時(shí)間：2023-03-23 15:20:32
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關(guān)于法律文化，還有一個(gè)值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個(gè)層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會(huì)現(xiàn)象的一部分，并且在事實(shí)上是不可分割開來的，因此要在社會(huì)的背景里看法律：在社會(huì)現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認(rèn)識(shí)：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個(gè)特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細(xì)化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個(gè)特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個(gè)特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。
從實(shí)踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實(shí)上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實(shí)踐中的問題，比如法律制度的有效運(yùn)行問題，會(huì)相當(dāng)自然地得出法律文化的概念：當(dāng)我們試圖了解法律制度的有效運(yùn)行問題的時(shí)候，以法的產(chǎn)生和運(yùn)行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實(shí)現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機(jī)制，結(jié)果會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會(huì)對法律制度的有效運(yùn)行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運(yùn)行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運(yùn)行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價(jià)值評價(jià)；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個(gè)國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時(shí)，每一個(gè)因素又都不足以單獨(dú)決定法律制度之能否有效運(yùn)行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機(jī)地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運(yùn)行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機(jī)體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會(huì)自然地到達(dá)法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點(diǎn)；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機(jī)聯(lián)系的觀點(diǎn)（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點(diǎn)，對于了解法律文化，對于法學(xué)研究，法律實(shí)踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標(biāo)的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時(shí)，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認(rèn)識(shí)，豐富其內(nèi)容。
我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標(biāo)題下談法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)等等所有的法律問題，客觀地說，就是因?yàn)橹T種法律現(xiàn)象是一個(gè)相互聯(lián)系著的，這個(gè)事實(shí)，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個(gè)思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細(xì)節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標(biāo)的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識(shí)到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認(rèn)識(shí)的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認(rèn)識(shí)清楚，在認(rèn)識(shí)到它們之間的內(nèi)在的有機(jī)的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個(gè)從具體到抽象再到具體的辨證的認(rèn)識(shí)過程。也是從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運(yùn)行時(shí)，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關(guān)鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運(yùn)行的各要素既看作各有其獨(dú)立作用與功能，又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機(jī)整體，進(jìn)而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價(jià)值。
伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財(cái)產(chǎn)法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關(guān)私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律精神而對西方傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發(fā)展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀(jì)教會(huì)法的權(quán)威統(tǒng)治，這十條訓(xùn)誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊(yùn)含的宗教儀式和傳統(tǒng)通過教會(huì)活動(dòng)融入了世俗社會(huì)，最終成為影響西方傳統(tǒng)法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發(fā)掘西方法律文化傳統(tǒng)的發(fā)展與演變，進(jìn)而歸納出西方法律文化的特點(diǎn)：
1.尊重契約和社會(huì)秩序從“十誡”的前四條看，它體現(xiàn)著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要?dú)Ъs誰就要受到上帝的懲罰；同時(shí)人民也有“神不佑我，我即棄之”的權(quán)利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉(xiāng)——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區(qū)）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護(hù)這十條訓(xùn)誡的權(quán)威和完整。若人有違約，則會(huì)遭到神的懲罰；而神若毀約，則會(huì)失去靈性和被信仰的地位?！笆]”的訂立，標(biāo)志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴(yán)格的道德契約，這些倫理道德教訓(xùn)成為以色列人民實(shí)踐他們與天主所立盟約的具體表現(xiàn)。這就是西方法律文化傳統(tǒng)的第一精神要素——信守契約。由此，發(fā)展出了教會(huì)契約法體系，它們調(diào)整著教會(huì)團(tuán)體之間的經(jīng)濟(jì)往來和世俗社團(tuán)的契約活動(dòng)，這為后來商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展提供了必要的法律基礎(chǔ)。另外，“摩西十誡”實(shí)質(zhì)上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓(xùn)誡的內(nèi)容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應(yīng)遵守秩序——這不僅僅是個(gè)人目的行為的需要，堅(jiān)守這份秩序本身更是一種道德的責(zé)任和信仰的虔誠，這種秩序?qū)ξ鞣椒蓚鹘y(tǒng)乃至整個(gè)西方世界的文明都是影響深遠(yuǎn)的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規(guī)，指導(dǎo)著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統(tǒng)；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個(gè)非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價(jià)值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應(yīng)該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現(xiàn)代法律意義上的平等和合意的基礎(chǔ)之上，但卻從中發(fā)展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會(huì)結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。
2.關(guān)注私法和個(gè)人權(quán)利從“摩西十誡”中影射出的另一個(gè)西方傳統(tǒng)法律文化特點(diǎn)便是其法律生活中的“個(gè)人本位”思想以及關(guān)注私法文化的理念，通過明確相關(guān)權(quán)利和責(zé)任即人類受上帝保佑和庇護(hù)的權(quán)利以及遵守“十誡”內(nèi)容的義務(wù)抑或是違反訓(xùn)誡所應(yīng)受的懲罰，從而統(tǒng)一、明晰個(gè)人在社會(huì)活動(dòng)和法律規(guī)范中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。基于此，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關(guān)注私法和個(gè)體權(quán)利與義務(wù)的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規(guī)定的精神被后世的教會(huì)法所繼承，以至于十二世紀(jì)，教會(huì)法學(xué)家在訴訟程序的立法和解釋中發(fā)展出了保護(hù)土地、財(cái)產(chǎn)及無形權(quán)利的原則。通過對私法領(lǐng)域權(quán)益的關(guān)注，使私有財(cái)產(chǎn)占有人獲得了財(cái)、物所有權(quán)的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，這也是近代以來關(guān)于占有權(quán)救濟(jì)制度的傳統(tǒng)根源。
總之，關(guān)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎(chǔ)，并為市場經(jīng)濟(jì)中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎(chǔ)。這種關(guān)注私法、保護(hù)個(gè)人權(quán)利的制度對中世紀(jì)封建社會(huì)的發(fā)展極為重要，同時(shí)也感染著西方傳統(tǒng)法律與社會(huì)，而重視私法文化、保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的理念也是歐美社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關(guān)禁止做假證陷害他人的訓(xùn)令也向我們展現(xiàn)出：每個(gè)信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護(hù)權(quán)。因?yàn)槲覀兗热黄降鹊氖苌系鬯鶒?，所以“上帝也賦予了人一些基本權(quán)利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財(cái)產(chǎn)的權(quán)利等。這些權(quán)利，連同一些其他的權(quán)利，屬於絕對的權(quán)利?！盵9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權(quán)利的機(jī)會(huì)，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發(fā)揚(yáng)光大。在當(dāng)今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓(xùn)令精神的最好體現(xiàn)。通過“摩西十誡”所表現(xiàn)出的明確個(gè)人權(quán)責(zé)之觀念成為整個(gè)西方傳統(tǒng)法律文化演進(jìn)中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個(gè)人權(quán)益和私有財(cái)產(chǎn)是我們對西方法治社會(huì)最直觀的感受，故有學(xué)者認(rèn)為“西方社會(huì)的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價(jià)值觀。”
二、“十誡”對西方法律文化傳統(tǒng)的影響
“十誡”的精神實(shí)質(zhì)深刻地影響著當(dāng)代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯(lián)系不再像中世紀(jì)時(shí)期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規(guī)教義已滯后于當(dāng)今的社會(huì)發(fā)展，但是“十誡”的內(nèi)涵通過數(shù)次的宗教改革和世俗化進(jìn)程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統(tǒng)之中。同時(shí)，西方對“十誡”的研究和關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規(guī)則和其他教會(huì)法的引述。
其代表就是集文學(xué)家、政治家與哲學(xué)家于一身的重要人物西塞羅，他的政治哲學(xué)論、演說詞、修辭著作等對羅曼文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生了重大影響，而且他還將自然地法理論融入共和政體中，提出了最早的人人自由平等的法理思想，認(rèn)為所有人都要服從法律，他提出的分權(quán)論與制衡論被近代歐洲的資產(chǎn)階級啟蒙思想家視為珍貴的遺產(chǎn)。然后就是英國著名的大法官、政治家與作家———托馬斯·莫爾，他所創(chuàng)作的《烏托邦》可以說是歐洲空想社會(huì)主義的首創(chuàng)文獻(xiàn)。托馬斯認(rèn)為如果人類想要構(gòu)建一個(gè)和諧的公共秩序，就必須創(chuàng)建一個(gè)以公有制為基礎(chǔ)的社會(huì)，使得所有公眾事件都以民主的方式加以解決的理想社會(huì)。從法律視角看，《烏托邦》滲透著強(qiáng)烈的民主精神，同時(shí)，《烏托邦》還被文學(xué)領(lǐng)域視為名著。發(fā)展至歐洲的啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，一系列先進(jìn)的法國啟蒙思想家參與到這場運(yùn)動(dòng)中，其中孟德斯鳩的《論法精神》，被稱為獨(dú)特的資產(chǎn)階級的法學(xué)百科全書，在此書中孟德斯鳩提出了三權(quán)分立的法學(xué)理論。緊接著更為激進(jìn)的啟蒙思想家的代表人物盧梭，其創(chuàng)作的《懺悔錄》及《愛彌兒》等，彰顯出了解放個(gè)性、熱愛自然、激越感情等文學(xué)思想，同樣出自于盧梭之手的著作《民權(quán)論》等，其法律思想幾乎超越了同時(shí)代的所有啟蒙思想家，對法國、歐洲甚至對全世界的法律思想都產(chǎn)生了重大影響，例如，美國頒布的《獨(dú)立宣言》以及法國頒布的《人權(quán)宣言》等都打上了盧梭的法學(xué)思想烙印。
二、正義性法律精神在西方文學(xué)中的體現(xiàn)
法律的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)正義，法律的內(nèi)在精神也是為了彰顯正義，然而并不是一切法律都能夠體現(xiàn)正義，甚至與此完全相反，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的部分法律不但無法凸顯正義，反而與正義背道而馳。但是，文學(xué)作為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的一面鏡子，能夠?qū)⑦@些現(xiàn)象以文學(xué)的方式真實(shí)且到位地表述出來。以《安提戈涅》這部文學(xué)作品為例，故事中的克瑞翁身為一方的執(zhí)政者，其自身就是法律的代表，他頒布了禁止安葬呂涅刻斯的法令，雖然此條法律的初衷是為了維護(hù)城邦的安全與和平，體現(xiàn)對人民統(tǒng)治的公正性，但是遭受到了人民的質(zhì)疑以及安提戈涅的不滿與反抗，究其原因我們不難發(fā)現(xiàn)，從正義原本的價(jià)值體系去分析，這條法令違背了基本的人性需求，換句話講就是對人性的踐踏和不尊重，無法滿足人們對理想社會(huì)狀態(tài)的期冀，顯然也是與正義相背離的。再如《威尼斯商人》這部作品，故事中的夏洛克明明持有契約本，應(yīng)該受到法律的支持，判決結(jié)果卻與之截然相反，同樣從正義原本的價(jià)值體系去分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)這份契約在正常的、理性的、文明的人類社會(huì)中是不會(huì)執(zhí)行的，雖然契約從各方面來看都合法有效，但對其執(zhí)行的結(jié)果是安東尼奧必死無疑，從人性角度去看是既無人性又失公平的做法，很明顯是與法律的正義精神相背離的。通過文學(xué)作品的展示，大家可以看到現(xiàn)實(shí)中的法律并不是完美無瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人們更加理性地去認(rèn)識(shí)、去思考、去理解法律。透過以上兩部著作的法律精神研究，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)人們站到法律角度去探討作品所彰顯的法律精神的過程中，思維通常會(huì)陷入邏輯化與機(jī)械化的模式之中，從而更多地關(guān)注法律條文而忽視隱藏于法律之后的本質(zhì)精神，致使出現(xiàn)對法律過于淺層化的認(rèn)識(shí)。
三、合法性法律精神在西方文學(xué)中的體現(xiàn)
1.法律診所與法律賦能的有機(jī)結(jié)合：法律賦能診所
2.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條產(chǎn)品責(zé)任法律適用的法律思考
3.法律實(shí)務(wù)法律顧問在企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范中的作用
4.以法律視角審視法律邏輯在法律應(yīng)用中的作用
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6.淺析《法律學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》對正義的探索
7.“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思
8.試論法律繼承與法律移植在法律演進(jìn)中的作用
9.法律解釋：服從法律還是創(chuàng)造法律
10.以案說法：法律原則與法律規(guī)則沖突時(shí)的法律適用
11.論法律的融合、地區(qū)法律的趨同與法律全球化
12.從“法律”\“習(xí)慣”和“法理”看法律解釋與法律推理
13.法律原生態(tài)的殺手：道德泛法律化和法律泛道德化
14.探究衛(wèi)生法律法規(guī)課程對醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)的促進(jìn)作用
15.從法律英語的文體特征看法律英語中的修辭翻譯
16.“法律解釋”與“法律詮釋”之術(shù)語辨析
17.法律教育中法律思維的養(yǎng)成
18.淺談民商事法律談判對于法律人的要求
19.淺析制定“民商法律總綱”完善民商法律體系
20.中職法律教育與中職生法律素質(zhì)的提高途徑研究
21.加強(qiáng)農(nóng)民工法律援助工作完善法律援助制度
22.淺析實(shí)名火車票的法律性質(zhì)及遺失車票的法律后果
23.本科法學(xué)教育中法律思維與法律職業(yè)技能的培養(yǎng)方法探微
24.俄語法律詞典在俄語法律術(shù)語研究中的作用
25.微信群規(guī)約的法律屬性及法律責(zé)任
26.診所法律教育的目標(biāo)定位與法律人的職業(yè)倫理培養(yǎng)
27.論法律診所教育在應(yīng)用型法律人才培養(yǎng)中的作用
28.探討高校法律教育對培養(yǎng)學(xué)生法律意識(shí)的影響
29.如何正確處理法律文書的格式要素與法律邏輯要素之研究
關(guān)鍵詞：登記錯(cuò)誤；行政行為；民事侵權(quán)責(zé)任；國家賠償責(zé)任
一、引言
不動(dòng)產(chǎn)登記，是指將土地及其定著物之所有權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機(jī)關(guān)掌管的專門簿冊上。[1]不動(dòng)產(chǎn)登記制度，是我國物權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎(chǔ)，起著維護(hù)交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動(dòng)產(chǎn)登記制度作為加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動(dòng)產(chǎn)，其權(quán)屬登記，是房地產(chǎn)法學(xué)領(lǐng)域的重要課題。房屋權(quán)屬登記是房屋他項(xiàng)權(quán)利產(chǎn)生和變動(dòng)的前提，關(guān)系到公民切身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。特別是登記錯(cuò)誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強(qiáng)對房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的法律救濟(jì)提升到保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的高度?，F(xiàn)行物權(quán)法和城市房屋權(quán)屬登記管理辦法規(guī)定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟(jì)途徑，作為保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補(bǔ)償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。
二、房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的法律分析
房屋權(quán)屬登記，是國家加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)管理，維護(hù)交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，顯而易見必須首先明晰房屋權(quán)屬登記的性質(zhì)。厘清房屋權(quán)屬登記的法律關(guān)系，確定相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，那么希冀相關(guān)主體承擔(dān)登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任才有可能。鑒于房屋權(quán)屬登記是公權(quán)力介入私權(quán)利的產(chǎn)物，故學(xué)界一直有房屋權(quán)屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，所以有必要明確房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)。
（一）房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)
就房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)而言，大體有三種學(xué)說。第一，公法行為說。該說認(rèn)為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實(shí)施的行政行為?！盵2]不動(dòng)產(chǎn)登記是一種行政行為，理由之一，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是一項(xiàng)必須由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)行使的公權(quán)力行為；理由之二，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強(qiáng)制性。登記并非源于當(dāng)事人的自愿委托而是來源于國家行政權(quán)，申請人必須依法向登記機(jī)關(guān)申請登記，否則其不動(dòng)產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利便得不到法律的有效保護(hù)；理由之三，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)與宣告，是根據(jù)客觀事實(shí)和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴(yán)格按照法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范進(jìn)行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。[4]第三，私法行為說。該說認(rèn)為登記行為中，真正由當(dāng)事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項(xiàng)權(quán)利去考察。登記效力之發(fā)生脫離申請人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質(zhì)上是一種事實(shí)行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利。登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)登記錯(cuò)誤之賠償責(zé)任。[5]
上述觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權(quán)屬登記行為，應(yīng)當(dāng)是一種行政行為，具體地說，是行政確認(rèn)。所謂行政確認(rèn)，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據(jù)我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條之規(guī)定：本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。同時(shí)，我國物權(quán)法也規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和登記機(jī)構(gòu)的行政性質(zhì)。由此可見，房屋權(quán)屬登記，是房屋登記主管部門依照相關(guān)權(quán)利主體的申請，運(yùn)用職權(quán)對相對人的權(quán)利狀態(tài)的一種確認(rèn)，是典型的行政確認(rèn)行為，體現(xiàn)了是國家運(yùn)用公權(quán)力對市民社會(huì)的干預(yù)和管理，以保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的交易穩(wěn)定。從中可以看出房屋權(quán)屬登記行為是行政機(jī)關(guān)基于行政職責(zé)而作出的具有行政法效果的強(qiáng)制性的單方服務(wù)行為。所以說，把房屋權(quán)屬登記行為認(rèn)定為行政行為更為妥當(dāng)一些。
（二）房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的原因
不動(dòng)產(chǎn)登記作為物權(quán)的公示方法，其物權(quán)權(quán)利具有正確性推定的效力，即不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利作為正確權(quán)利只是法律為穩(wěn)定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動(dòng)產(chǎn)登記會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤是指在不動(dòng)產(chǎn)登記中，登記簿記載的物權(quán)與實(shí)際權(quán)利不相符合的事實(shí)狀態(tài)，主要包括錯(cuò)誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權(quán)屬登記亦同。在房屋權(quán)屬登記過程中，登記機(jī)構(gòu)會(huì)對當(dāng)事人提供的申請材料進(jìn)行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行格式要求方面的審查，而不對材料的真實(shí)性進(jìn)行辨別；二為實(shí)質(zhì)審查，即不僅要審查當(dāng)事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實(shí)性進(jìn)行鑒別?，F(xiàn)行物權(quán)法在第十二條對登記機(jī)構(gòu)的審查形式作出了規(guī)定，指出登記機(jī)構(gòu)應(yīng)對當(dāng)事人提供的材料時(shí)候符合要求進(jìn)行審查，必要時(shí)候可以實(shí)地查看?？梢钥闯霎?dāng)前我國登記機(jī)構(gòu)的審查形式為形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實(shí)質(zhì)審查優(yōu)劣基礎(chǔ)上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯(cuò)誤的發(fā)生。由于當(dāng)事人的原因或者登記機(jī)構(gòu)的原因，都可能發(fā)生登記錯(cuò)誤的情況。
物權(quán)法第二十一條對登記錯(cuò)誤發(fā)生的原因進(jìn)行了概括，當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成錯(cuò)誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯(cuò)誤發(fā)生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯(cuò)誤登記；第二，就是因登記機(jī)構(gòu)工作人員疏忽等過失造成錯(cuò)誤登記；第三，就是登記申請人與登記機(jī)構(gòu)工作人員惡意串通造成錯(cuò)誤登記。不管是因?yàn)楫?dāng)事人的原因還是因?yàn)榈怯洐C(jī)構(gòu)的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會(huì)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任承擔(dān)的問題。因當(dāng)事人原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)適用民事訴訟程序；因登記機(jī)構(gòu)原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，應(yīng)啟動(dòng)行政訴訟程序；因二者共同原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，非連帶責(zé)任或按份責(zé)任，此時(shí)也應(yīng)適用行政訴訟程序，只是登記機(jī)構(gòu)先行賠償之后可以向造成錯(cuò)誤的申請人進(jìn)行追償。
三、房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任
因當(dāng)事人原因、登記機(jī)構(gòu)原因或者共同的原因造成房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤，使得登記權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人不一致，這不僅使實(shí)際權(quán)利人喪失房屋所有權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)靜態(tài)的交易安全和動(dòng)態(tài)的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財(cái)產(chǎn)等權(quán)益的損害。賠償制度不僅能及時(shí)補(bǔ)償受害人的損失，也可以警醒相關(guān)主體減少登記錯(cuò)誤的發(fā)生，不失為房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的有效的法律救濟(jì)途徑。仔細(xì)分析房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)和房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤發(fā)生的原因，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)因房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任主要有如下責(zé)任形態(tài)：
（一）民事侵權(quán)責(zé)任
前已所述，我國登記機(jī)構(gòu)在進(jìn)行房屋權(quán)屬登記時(shí)采取形式審查加實(shí)質(zhì)審查的模式，盡管登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行了必要的審查義務(wù)，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會(huì)發(fā)生登記錯(cuò)誤的情形。由于國家賠償法實(shí)行違法賠償?shù)脑瓌t，只有在行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為違反法律法規(guī)，給他人造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任。在登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行必要義務(wù)，沒有違反法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯(cuò)誤，登記機(jī)構(gòu)自然就不承擔(dān)賠償義務(wù)?？墒鞘芎θ说臋?quán)益又必須得到救濟(jì)。根據(jù)民法通則第一百零六條之規(guī)定，公民由于過錯(cuò)侵害他人財(cái)產(chǎn)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯(cuò)誤，實(shí)質(zhì)上是通過登記錯(cuò)誤的方式侵害了他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以把該行為視為一種民事侵權(quán)行為，據(jù)此要求申請人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。
一般而言，追究錯(cuò)誤登記申請人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實(shí)施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯(cuò)。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應(yīng)當(dāng)知道該行為會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會(huì)侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)而為之，不承擔(dān)賠償責(zé)任。比如抵押權(quán)人拿著被抵押人提供的文書去登記機(jī)構(gòu)辦理登記，結(jié)果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權(quán)人并不知情，那么該抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，登記申請人的錯(cuò)誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯(cuò)誤登記造成了他人的財(cái)產(chǎn)損失，如果并沒有產(chǎn)生損害后果，那么申請人也不承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，錯(cuò)誤登記行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，即實(shí)際權(quán)利人的損失是由于申請人的錯(cuò)誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯(cuò)誤登記侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，適用民事訴訟程序便可達(dá)到對受害人的救濟(jì)。
（二）國家賠償責(zé)任
登記機(jī)構(gòu)的工作人員怠于履行必要的審查義務(wù)，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯(cuò)誤并致他人損害的，屬于侵權(quán)行為，登記機(jī)構(gòu)要負(fù)賠償責(zé)任。我國物權(quán)法第二十一條第二款也明確規(guī)定因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對于該賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任還是國家賠償責(zé)任，立法沒有明晰，學(xué)界也有不同的看法。諸如李明發(fā)教授便認(rèn)為我國目前不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)雖為行政機(jī)構(gòu),但不動(dòng)產(chǎn)登記行為本質(zhì)上是民事行為,而非行政行為。因不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任,而非國家賠償責(zé)任。因不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤要求賠償而啟動(dòng)的訴訟程序應(yīng)是民事訴訟,而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認(rèn)為，因登記官吏的不當(dāng)行為(錯(cuò)誤地登記或涂銷登記)而使有關(guān)權(quán)利人遭受損失的,受害人可以提起行政訴訟,要求予以國家賠償。登記官吏對當(dāng)事人的登記申請進(jìn)行審查,登記乃屬行使國家公權(quán)力的行為,此種公權(quán)力的賦予和行使是為了對不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系的形成、變更、消滅進(jìn)行干預(yù),旨在明晰不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利狀況,避免犧牲真正權(quán)利人的利益,故而登記應(yīng)符合這一目標(biāo)。假使登記因登記官吏的錯(cuò)誤而未真正明晰不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀況,使權(quán)利人遭受損失的,有權(quán)提出行政訴訟,獲得國家賠償。[9]
盡管房屋權(quán)屬登記，調(diào)整的是市民社會(huì)平等民事主體之間財(cái)產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)，登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任，彌補(bǔ)的是公民受損的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但并不能據(jù)此就認(rèn)為房屋權(quán)屬登記即為民事行為，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任即為民事賠償責(zé)任。我國物權(quán)法已經(jīng)明確區(qū)分了因登記申請人的原因和因登記機(jī)構(gòu)的原因造成的登記錯(cuò)誤所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，前者是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，所以是民事侵權(quán)賠償責(zé)任，后者是因登記機(jī)構(gòu)違法實(shí)施行政行為而產(chǎn)生賠償責(zé)任，是典型的行政侵權(quán)賠償責(zé)任。前也已經(jīng)論及，房屋權(quán)屬登記行為是一種行政確認(rèn)，所以因登記機(jī)構(gòu)的不當(dāng)行為而使權(quán)利人遭受損失的，屬于國家賠償責(zé)任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項(xiàng)明確規(guī)定只對受害人的直接損失進(jìn)行賠償，據(jù)此便有學(xué)者認(rèn)為把登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任不利于充分保護(hù)受害人的權(quán)益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機(jī)構(gòu)的賠償問題。[10]其實(shí)保護(hù)受害人的權(quán)益，不能扭曲現(xiàn)有的法律框架。在現(xiàn)有的法律制度下，把登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任，是符合現(xiàn)行法律制度邏輯的，因不法行政行為導(dǎo)致公民財(cái)產(chǎn)損害產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。至于賠償直接損失無法充分保護(hù)受害人的利益，國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些。
（三）二者競合的處理
當(dāng)?shù)怯浬暾埲撕偷怯洐C(jī)構(gòu)工作人員惡意串通造成登記錯(cuò)誤，共同造成他人損失而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，該如何處理？學(xué)界一直有不同的看法。第一種觀點(diǎn)：連帶責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受害人提出賠償請求時(shí)，由登記機(jī)構(gòu)與登記當(dāng)事人共同向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，登記機(jī)構(gòu)與登記當(dāng)事人按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)：按份責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為法院根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)自由裁量權(quán)確定登記機(jī)構(gòu)、登記當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失，這是目前司法實(shí)踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號(hào)規(guī)定：“在確定賠償?shù)臄?shù)額中，應(yīng)當(dāng)考慮行政行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時(shí)，應(yīng)充分考慮登記機(jī)構(gòu)在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。如果不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴(yán)而導(dǎo)致登記錯(cuò)誤，則承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。第三種觀點(diǎn)：補(bǔ)充賠償責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受害人優(yōu)先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。即受害人原則上應(yīng)先對民事侵權(quán)人提起民事訴訟方式來尋求救濟(jì)，當(dāng)該程序不能滿足當(dāng)事人的救濟(jì)要求時(shí)或賠償不能得到履行時(shí)，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]
以上觀點(diǎn)都存有一定的合理性，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)個(gè)中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任，因登記機(jī)構(gòu)原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，這是兩種性質(zhì)迥異的責(zé)任，把它們放在一起說成連帶責(zé)任或者按份責(zé)任都是有悖于連帶責(zé)任和按份責(zé)任的原理的。所以說，第一種觀點(diǎn)都第二種觀點(diǎn)都忽視了這兩種責(zé)任的性質(zhì)差異，缺乏相應(yīng)理論的支撐，在實(shí)踐中是行不通的。第三種觀點(diǎn)盡管主張民事優(yōu)先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟(jì)，但是與現(xiàn)行法律制度不相容。我國物權(quán)法第二十一條第二款明確規(guī)定登記機(jī)構(gòu)應(yīng)履行先行賠償?shù)牧x務(wù)，登記機(jī)構(gòu)賠償以后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。由此可以看出我國法律規(guī)定的是行政賠償優(yōu)先制度。因登記申請人和登記機(jī)構(gòu)共同的原因造成登記錯(cuò)誤致他人損害的，由登記機(jī)關(guān)先行賠付，而后再向造成登記錯(cuò)誤的人追償。即當(dāng)民事侵權(quán)責(zé)任和國家賠償責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)通過國家賠償責(zé)任來實(shí)現(xiàn)對受害人的救濟(jì)，此時(shí)當(dāng)然啟動(dòng)行政訴訟程序。過后，登記機(jī)構(gòu)向造成登記錯(cuò)誤的人進(jìn)行追償，則是后話。
四、結(jié)語
由于我國現(xiàn)行國家賠償法實(shí)行違法賠償?shù)臍w責(zé)原則，[12]即只有在行政機(jī)構(gòu)實(shí)施行政行為時(shí)違反相關(guān)法律法規(guī)，給他人造成損害的，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。因此在登記機(jī)構(gòu)履行了必要的審查義務(wù)后，在沒有違反相關(guān)法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯(cuò)誤，此時(shí)登記機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是畢竟登記錯(cuò)誤給他人造成了損害，物權(quán)法也明確了受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的救濟(jì)。為了保證物權(quán)法和國家賠償法的協(xié)調(diào)，此時(shí)我們就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用體系解釋的法學(xué)解釋方法，在民法通則、物權(quán)法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑。從物權(quán)法第二十一條第一款之規(guī)定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。民法通則第一百零六條第二款之規(guī)定也要求公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益視為一種民事侵權(quán)行為提供了理論支撐和法條依據(jù)，所以說，在登記機(jī)關(guān)沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯(cuò)誤登記給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，以此來救濟(jì)受害人受損的法益。由于登記機(jī)構(gòu)沒有履行必要的審查義務(wù)造成登記錯(cuò)誤，顯然是沒有履行法定職責(zé)所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。當(dāng)由于登記申請人和登記機(jī)構(gòu)惡意串通造成登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任并存，考慮到兩種責(zé)任性質(zhì)的差異，所以這并不是連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。物權(quán)法在第二十一條第二款規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)先行賠付的義務(wù)，而后可以向造成錯(cuò)誤登記的人進(jìn)行追償。所以把此種責(zé)任視為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些，有利于受害人及時(shí)得到救濟(jì)。
參考資料：
[1]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199頁。
[2]崔建遠(yuǎn)：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第238頁。
正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的，而不是虛幻或想象的。所謂現(xiàn)實(shí)的不法侵害，是指不法侵害是客觀存在的，這包括侵害的客觀性和不法的客觀性。侵害的客觀性是指對行為對象而言，該行為實(shí)際上確實(shí)對國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利造成實(shí)際的損害或者損害的危險(xiǎn)。一個(gè)行為如果雖然在外觀上具有侵害的特征，但實(shí)際上無害甚或有益，則該行為不具備危害的現(xiàn)實(shí)性，如醫(yī)生截去患者的患肢，對醉酒的人加以管束等，因此行為人誤將客觀上有益的行為或者不具有侵害性的行為當(dāng)做侵害行為的，其“防衛(wèi)”行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件——不法侵害的存在，故不成立正當(dāng)防衛(wèi)，理論上稱為“假想防衛(wèi)”。
二、假想防衛(wèi)的具體類型
（一）據(jù)假想防衛(wèi)的前提條件來分
1.無侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛(wèi)人對事實(shí)的有無，存在認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進(jìn)來，見狀誤認(rèn)為江要?dú)⒘?，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，有社會(huì)危害性。但其主觀方面存在正當(dāng)防衛(wèi)的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛(wèi)。
2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即外表上似乎正在進(jìn)行不法侵害，但實(shí)際上是行使正當(dāng)防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而假想防衛(wèi)人誤認(rèn)為是正在進(jìn)行的不法侵害，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。
3.無正在進(jìn)行的不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上雖有不法分割的現(xiàn)象，但尚未構(gòu)成直接威脅，而假防衛(wèi)人誤認(rèn)為不法分割正在進(jìn)行，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。
（二）據(jù)假想防衛(wèi)表現(xiàn)形式的要點(diǎn)來分
據(jù)此，可分為:1.因?qū)π袨樾再|(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而實(shí)施不法侵害行為的假想防衛(wèi)，包括把對方的正當(dāng)活動(dòng)誤認(rèn)為是不法侵害行為而對其實(shí)行假想防衛(wèi)、把法律所提倡的合法行為誤認(rèn)為是不法侵害行為而對對方實(shí)行假想防衛(wèi)、把執(zhí)行職務(wù)的行為誤認(rèn)為是不法侵害而對對方實(shí)行假想防衛(wèi)三種情況。 2.把無實(shí)害的預(yù)備行為誤認(rèn)為是有害的不法行為，對對方實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認(rèn)為不法侵害存在，對對方實(shí)施假想防衛(wèi)。4.對象錯(cuò)誤的假想防衛(wèi)：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛(wèi)人對不法侵害人發(fā)生了認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，弄錯(cuò)了對象，而對無辜的第三者實(shí)行“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，即通常所說的防衛(wèi)第三者。
劉明祥教授認(rèn)為所謂“實(shí)際上并不存在不法行為”排除了在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，由被防衛(wèi)者對國家﹑社會(huì)及公民個(gè)人合法權(quán)益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認(rèn)為是在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的事實(shí)錯(cuò)誤。從而阻卻了在正當(dāng)防衛(wèi)過程中假想防衛(wèi)的成立。筆者認(rèn)為劉的理解有些過窄，在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，完全有可能因?yàn)樾袨槿苏`認(rèn)為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護(hù)合理的利益而實(shí)施“防衛(wèi)”行為。當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)生活中，對象錯(cuò)誤的假想防衛(wèi)極其少見。
（三）據(jù)行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)行防衛(wèi)來分
除了狹義的典型假想防衛(wèi)外，還有不法侵害尚未到來或已經(jīng)過去，但行為人誤認(rèn)為正在進(jìn)行，因而實(shí)行“防衛(wèi)”的“防衛(wèi)時(shí)間錯(cuò)誤”。據(jù)此分為事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)及事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即在不法侵害尚處于預(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅，并未達(dá)到現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，不法侵害人是否真的實(shí)施某種侵害還無法判斷，而假想防衛(wèi)人誤以為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實(shí)施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即不法侵害確已實(shí)施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為其尚未結(jié)束，不法侵害仍在進(jìn)行之中而采取的防衛(wèi)行為。實(shí)踐中一般有不法侵害行為確已自動(dòng)中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經(jīng)實(shí)施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生三種情況。
（四）雙方互為的假想防衛(wèi)
即客觀上雙方都不存在正當(dāng)防衛(wèi)前提條件，但主觀上都誤認(rèn)為具備，因而發(fā)生沖突，有的甚至釀成嚴(yán)重流血事件。互為假想防衛(wèi)具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責(zé)任，就不能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。此外，由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同，發(fā)展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時(shí)著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認(rèn)為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時(shí)自衛(wèi)，一待對方動(dòng)手，便會(huì)措手不及，因而同時(shí)著手實(shí)施各自所認(rèn)為的“正當(dāng)防衛(wèi)”。2.異時(shí)著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認(rèn)為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動(dòng)手，他方后動(dòng)手，先動(dòng)手一方屬于假想防衛(wèi)，后動(dòng)手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件的，則應(yīng)以正當(dāng)防衛(wèi)來對待。在我國有的學(xué)者認(rèn)為：不能以動(dòng)手先后來確定誰是假想防衛(wèi)誰是正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)橄葎?dòng)手者并不一定就是不法侵害的實(shí)行者，而實(shí)際上雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實(shí)行不法侵害，并都是出于防衛(wèi)意圖進(jìn)行的反擊，因此都完全符合假想防衛(wèi)的特征，應(yīng)以假想防衛(wèi)論處。筆者認(rèn)為承認(rèn)前者的行為是假想防衛(wèi)，而且其又先動(dòng)手，則事實(shí)上其行為已經(jīng)構(gòu)成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實(shí)施的反擊，已具有防衛(wèi)意圖，就具備了正當(dāng)防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件，后動(dòng)手的一方應(yīng)該成立正當(dāng)防衛(wèi)。
三、假想防衛(wèi)的刑事責(zé)任
刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為假想防衛(wèi)在構(gòu)成犯罪的情況下應(yīng)按故意犯罪處理；二是認(rèn)為假想防衛(wèi)不具有主觀犯罪故意，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；三是認(rèn)為假想防衛(wèi)既可構(gòu)成故意犯罪，也可構(gòu)成過失犯罪，也可不負(fù)刑事責(zé)任；四是認(rèn)為假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負(fù)刑事責(zé)任。筆者較同意第四種觀點(diǎn)，即假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回?fù)刑事責(zé)任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防衛(wèi)不構(gòu)成故意犯罪
假想防衛(wèi)不應(yīng)以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果為前提條件的，而明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會(huì)的性質(zhì)為重要內(nèi)容的。如果不知道自己的行為是危害社會(huì)的行為，當(dāng)然也就不可能明知此行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，從而也就不可能構(gòu)成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實(shí)施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實(shí)的主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會(huì)有益的正當(dāng)防衛(wèi)行為，即主觀上不具備犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成過失犯罪
假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實(shí)行不法侵害的人造成了損害，有時(shí)甚至是導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤造成有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實(shí)存在，采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以避免錯(cuò)誤及危害結(jié)果的發(fā)生。由于行為人應(yīng)當(dāng)注意而沒有注意，因而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生，行為人自應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛(wèi)案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時(shí)，行為人才承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。
（三）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成意外事件
抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押
抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)
法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：
1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國家稅收等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財(cái)產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財(cái)產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對稅收人員和會(huì)計(jì)人員的財(cái)產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國家工作人員的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏鲜鲋黧w關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會(huì)計(jì)人員在很大程度上掌握著另一方的財(cái)產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財(cái)產(chǎn)的極大風(fēng)險(xiǎn)與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。
法定抵押權(quán)的目的在于對特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會(huì)有抵押物的現(xiàn)存價(jià)值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會(huì)導(dǎo)致特定債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價(jià)值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。
二、房地合并抵押絕對化會(huì)造成嚴(yán)重的后果
1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式
關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個(gè)物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。我國臺(tái)灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實(shí)上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時(shí)，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當(dāng)事人沒有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國臺(tái)灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時(shí)，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺(tái)灣相同，堅(jiān)持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅(jiān)持土地公有制，而房屋卻一直是私有財(cái)產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動(dòng)搖的前提下，堅(jiān)持房屋與土地的分離，對于實(shí)現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。但是，事實(shí)上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時(shí)，就需要像臺(tái)灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因?yàn)樵谝话闱闆r下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時(shí)，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個(gè)原因：
1）、當(dāng)時(shí)立法者乃至整個(gè)學(xué)界對法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實(shí)施的時(shí)候，我國的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計(jì)對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實(shí)行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。
3）、當(dāng)時(shí)土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實(shí)提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實(shí)，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅(jiān)持房地合并抵押的做法就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。
1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時(shí)間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個(gè)要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實(shí)際上又是重復(fù)的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個(gè)抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)?，F(xiàn)實(shí)中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時(shí)，其價(jià)值的計(jì)算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價(jià)值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，后順位的抵押權(quán)人會(huì)提高對債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人沒有支付重復(fù)抵押的代價(jià)，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。
3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動(dòng)中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價(jià)緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來擔(dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價(jià)值越高，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價(jià)相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價(jià)值越低，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，主債務(wù)人的代價(jià)相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價(jià)值是和債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)人的代價(jià)成正比的。在債務(wù)人的代價(jià)未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價(jià)值，減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，對債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆
上文已經(jīng)提到，我國關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會(huì)出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對抵押物實(shí)行拍賣，以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時(shí)變賣抵押物以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會(huì)發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會(huì)發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？
四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對抵押權(quán)性質(zhì)的誤解
抵押權(quán)是一種價(jià)值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價(jià)值。即使我們承認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價(jià)值優(yōu)先受償。抵押物價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和抵押物的價(jià)值絕對不是一回事，不能因?yàn)榈盅何锏膬r(jià)值的變現(xiàn)需要同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價(jià)值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因?yàn)槎咴O(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時(shí)，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關(guān)規(guī)定。
五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因?yàn)榉课荼仨毥⒃谝欢ǖ耐恋刂?，必須有一定的土地?quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時(shí)候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。
2、我國房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個(gè)單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時(shí)的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個(gè)規(guī)范總要有一個(gè)規(guī)范群，立法者不會(huì)無緣無故的組成一個(gè)規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個(gè)非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問題，而是什么情況下，哪些財(cái)產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}。《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時(shí)抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時(shí)抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個(gè)誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。
2）、房屋土地的同時(shí)抵押是不是《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定，大可懷疑?！稉?dān)保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強(qiáng)制性的，而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機(jī)制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時(shí)拍賣，也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴(kuò)張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
參考文獻(xiàn)資料：
1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年
