據(jù)法律的基本原則找到可以適用的法律規(guī)定以解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題、定紛止?fàn)幨欠晒ぷ髡吡x不容辭的責(zé)任。當(dāng)股東不再具有行使股東權(quán)利的資格，其股東資格所對(duì)應(yīng)的股權(quán)處于無(wú)人享有的狀態(tài)，如果不賦予繼承人相應(yīng)的權(quán)利，不僅可能對(duì)繼承人的合法權(quán)利造成沖擊，而且可能會(huì)對(duì)其他股東、公司以及債權(quán)人的權(quán)利造成損害。因此，股權(quán)繼承自被繼承人股東死亡時(shí)開(kāi)始符合各方當(dāng)事人的利益需要。
（二）繼承人的范圍過(guò)大
根據(jù)我國(guó)《繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的范圍包括第一順序的配偶、子女、父母和第二順序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同時(shí)我國(guó)《公司法》第二十四條規(guī)定“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立”。在一個(gè)繼承人股東可能存在多個(gè)符合《繼承法》規(guī)定的繼承人的情況下，讓所有的繼承人都繼承股權(quán)進(jìn)入到公司，那么突破《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司人數(shù)的限制是顯而易見(jiàn)的。
（三）股權(quán)繼承與股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的競(jìng)合
在有限責(zé)任公司人合性制度的約束下，《公司法》在立法時(shí)給予了其他股東在股東轉(zhuǎn)讓部分或者全部股權(quán)時(shí)的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。雖然股權(quán)繼承與一般的股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)有一定的區(qū)別，但是如果允許繼承人基于繼承法的規(guī)定當(dāng)然繼承股權(quán)而排除其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，無(wú)疑是否定了股權(quán)繼承的實(shí)質(zhì)。鑒于有限責(zé)任公司具有較強(qiáng)的封閉性，股權(quán)繼承也應(yīng)當(dāng)以取得其他股東的同意為前提。而股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)正是其他股東行使其同意權(quán)的一種表現(xiàn)形式。所以，股權(quán)可以自由繼承的前提之一也是其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。
（四）股權(quán)繼承人的訴訟權(quán)與行使問(wèn)題
有權(quán)利必有與之對(duì)應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)途徑，當(dāng)股權(quán)受到侵犯時(shí)《公司法》賦予了股東享有訴訟權(quán)利。但是，《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》均規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)辦理公司變更登記。也就是說(shuō)，即使股權(quán)繼承人繼承了股權(quán)，在變更公司登記之前股權(quán)繼承人享有的也只能法定權(quán)利，并未轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利。因此，在這期間如果被繼承股權(quán)受到公司，其他股東或者第三人的侵害的話，必然存在股權(quán)繼承人能否提訟的問(wèn)題。
四、完善有限責(zé)任公司股權(quán)繼承制度的建議
我國(guó)《公司法》雖然對(duì)股權(quán)繼承作出了原則性規(guī)定，但仍需要作出更具體的可操作性的規(guī)定。筆者就股權(quán)繼承提出以下建議：
（一）股權(quán)繼承的主體
鑒于有限責(zé)任公司對(duì)股東人數(shù)的限制，在股權(quán)繼承這一問(wèn)題上，首先要明確股權(quán)繼承人的范圍。以在保障繼承人合法權(quán)利的同時(shí)最大限度的維護(hù)好有限責(zé)任公司的人合性。筆者認(rèn)為將股權(quán)繼承人的范圍限定在股東的配偶及其直系血親為宜。根據(jù)我國(guó)學(xué)者調(diào)查，大多數(shù)被調(diào)查者都希望配偶和子女為第一順序法定繼承人，父母為第二順序法定繼承人。[3]
（二）股權(quán)繼承人的權(quán)利
關(guān)于股權(quán)繼承人享有的權(quán)利的問(wèn)題，筆者分兩個(gè)時(shí)間段來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。第一時(shí)間段從被繼承人股東死亡r至繼承人能否繼承股權(quán)成為有限公司股東止，在這一階段不妨效仿在學(xué)理上構(gòu)建準(zhǔn)股權(quán)制度并在處理股權(quán)繼承糾紛案件的實(shí)踐中參照適用。第二時(shí)間段從股權(quán)繼承人能否繼承股權(quán)成為有限公司股東開(kāi)始至股權(quán)繼承問(wèn)題解決止，在第二時(shí)間段內(nèi)，無(wú)非會(huì)有兩種結(jié)果出現(xiàn)，一是股權(quán)繼承人繼承股權(quán)成為公司股東，那么他將享有按照《公司法》及公司章程規(guī)定賦予的股東權(quán)利，自然沒(méi)有進(jìn)行討論的必要；二是股權(quán)繼承人被公司排除在外，無(wú)法成為公司的股東。那么按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，如果被繼承人股東的股權(quán)由公司的其他股東全部購(gòu)買(mǎi)，其合法繼承人只能繼承股權(quán)帶來(lái)的收益；如果公司其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，被繼承人股東的股權(quán)可由公司以外的第三人購(gòu)買(mǎi)。
（三）股權(quán)繼承人訴訟權(quán)利的行使
筆者認(rèn)為，為了更好地保護(hù)股權(quán)繼承人的權(quán)利，可以通過(guò)準(zhǔn)股權(quán)制度的設(shè)立，當(dāng)被繼承的股權(quán)受到侵害時(shí)，可賦予股權(quán)繼承人能夠以自己的名義提訟的權(quán)利。
有限責(zé)任公司股權(quán)繼承不僅需要明確實(shí)體權(quán)利，更重要的是做好程序設(shè)計(jì)，從而實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡，期望理論界和實(shí)務(wù)界共同做出努力。
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論文關(guān)鍵詞:瑕疵出資股權(quán)限制自益權(quán)共益權(quán)
論文摘要:瑕疵出資對(duì)公司以及其他股東的利益都有很大的損害，但瑕疵出資的股東其股東權(quán)利是否應(yīng)受到限制，我國(guó)法律沒(méi)有明文規(guī)定。本文擬結(jié)合一實(shí)際案例對(duì)相關(guān)問(wèn)題提出一些看法
公司法規(guī)定，繳足出資是股東的法定義務(wù)，不能因?yàn)楣蓶|之間或股東與其出資設(shè)立的公司之間自行協(xié)商免除或者未經(jīng)法定程序而變更。但瑕疵出資股東其股東權(quán)利是否應(yīng)受到限制，我國(guó)法律沒(méi)有明文規(guī)定，本文試從一個(gè)案例對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行分析。
[案例]①
首都國(guó)際公司(下稱(chēng)國(guó)際公司)系協(xié)和健康醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司(下稱(chēng)健康公司)的股東之一。安達(dá)巨鷹公司(下稱(chēng)安達(dá)公司)系協(xié)和健康的控股股東，其所持股權(quán)系受讓其他原始股東的股權(quán)而來(lái)。向安達(dá)公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原健康公司股東未履行出資義務(wù)，安達(dá)公司對(duì)此明知。安達(dá)公司受讓股權(quán)后，控制了健康公司，但遲遲不履行對(duì)健康公司的出資義務(wù)。而且，在寧波中級(jí)法院執(zhí)行的另案中，作為被執(zhí)行人的安達(dá)公司與申請(qǐng)執(zhí)行人浙江某公司達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，擬將其持有的健康的股權(quán)折價(jià)抵償給申請(qǐng)執(zhí)行人。國(guó)際公司認(rèn)為，安達(dá)公司的行為嚴(yán)重侵害了健康公司的合法權(quán)益。國(guó)際公司作為健康公司的股東有權(quán)為健康公司的利益以股東名義對(duì)安達(dá)公司提訟，遂以安達(dá)公司為被告、健康公司為第三人向法院提起股東權(quán)確權(quán)賠償糾紛的民事訴訟，訴訟請(qǐng)求有三:I.確認(rèn)安達(dá)公司不享有對(duì)健康公司1.65億股股權(quán)的股東權(quán)利;2.安達(dá)公司立即補(bǔ)足對(duì)健康公司的出資;3.安達(dá)公司賠償國(guó)際公司違約金人民幣3000萬(wàn)元。
因安達(dá)公司的注冊(cè)地在黑龍江省安達(dá)市，故本案由黑龍江高院作一審受理。一審判決后，安達(dá)公司不服，向最高人民法院提起上訴。
〔法院判決〕
黑龍江高院依照公司法的有關(guān)規(guī)定，判決:1.安達(dá)公司于判決生效后十日內(nèi)履行對(duì)健康公司1.65億元出資義務(wù):2.安達(dá)公司如不能補(bǔ)足上述出資，則其不享有對(duì)健康公司I.65億股的表決權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)及新股認(rèn)購(gòu)權(quán);3.安達(dá)公司于判決生效后十日內(nèi)按國(guó)際公司在健康公司的出資份額向其賠償違約損失。一審判決后，安達(dá)公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理已一于日前駁回上訴，維持原判。
該案在審理的過(guò)程中，有兩個(gè)問(wèn)題曾經(jīng)引起過(guò)爭(zhēng)論:一、股東瑕疵出資是否具有股東資格?二、股東瑕疵出資其股東權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)受到限制?”股東資格又稱(chēng)股東地位或股東身份.是公司的投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的前提和基礎(chǔ)”。②新公司法正式確立了授權(quán)資本制度，公司注冊(cè)資本可以在公司成立之后的法定期間內(nèi)繳足，尚未出資的人同樣是公司股東。所以，出資只是股東的主要義務(wù)而不是確認(rèn)股東資格的必要條件，違反出資義務(wù)只導(dǎo)致股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任而不直接導(dǎo)致否認(rèn)其股東資格，已經(jīng)成為共識(shí)。所以在本案中，安達(dá)公司為健康公司的股東應(yīng)無(wú)疑義。本文僅結(jié)合該案討論股東瑕疵出資其股東權(quán)利是否應(yīng)受到限制這一問(wèn)題。
一、瑕疵出資其股東權(quán)利應(yīng)受限制的原因
新公司法第35條和第43條體現(xiàn)了倡導(dǎo)股東按實(shí)際出資分取紅利和行使表決權(quán)的精神。這種立法態(tài)度有利于在公司內(nèi)部的股東之間引入相互監(jiān)督機(jī)制。③但是，新公司法未規(guī)定，瑕疵出資的股東其股權(quán)是否應(yīng)受限制。筆者認(rèn)為出資存在瑕疵的股東具有股東資格，但其股東權(quán)利應(yīng)受限制。原因如下:
首先，取得股東身份并不等于享有股東的全部權(quán)利，權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、利益與風(fēng)險(xiǎn)的一致是民商法的重要原則，股東對(duì)股東權(quán)利的享有與行使應(yīng)當(dāng)以履行股東義務(wù)為前提。股東的主要義務(wù)就是出資，如果股東不出資，公司承擔(dān)責(zé)任的能力就會(huì)有所欠缺。結(jié)合本案安達(dá)公司雖然通過(guò)受讓股權(quán)并辦理股東變更登記，已取得健康公司的股東資格，但依照公司法規(guī)定，股東權(quán)利的享有和行使須按其投入公司的資本額大小確定，股東在沒(méi)有履行出資義務(wù)的情況下行使股東全部權(quán)利，明顯有違公平的原則，亦損害其他股東利益，應(yīng)對(duì)其股東權(quán)利加以限制。如果不對(duì)安達(dá)公司的股東權(quán)利加以限制，也就違反了權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、利益與風(fēng)險(xiǎn)的一致原則。其次，從原始股權(quán)的取得方式來(lái)看，股權(quán)的取得須以出資作為對(duì)價(jià)。無(wú)對(duì)價(jià)即無(wú)權(quán)利，這是民商法中的常識(shí)，也是主張限制未出資股東之股權(quán)的法理基礎(chǔ)。如果對(duì)不履行出資義務(wù)股東的股東權(quán)利不加限制，比如仍允許其有權(quán)獲得紅利分配的話，無(wú)異于鼓勵(lì)”無(wú)本取利、不勞而獲”，有違誠(chéng)信等原則，對(duì)誠(chéng)實(shí)履行出資義務(wù)的股東也是不公平的。
綜上，股東瑕疵出資應(yīng)對(duì)其股東權(quán)利加以限制，但是，如果完全剝奪其股東權(quán)利，又過(guò)于苛刻，無(wú)異于否認(rèn)其股東地位，而且有可能違反法律。所以，如何限制則是問(wèn)題的難點(diǎn)。
二.如何限制瑕疵出資股東的股權(quán)行使
對(duì)股東股權(quán)行使的限制首先要根據(jù)公司章程以及法律相關(guān)規(guī)定，但在公司章程和法律相關(guān)規(guī)定都空白或不完善的情況下，對(duì)瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制范圍應(yīng)從法理上進(jìn)行分析。
股東權(quán)最具價(jià)值的分類(lèi)方法是根據(jù)權(quán)利行使目的的不同，將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)是指，股東為自己從公司獲取財(cái)產(chǎn)利益而享有的一系列權(quán)利。共益權(quán)是指，股東直接為公司利益、間接為自己利益而參與公司決策、經(jīng)營(yíng)、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列權(quán)利。自益權(quán)和共益權(quán)反映了股權(quán)的兩大基本內(nèi)容:獲取經(jīng)濟(jì)收益、參與公司管理。自益權(quán)以獲取經(jīng)濟(jì)收益為內(nèi)容，特別是其中的股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)?！惫衫峙湔?qǐng)求權(quán)(利益配當(dāng)請(qǐng)求權(quán))，是指股東基于其公司股東的資格和地位依法享有的請(qǐng)求公司向自己分配股利的權(quán)利”。④正如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣，自益權(quán)主要表現(xiàn)為股東自身的經(jīng)濟(jì)利益，多具財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，共益權(quán)則主要表現(xiàn)為股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的參與和監(jiān)督，多具管理權(quán)的內(nèi)容。按照我國(guó)公司法的規(guī)定股東享有多種權(quán)利，其中表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、查閱公司會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告權(quán)、制定和修改公司章程等身份性質(zhì)的權(quán)利主要依據(jù)股東資格取得和享有，與實(shí)際出資無(wú)關(guān)，為共益權(quán)。剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)權(quán)，利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)為自益權(quán)。自益權(quán)的對(duì)象是由投入的資本(股東出資)直接產(chǎn)生，未履行出資義務(wù)股東的自益權(quán)應(yīng)當(dāng)限制行使。而共益權(quán)與股東身份相聯(lián)系，未出資的人同樣具有股東身份，所以，對(duì)于其共益權(quán)一般不應(yīng)限制。甚至有學(xué)者認(rèn)為，共益權(quán)一般都屬于股東固有權(quán)，不應(yīng)被限制和剝奪。
