時間：2023-04-06 18:47:20
序論：在您撰寫證券投資基金法時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
關鍵詞：證券投資；老鼠倉
中圖分類號：F830.59 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）09-0-01
公募基金中常見的違法操作一般是老鼠倉（Rat Trading）。
老鼠倉是指莊家在用公有資金在拉升股價之前，先用自己個人（機構負責人，操盤手及其親屬，關系戶）的資金在低位建倉，待用公有資金拉升到高位后個人倉位率先賣出獲利。
一、老鼠倉的大致分類
1. 在公募基金中，用自己掌握的資金先推動股價，后面有私人賬戶持續(xù)跟進。
2. 07年杭蕭鋼構（杭蕭鋼構（600477）：07年第一老鼠倉這種，自己坐莊，然后告訴親近的人跟自己一塊關注。
3. 關聯(lián)交易類型。
二、出現(xiàn)老鼠倉的原因
1. 中國的犯罪成本較低
相比于美國，中國的法律太輕了，同等情況，美國是中國刑法的十倍。
新的基金法規(guī)定：違法者除沒收違法所得，并處于三倍到十倍的罰款，不過和歐美國家相比還是略輕。
2. 基金從業(yè)人員特別是基金經理沒有自己的投資渠道，基金公司獎罰不明確
這幾年，大家可以看到大量的公募基金的明星經理跳槽去了私募。相對于公募來說，私募基金飛速發(fā)展，給公募基金造成了很大的沖擊。很多公募基金被譽為私募基金的黃埔軍校，聰明的人，先通過公眾的錢練好了手，然后跳槽去私募基金的現(xiàn)象很多。
其實，中國的基金行業(yè)和美國相比，正好相反，是倒著長的，
在美國，舉例來說，我給自己的財富打理完了，我周圍的朋友覺得我不錯，把錢給我打理，這就是私募。當我打理完大客戶的錢，這時候才有資格去替小老百姓，去替公募基金打理。
而在中國，由于我們天然對私有感到害怕，對私募的資金有偏見，國家一上來就發(fā)展公募基金，拿小客戶的錢來練手，再加上公募基金對相關人員的激勵不是那么好。壞一點的基金經理，就在背后做老鼠倉，而好一點的基金經理，則用腳投票，直接去了私募基金。
三、新《證券投資基金法》關于規(guī)避老鼠倉的措施
1. 從法律層面將老鼠倉定義為犯罪行為。
2. 加大基金從業(yè)人員投資的透明度。
3. 基金的從業(yè)人員，管理人員，親屬買賣股票要公開，要申報，并且所屬的基金公司要有一套登記管理制度，且報道證監(jiān)會，證監(jiān)會會掌握相關賬戶情況，有異動就會被發(fā)現(xiàn)。
4. 公募基金管理層員工持股計劃，股權激勵，鼓勵優(yōu)秀的經理留下來。開了私募管理基金可以管理公募的通道，這樣有優(yōu)秀的團隊替小老百姓理財。
四、新《證券投資基金法》——私募中的非法集資現(xiàn)象
私募就是圈子里的資金歸集，在人數(shù)有限、互相知根知底的情況下，錢運作的效率很高。我們國家說要發(fā)展場外市場其實就是指的就是私募，而歷史上私募的出現(xiàn)比公募早得多。
在私募領域，天津一直被投資者譽為“私募天堂”。然而2012年，天津有多家私募公司因資金斷裂被清退，甚至被定性為非法集資，據說受害者有一萬多人。這些被清退的違規(guī)私募大多是進行非法集資的騙子基金和傳銷基金：
這些“私募公司”在各大城市進行宣傳，用非常有誘惑力的返利政策忽悠投資者來進行非法集資。（這些返利高到什么程度？投資三個月，月息是百分之八——他們非常聰明，告訴投資者的是月息，而銀行的年息是百分之五，有些投資者一聽，潛意識里覺得百分之八還挺靠譜，然后再一計算，又覺得收益很好，所以就越過了風險的概念進行了投資）。
更有甚者，有些私募公司會給投資者介紹業(yè)務提成。這種業(yè)務提成甚至高出投資者的投資收入，收益率達到22%（最高的達到33%）。這就相當于傳銷，會吸引你向周圍的親戚傳播，蔓延速度相當快。
其實，上述例子中所謂的“私募公司”根本不是私募。私募是指向合格的投資人募集資金、管理人和投資人之間完全靠合同約定，且不可以用任何公開宣傳方式募集資金的形式。
作為投資人，我們如果熟悉《證券投資基金法》中的一些規(guī)定，就能輕易避開非法集資的陷阱：
第一，參與私募的必須是合格投資人。
合格投資人由證監(jiān)會界定：最低認購100萬，而且不允許帶拖斗（不能拿親戚朋友的錢）。這樣界定，就是告訴你你得拿你全部錢的一部分來投資，雞蛋不能放在一個籃子里，更不能拿別人的雞蛋放在籃子里。（在美國，對投資人的要求是必須有500萬美元以上的證券資產、或者年收入20萬美元、或者夫妻倆加起來30萬美元。而中國因為沒有很好的財產登記制度，很難界定家庭的財產，所以金融界對合格投資者的界定是最低認購100萬。）
所以但凡不考慮你是不是合格投資人就鼓動你投資的、低于100萬以下的私募，基本上都是騙人的。
第二，私募絕對不可以公開宣傳。
新基金法明文規(guī)定：不可以通過報刊，電臺，互聯(lián)網等公眾傳播媒體或者講座，報告會，分析會等方式向不特定對象宣傳。
第三，投資人與管理人之間必須定合同，各方面的義務和責任必須規(guī)定清楚。
細則請查詢最新的基金法。要留心看合同要件和法律規(guī)定的是不是一樣，很多假冒的私募合同做的很漂亮，但是一比對明顯就是假的。
第四，新基金法規(guī)定私募人數(shù)不能超過200人。
關鍵詞：證券投資基金；投資理念；價值投資
證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資制度。通過發(fā)行基金證券，集中投資者的資金，交由基金托管人托管，由基金管理人管理，以資產組合方式進行證券投資活動的基金。在全球基金業(yè)風云變幻的今天，基金業(yè)弄潮于證券、產業(yè)、風險市場變革發(fā)展的大潮中，行業(yè)機構勵精圖治群雄逐鹿，基金業(yè)走到了國內產業(yè)和金融業(yè)開放的最前沿，投資基金業(yè)倍受全球矚目。證券投資基金從20世紀70年代開始在全球范圍內迅速發(fā)展。我國已加入wto，參與國際市場競爭已為大勢所趨，這為投資基金發(fā)展提供了條件，創(chuàng)造了機遇。大力發(fā)展投資基金已成為完善資本市場、推進我國社會主義市場經濟進程的必然選擇。
一、證券投資基金對解決資本市場現(xiàn)存問題的重要作用
基金是適應市場發(fā)展和社會財富增長對專業(yè)化理財服務需求的產物，反映了社會經濟發(fā)展的必然趨勢。目前來講，雖然基金總量和單個規(guī)模均偏小，但其對資本市場的影響己初步顯現(xiàn)出來。在促進資源配置效率、促進上市公司完善治理結構、培育成熟市場理念、增強證券市場與貨幣市場之間的溝通、改善宏觀經濟政策和金融政策的傳導機制等方面，都起到了重要的作用，而且這些作用和影響愈見凸現(xiàn)。
1．加快儲蓄向投資轉化，擴大資本市場總量。國債市場經過最近幾年的大規(guī)模發(fā)展，已接近臨界線。而股票市場仍處于資金貧乏、擴容過快、行市低迷狀態(tài)，這主要是由于股市風險太大，上市公司整體素質差，這在一定程度上損害了市場信心和投資者利益。投資基金這種新工具，風險較股票低，收益又較債券高，由專家理財，選擇適當?shù)耐顿Y組合，對穩(wěn)健投資者的吸引力尤其大。
2．對股票市場的作用。(1)通過組建各類投資基金，或直接購買國家股、法人股，或讓國家股、法人股以“證券充當型”方式參與各類投資基金的發(fā)起，通過基金上市流通，在一定程度上可解決國家股、法人股流通難的問題。(2)股市的成熟，一個主要因素是機構投資者成為股市的中堅力量。大量培植基金公司，可增加股市的機構持股比例，同時又能解放大批個人持股者，使他們能安心從事本職工作，大大節(jié)約了證券投資的社會成本。(3)證券投資基金由專家管理，操作更富理性，大部分基金的投資傾向于中長期，避免了個人投資者入市不連續(xù)的缺陷，有利于證券市場向縱深發(fā)展。同時可以引導和促使市場形成理性的投資觀念，從而緩解個人投資者大量驟然進出市場所造成的市場波動。(4)由于公司股權高度分散，決策的制定權被管理者所掌握，企業(yè)事實上被經營者所控制，導致公司治理問題的產生。證券投資基金因其理性的操作，對所投資入股的企業(yè)要求較高，一般會選擇業(yè)績優(yōu)良的股票構建投資組合，同時會積極參與公司治理并發(fā)揮積極的監(jiān)督作用，這樣就可對這些公司形成較強外部約束。為了獲得證券投資基金的青睞，上市公司必然要加強管理，提高經濟效益。這會使證券市場形成真正的優(yōu)勝劣汰機制，提高整個證券市場的質量。
3．對債券市場的作用。(1)當前我國對外借款已達相當規(guī)模，而進一步吸引直接投資又受到國內投資軟硬環(huán)境的制約，因此利用證券市場和投資基金已成為吸引外資的新選擇。中外合作證券投資基金可以使外國投資者以間接方式進入我國證券市場，一方面可以促進我國證券市場國際化，另一方面又能減少我國債務負擔，并可增加國內資金供給。(2)國債投資基金可以參與國債的承購包銷和競爭招標，還可為其它金融機構融通資金，調動其國債發(fā)行承銷與招標的積極性，增強其競爭能力，從而達到提高發(fā)行效率的要求。另外國債投資基金將個人手中的國債集中起來進行交易，提高國債流動性，使得降低國債發(fā)行成本的操作空間更為寬余。
總之，證券投資基金迅速發(fā)展，對資本市場產生的影響也日益明顯，正在成為資本市場充滿勃勃生機的新興力量。
二、目前我國證券投資基金存在的主要問題
證券投資基金對解決資本市場現(xiàn)存問題能起重要作用，但由于我國基金業(yè)的起步較晚，還有許多問題沒有得到解決。被經濟學家喻為“籠中虎”的巨額居民儲蓄存款，對基金產品產生了極大的推力?！盎鹁畤姟睉B(tài)勢之下，也同樣暴露出跑馬圈地、投資嚴重重疊、銷售環(huán)節(jié)不規(guī)范等問題，非理性的繁榮背后，潛伏的是大量隱患。
1．基金性質模糊不清。首先，大部分基金組織形態(tài)模糊不清。其次，許多名義上為封閉式基金，但在發(fā)起設立時卻未明確規(guī)定存續(xù)期。其中有的基金甚至任意擴大額度，其所謂的封閉式其實只對普通投資者封閉，而對基金管理者卻不封閉。再次，有的基金存在不同程度的債券化傾向。不少基金發(fā)行人對基金的收益做了不同程度的承諾，這與基金不承諾某一固定的最低收益回報，其收益完全取決于基金經營的收益水平的基本要求不相符合。
2．基金組織結構和運作不規(guī)范。一方面，基金關系人概念不清，管理人與信托人之間不能嚴格分離。另一方面發(fā)起人構成不規(guī)范，其所持有的股本比例偏小。按照國際慣例，基金的發(fā)起設立必須有兩個或兩個以上獨立的法人，而且一般應由有影響的大財團或資深基金管理公司作為基金發(fā)起人。我國現(xiàn)已成立的基金中，相當部分是由某家機構獨立發(fā)起，甚至有政府參與其中，這都違反了基金的基本運作原則。
3．投資基金總體規(guī)模和單只基金的規(guī)模都普遍過小，不利于市場穩(wěn)定。投資基金規(guī)模嚴重偏小，使投資基金無法進行有效的投資組合，分散投資風險能力降低。同時，規(guī)模偏小，也使得投資基金無法在證券市場上抑制過分投機，起到市場“穩(wěn)定器”的作用，與其作為機構投資者的身份不相稱。相反，相當一部分基金反而成了市場發(fā)展的一種不穩(wěn)定因素。此外，現(xiàn)行許多基金規(guī)模過小還給以后實行規(guī)范化改造增加了很大難度。
4．投資基金投資方向偏離，投資工具單調，投資結構失衡，投資組合不科學，影響了基金功能的發(fā)揮。從現(xiàn)有證券投資基金的實際投資對象來看，幾乎都是多元化投資。很多基金投向實業(yè)、房地產等的比例偏大，對證券市場的投資比例偏小。證券投資基金投資方向偏離，一方面造成基金資產的流動性差，收益差，分散風險的能力差；另一方面使得證券投資基金穩(wěn)定證券市場的功能弱化。
5．基金經理通常關注同樣的市場信息，采用相似的經濟模型、信息處理技術、組合及對沖策略，在投資行為上具有較高程度的同質性。這導致證券投資基金的投資行為中存在著“羊群行為”，這在我國股市表現(xiàn)尤其明顯。當許多基金在同一時間買賣相同的股票時，會導致單個股票的價格大幅波動，破壞市場的穩(wěn)定運行。
三、發(fā)展證券投資基金的建議
我國發(fā)展投資基金要以維護整個證券市場的穩(wěn)定發(fā)展為前提，要借鑒西方國家發(fā)展基金的成功經驗，結合我國資本市場的實際情況，在發(fā)展過程中逐步與國際慣例接軌。
1．規(guī)范改造現(xiàn)有投資基金的規(guī)模和投資，適時適量推出新的證券投資基金?；鹨?guī)模過小，難以發(fā)揮市場“穩(wěn)定器”的作用。只有集中了大量的資金，才能產生規(guī)模效應。另外，投資基金只有擁有了足夠多的資產才能有效地分散風險和進行投資組合，從而達到降低投資風險和提高投資收益的目的?？山梃b國際市場上這些成功經驗，改變我國投資基金形式單一，投資工具和投資手段單調的現(xiàn)狀，推動我國證券投資基金品種的多元化。
2．積極引導海外中國基金，逐步建立中外合作基金。第一只中國概念基金始于1989年成立的“新鴻基中華基金”，隨著新興市場中國概念的興起，以中國b股、h股和非上市公司為投資對象的中國基金數(shù)量大增。但由于我同b股、h股市場相對狹小，可供國外投資基金選擇的品種與數(shù)量相當有限。我國應采取相應措施鼓勵海外中國基金投資于b股、h股，也應發(fā)展中外合作基金，引進國外基金管理經驗，實現(xiàn)我國證券市場國際化。
3．加快推進投資基金管理體系的建設，健全對基金的監(jiān)管體系。首先，建立健全宏觀監(jiān)管體系，改變多頭管理、各自為政的管理局面。其次，建立證券投資基金業(yè)的自律性機構，以加強內部協(xié)調和業(yè)務管理。再次，在基金內部建立微觀監(jiān)管體系，加強基金管理體系中信托人對基金業(yè)運作的監(jiān)管功能，提高基金受益人大會的權威，明確規(guī)定并在實踐上強化受益人大會對基金的監(jiān)督作用。
4．完善相應法律法規(guī)，加強監(jiān)督管理。盡快完善基金監(jiān)管法規(guī)，將基金市場運作納入法制化軌道；明確基金主管機關行使審批和監(jiān)督職能；貫徹基金管理人和托管人相互獨立的原則，加強托管人對基金資產運作的監(jiān)督；規(guī)定基金信息披露，出版相應的專業(yè)報刊，保護投資者利益。把經營基金的管理公司置于嚴格的管理和社會公眾監(jiān)督之下，對侵害投資者利益的行為進行有效的法律制裁。
5．把握尺度，保障基金業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。在發(fā)展證券投資基金時，勢必形成基金、證券和銀行共同爭奪資金的局面。資金流向基金市場，雖然可以減輕銀行的存款利息負擔，但也有可能弱化中央銀行通過商業(yè)銀行進行宏觀調控經濟的能力。而且，鼓勵企業(yè)從向商業(yè)銀行間接融資轉為向資本市場直接融資，需要一個循序漸進的過程。因此，既要積極發(fā)展證券投資基金，又要防止盲目冒進，從而使我國的證券投資基金走向穩(wěn)定健康發(fā)展的道路。
一、香港單位信托簡介
1.單位信托的概念與信托契約（trustdeed）
在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。根據香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unittrust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產而產生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統(tǒng)稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規(guī)范中，單位信托被規(guī)定為“安排”、“計劃”，但從有關定義關鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質上，它是根據信托契約集合他人資金而進行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進行投資。投資者因認購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應的權力。
單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當于公司的組織章程。《守則》對信托契約沒有硬性規(guī)定，它一般是由單位信托發(fā)起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規(guī)定的約束，并且由基金單位持有人授權及要求受托人和管理公司履行信托契約規(guī)定職責的協(xié)議。信托契約的內容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱，成立目標，以及為達到成立目標而采取的投資政策；（2）信托受托人。受托人根據基金單位持有人的信托授權，代表基金單位持有人的權益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產；（3）信托管理公司。管理公司根據基金單位持有人的授權及信托契約的規(guī)定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4）投資及借進款項的限制；（5）資產的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易；（7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發(fā)行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。
2.單位信托的法律主體
單位信托的法律主體有三個，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。
第一，基金單位的持有人?！妒貏t》沒有對基金單位的持有人明文加以規(guī)定。一般認為基金單位的持有人即通過認購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認購基金單位時授權受托人及管理人信托其財產，與受托人及管理人之間形成了信托法律關系，持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認購基金單位時即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對單位信托的權益，所以他又是單位信托財產的最終實益擁有人（beneficiaryowner），即受益人。
第二，受托人，即根據信托契約中基金單位持有人授權及契約的約定，托管基金單位持有人財產，代表基金單位持有人權益，并監(jiān)督管理公司履行其信托契約之義務與責任的機構。受托人須為香港證監(jiān)會接納的下列機構，（1）根據《銀行條例》第十六條而獲發(fā)牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據《受托人條例》第viii部注冊的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業(yè)務的機構或信托公司。根據《守則》第四章規(guī)定，受托人只負責持有單位信托的資產；以自己的名義將現(xiàn)金及可注冊資產注冊；確保基金單位在出售、發(fā)行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規(guī)定；以及在年報內向基金單位持有人作出有關管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規(guī)定的報告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產的管理權。
第三，管理公司，即公司主要任務為基金管理，公司發(fā)行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產重大比例，并在任何時候須維持資產凈值的專業(yè)投資管理公司。管理公司具體類型需根據公司在香港執(zhí)行的業(yè)務而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規(guī)定注冊為投資顧問的公司，但如果其在香港擔任分銷職能或進行證券交易，則必須同時根據《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責任主要是根據基金單位持有人的利益及信托契約的規(guī)定對單位信托的投資進行管理。
3.單位信托的法律性質
由上所述，單位信托的基本法律性質是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權力轉移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權及要求代其管理并處分財產的法律行為。它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人（beneficiaryowner）及法律擁有人（legalowner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權。
單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士，每個基金單位持有人根據具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關系，使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現(xiàn)在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務報告的約定。其次，因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格，即實益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據對英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務，受益人一般不得干涉受托人對信托財產的管理及運作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠流長，有關判例、成文法關于信托的裁決和規(guī)定可全面保護受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據香港《公司條例》注冊的公司，不受《公司條例》的保護，但它仍是一個組織，并可獨立上市。
與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對象是社會公眾人士，為保護社會公眾利益，香港有關法律規(guī)范規(guī)定了（1）信托財產管理權與受托人的分離；（2）投資項目的限制，如禁止單位信托取得可使其承擔無限責任的資產或加入可使其承擔無限責任的經濟組織，禁止投資房地產，限制賣空，禁止提供空頭期權等等，但這并不影響其為信托的本質。
二、中國內地證券投資基金的法律地位及相關法律關系
第一，證券投資基金的定義與獨立性。《管理辦法》第二條規(guī)定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風險共擔的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票，債券等金融工具投資?！边@一定義雖然在某些技術術語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認證券投資基金法律地位的關鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。
另外，《管理辦法》還規(guī)定，證券投資基金財產應獨立于基金托管人和基金管理人的資產；證券投資基金應有獨立的帳戶；證券投資基金應具有持有人大會；證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任等。據此法律規(guī)定證券投資基金有獨立性。
第二，證券投資基金契約及托管協(xié)議?！豆芾磙k法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義。根據中國證監(jiān)會的《證券投資基金契約的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《基金契約摘要》”）的內容，證券投資基金契約是由發(fā)起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認的，規(guī)定發(fā)起人、托管人、管理人及持有人權利及義務關系的協(xié)議。除當事人權利義務關系外，其內容還有證券投資基金的目的、依據、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發(fā)行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責及權利與義務不單獨由契約約定，而且也由法律規(guī)定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規(guī)定管理人、托管人及持有人除應履行或享有法定職責或權利外，還須履行或享有“基金契約規(guī)定的其它職責”或“基金契約規(guī)定的其它權利”。由于法律規(guī)定優(yōu)于合同約定，因此，基金契約并不單獨構成證券投資基金所涉及法律關系的基礎。在香港，《守則》是由香港證監(jiān)會公布的指導性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規(guī)范。二是，《基金契約摘要》單獨規(guī)定發(fā)起人的權利與義務，并把發(fā)起人單獨引出作為基金契約的當事人及簽署人。而在香港單位信托中，發(fā)起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認購基金單位而享有并承擔與一般基金單位持有人相同的權利與義務；它因被授權及被委托為管理人而享有并承擔信托契約規(guī)定的管理人的權利與義務。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據基金單位持有人的授權及委托管理及運用基金。
《管理辦法》第十九條第七款還規(guī)定，托管人應履行托管協(xié)議規(guī)定的其它職責。根據《證券投資基金托管協(xié)議的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《托管協(xié)議摘要》”）的內容，托管協(xié)議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協(xié)議，它在形式上應是對證券投資基金契約有關托管規(guī)定的細化。而《守則》中并沒有托管契約的規(guī)定，有關受托人的權利義務關系由信托契約約定。同時還應注意的問題是，根據《托管協(xié)議摘要》對當事人的規(guī)定，托管協(xié)議應記載當事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經營范圍、組織形式、存續(xù)期限等。這一規(guī)定明顯把自然人排除在外。由于自然人構成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產的權利從何而來就不明確。
第三，證券投資基金的法律主體?！豆芾磙k法》規(guī)定了證券投資基金的四個當事人，即持有人，托管人，管理人，及發(fā)起人。
（1）持有人。綜合《管理辦法》有關條文的規(guī)定，所為持有人即通過認購證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產所有權，收益分配權及其他相關權利，承擔相應義務的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產所有權及收益分配權，而不是信托法意義上的實益擁有權。
（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托，履行《管理辦法》及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定的職責，保管經批準設立的證券投資基金資產，執(zhí)行管理人投資指令，監(jiān)督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經證監(jiān)會批準，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據誰的授權而托管或管理證券投資基金資產，而《管理辦法》第十五條規(guī)定，經批準設立的證券投資基金應委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據中國內地一般的法學理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財產，也沒有自己的組織機構和場所，所以它也不能成為法人，第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任，與合伙人在這一情況下需承擔無限責任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規(guī)定不同，但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產所有人，所以，有關委托應是由持有人在承認接受基金契約時授權予托管人與管理人的。
從托管人與管理人的關系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監(jiān)督管理人，并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據《托管協(xié)議摘要》托管人與管理人均有權力監(jiān)督對方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規(guī)定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認為需要更換管理人，或管理人有充分理由認為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應退任，所以二者之間的關系是制約平衡的關系。但《守則》規(guī)定受托人有權代表基金單位持有人監(jiān)督管理人，這一監(jiān)督權是單向的。
（3）發(fā)起人，顧名思義即為發(fā)起設立證券投資基金的人?！豆芾磙k法》第七條規(guī)定，證券投資基金主要發(fā)起人須為“按照國家有關規(guī)定設立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司。”在中國內地實踐中與香港不同的是，在中國內地，發(fā)起人常常組建獨立于發(fā)起人的管理公司。因此，發(fā)起人的權利義務及法律地位具有獨特性，這一點反映到立法上，即是對發(fā)起人單獨的法律規(guī)定。
三、證券投資基金的法律性質
根據上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結論：
第一，證券投資基金的法律實質不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關系。其次，從中國內地現(xiàn)有法律規(guī)范看，中國內地除人民銀行對信托金融機構有關于信托的規(guī)定外，并無其他信托法律規(guī)范，所以除非在信托金融機構作為委托人一種情況下，方可產生信托法律關系，其他情況均無產生信托關系的法律依據?！豆芾磙k法》規(guī)定托管人須是商業(yè)銀行，根據《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行不得從事信托投資業(yè)務”的明文規(guī)定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區(qū)別，是信托財產必須轉到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財產不需轉到受托人名下來。根據《管理辦法》的規(guī)定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產所有權。因中國內地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產所有權，也不會產生信托法律關系上的法律擁有和實益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監(jiān)督的關系上看，托管人并不是單獨代表持有人利益而監(jiān)督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設立過程中，資金所有人是根據法律及基金契約規(guī)定，將其對資金的占有權授予托管人，將其對資金的經營管理權授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關系。這一點體現(xiàn)在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關于托管人及管理人需“接受委托”的規(guī)定。
第二，證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認其與托管人及管理人之間的委托關系，以使其把對自有資金的占有權委托給托管人，并把對資金的經營管理權委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經營，因此《管理辦法》通過明文法律規(guī)定使其具有獨立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關系中當事人的權利與義務，還約定了與公司章程相似的諸如基金設立目的、依據、原則；基金的成立；基金的目標、范圍、限制；持有人大會；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認受基金契約約束，就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。
第三，證券投資基金具有較強的法律規(guī)范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強的法律規(guī)范性外，由于證券投資基金的法律本質是委托，并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對其作了許多明示的法律規(guī)定。首先它體現(xiàn)在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責，以有持有人主要權利與義務明文規(guī)定上；其次，這也體現(xiàn)在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協(xié)議摘要》作為當事人制定基金契約的指導。
第四，證券投資基金具有鮮明的中國內地特色和創(chuàng)造性。首先它是證券投資基金在中國內地實踐的結果，例如《管理辦法》對發(fā)起人的規(guī)定，以及對托管人及管理人相互監(jiān)督制約關系的規(guī)定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關法律規(guī)范，例如某些技術法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據中國內地大陸法系的一貫特點，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關系基礎上，以法定方式確認證券投資基金具有獨立性。
總之，根據《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購買證券投資基金單位，而把其對資金的保管權委托給托管人行使，把其對資金的經營管理權委托給管理人行使，并且保留自己對資金的所有權及根據持有的基金單位獲得收益的法律行為。
「參考文獻
〔1〕d.j.hayton：“thelawoftrust”，sweetmaxwell，1993.
關鍵詞：證券投資基金制度 法律缺陷 完善
一、證券投資基金概念及分類
根據我國法律規(guī)定，所謂證券投資基金就是一種利益共享、風險共擔的集合投資制度，它通過發(fā)行基金證券，集中投資者的資金，交由基金托管人托管，由基金管理人管理，主要投資于股票、債券等金融工具的投資。投資基金的基本功能就是匯集眾多投資者的資金，交由專門的投資機構管理，由證券分析專家和投資專家具體操作運用，根據設定的投資目標，將資金分散投資于特定的資產組合，投資收益歸原投資者所有?；饐挝坏某钟姓邔鹣碛匈Y產所有權、收益分配權、剩余財產處置權和其他相關權利，并承擔相應義務。
投資基金種類比較繁多，按照不同的標準可以分為不同的類型。如按照投資對象的不同，分為股票基金、債券基金、貨幣一市場基金等按照投資計劃可否變更分為固定型基金、融通型基金和半固定型基金按照投資區(qū)域可分為國內基金、國際基金、全球基金、離岸基金以及國家基金等。
二、我國證券投資基金法律制度的理性反思
自2003 年 10 月 28 日頒布了《證券投資基金法》，我國的證券投資基金制度步入正軌。十多年來，我國證券投資基金制度取得了巨大的進步，對于改善我國證券市場投資者結構、促進我國金融結構調整、引導證券市場理性投資文化、繁榮資本市場以及完善我國社會化養(yǎng)老保險制度等方面起到了重要的作用。但與國外許多國家的投資基金制度的發(fā)達程度相比，我國現(xiàn)行的證券投資基金法律制度還存在如下幾個方面的缺陷：
（一）基金份額持有人大會的法律地位不明確
我國《基金法》在契約型基金中創(chuàng)立了作為投資者保護神的基金份額持有人大會制度，無疑是我國證券市場立法史上空前的一大進步，但該制度仍然存在很大缺陷，基金份額持有人大會的法律地位不明確，立法條文并沒有明確其像股東大會那樣具有最高決策的法律地位。如《基金法》規(guī)定，代表基金份額10%以上的持有人有權自行召集持有人大會和自行提案審議，之所以規(guī)定 50%的高比例，其善良愿望是防止少數(shù)人濫用基金持有人大會進而隨意干預基金運作的情況發(fā)生\"\"，但實踐中這種高要求使得基金持有人大會缺乏操作性和法律措施保障，實施上往往會落空。造成基金持有人大會虛置產生這一現(xiàn)象的主要原因：一是基金問題持有人“理性冷漠”缺乏參加基金管理的熱情；二是經濟學上所謂“搭便車”行為；三是在于我國《基金法》沒有明確規(guī)定召開年度基金持有人大會。由于基金持有人大會是不定期的，因而往往被基金持有人忽略?？梢?，現(xiàn)行的制度設計會使持有人大會的地位虛置。
（二） 基金管理公司的獨立董事制度不完善
保護基金持有人利益是我國基金管理公司獨立董事制度的重要功能之一，而獨立董事制度的結構是決定其功能的核心要素。加強我國基金管理公司獨立董事制度建設是完善基金管理公司治理，維護基金持有人利益并促進基金業(yè)健康發(fā)展的關鍵。根據 2004 年《證券投資基金管理公司管理辦法》規(guī)定，基金管理公司都建立了獨立董事制度，獨立董事人數(shù)不得少于 3 人，且不得少于董事會人數(shù)的 1/3，這對于加強基金公司的管理起到了一定作用。但是基金公司的獨立董事完全由基金公司的股東提名，因此所聘請的獨立董事只對基金管理公司的股東負責，而并不對基金持有人負責，他們并不承擔維護基金持有人利益的職責。當基金管理公司和基金持有人的利益出現(xiàn)矛盾時，獨立董事必然維護基金管理公司利益。即基金管理公司獨立董事只能完善基金管理公司的內部治理，不能起到監(jiān)督基金管理人按照基金持有人利益最大化的原則運作的功能。
（三）基金托管人法律地位缺乏獨立性
我國現(xiàn)行法規(guī)中規(guī)定基金托管人有監(jiān)督基金管理人的投資運作之職責，但這種監(jiān)督卻難以實現(xiàn)。原因如下：第一，基金的發(fā)起人一般就是基金管理人，他有權決定基金托管人的選聘，并且經中國證監(jiān)會和中國人民銀行批準后，還有權撤換基金托管人，即基金管理人決定著基金托管人的選擇；第二，由于基金托管人是按基金資產凈值 0.25%的費率逐日計提托管費的，托管銀行可從基金中提取巨額托管費，日趨激烈的市場競爭導致銀行為獲得基金托管費收入基本上唯基金管理人的意志是從，對于基金管理者提供的各種公告和報表只是提供形式上的審查，根本沒有實質性的監(jiān)督和控制。
三、我國證券投資基金法律制度完善的對策分析
為促進我國基金業(yè)和證券市場的繁榮、發(fā)展，筆者建議我國《證券投資基金法》應從以下幾個方面進行法律制度上的完善：
（一）明確基金份額持有人大會的法律地位
筆者認為，基金份額持有人大會應和公司股東大會一樣，是基金份額持有人的意思自治機關，其決議事項勿經證監(jiān)會批準即可發(fā)生法律效力。同時，立法上還應相應地完善有效實現(xiàn)實體權利的相關程序設計。完善化的程序設計，才能使基金份額持有人諸權利，包括基金收益分配請求權、剩余財產分配請求權、基金擴募份額申購優(yōu)先權、基金份額贖回權、轉讓權以及參與投資基金的決策、監(jiān)督和管理的權利等名至實歸。
（二）設立基金份額持有人大會的常設機構
由于我國目前尚不存在公司型基金，因此，可以通過基金份額持有人大會投票選舉出能夠代表自己利益的常設機構來行使基金份額持有人大會的權力，以便在組織制度上充分保護基金持有人特別是中小投資者的合法權益?；鸱蓊~持有人大會常設機構最主要的職責就是在基金持有人大會閉會期間行使日常監(jiān)督權。有學者認為，基金份額持有人大會常設機構主要職責應該有以下幾個方面：第一，根據代表基金份額百分之十以上的基金持有人的提議，及時召集持有人大會；第二，代表基金份額持有人選擇基金管理人；第三，取代基金管理人，和基金托管人簽署有關的基金契約；第四，對基金管理人對基金財產的運作和基金托管人管理進行監(jiān)督；第五，可聘請會計師事務所對該基金賬戶進行審計和聘請律師事務所對基金管理人和基金托管人的行為發(fā)表法律意見；第六，可以建議基金份額持有人大會更換基金管理人或基金托管人。
（三）完善基金管理公司獨立董事制度
前美國 SEC 主席列維特曾精辟指出，“可以用一個詞來概括基金的管理結構，這就是責任性（accountability），而如果沒有獨立董事，責任性只不過一紙空文”。由于基金管理公司的獨立董事只對基金管理公司負責，并不代表基金持有人的利益，因此，在我國尚沒有公司型基金的情況下，必須對現(xiàn)行的獨立董事制度進行變革。有學者認為，可將我國基金管理公司的獨立董事分成兩種類型：一種類型的董事對基金管理公司負責，即人們常說的“獨立董事”；另一種類型的董事對基金持有人負責，稱為“基金董事”?！盎鸲隆背蔀榛鸸芾砉竟蓶|董事、獨立董事之外的第三種制衡力量，可以直接通過基金管理公司董事會提議更換不稱職的高級管理人員或基金經理，從而形成對基金管理公司的高級管理人員強有力的約束。從國外獨立董事的發(fā)展經驗來看，“基金董事”人數(shù)不能少，一般應占董事的一半左右。
（四）加強基金托管人的監(jiān)督職責
我國有關法律法規(guī)應在加強對基金管理人的法律約束的同時，明確基金托管人所擁有的實質性的審查和干預權限，并且在有關法律中還應當規(guī)定，任何試圖通過在信托契約中訂立豁免條款的方式部分地解除基金托管人的監(jiān)督職責，都是無效的?；鹜泄苋说谋O(jiān)督職責分合法性監(jiān)督和效率性監(jiān)督:（1）在合法性監(jiān)督方面，托管人負責檢查管理人的行為是否符合信托契約條款，評估監(jiān)管人的財務報告是否符合能夠保證持有人的利益。當管理人對信托契約條款進行修改時，由托管人負責考慮全體持有人的利益是否受到損害的問題，并由托管人代表持有人作出決定。若管理人準備修改信托契約條款，不需要去對付眾多的持有人，而僅同富有經驗的托管人打交道就夠了。（2）在效率性監(jiān)督方面，基于資產保全和監(jiān)督運作的需要，由基金托管人扮演內部管理審計的角色是必要的。一方面，內部審計的日?；梢约皶r發(fā)現(xiàn)基金管理人運作中的不足和失誤，及時提供改進意見;另一方面，作為內部強化管理的一個舉措，內部審計可以及時對托管人自身存在的不當帳務處理進行改正。
參考文獻：
1、邵挺杰主編:證券法[M].法律出版社1999年版
2、賀紹奇著:證券投資基金的法律透視[M].人民法院出版社2000年版。
一、穩(wěn)定市場不再是基金的首要職能，投資者保護將成重中之重。
二、信息披露規(guī)定明確，基金運作透明和規(guī)范要求迅速提升。
三、基金持有人話語權提升，基金經理市場壓力增大。
四、管理人與托管人聯(lián)袂受托，基金托管人職責加重。
五、各方權責系于基金合同，基金合同重要性日益凸顯。
六、受托理財通道隱現(xiàn)，具體規(guī)定尚難浮出水面。
七、信托制基金浮出水面，公司制基金留有余地。
八、私募基金“摸著石頭過河”，路徑依賴仍將繼續(xù)。
九、基金份額上市交易指日可待，交易規(guī)則由交易所另行制定。
十、基金短期融資懸疑重重，政策選擇即將分曉。
受托理財通道隱現(xiàn)具體規(guī)定尚難浮出水面
券商受托理財已成定局后，基金公司能否同樣受托理財，爭議不斷。原《證券投資基金法》起草工作組組長王連洲認為，現(xiàn)在越來越多的機構和個人存在個性化的理財需求，基金管理公司作為專業(yè)化的理財機構，在資產委托管理業(yè)務方面具有優(yōu)勢。直到目前，王連洲先生都堅稱，與其讓券商受托理財，還不如讓基金受托理財。但相反的觀點認為，基金已經聚合了巨額資金，如果再賦予其受托理財?shù)臋嘞蓿瑥亩蛊湟晕⒘康淖再Y本，來運作過于龐大的資金，恐怕風險過高。爭議目前仍在持續(xù)。
從立法慣例考察，為避免立法流產，立法極可能采取擱置的辦法，規(guī)定“基金管理人接受特定機構委托，進行證券投資的具體管理辦法，由國務院另行規(guī)定”。這就為基金管理公司日后受托理財提供了政策空間。不排除在《證券投資基金法》出臺后的一段時間里，基金管理公司受托理財?shù)木唧w辦法就接著出臺。
信托制基金浮出水面公司制基金留有余地
1997年《暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，中國內地現(xiàn)有基金都是契約型?；鸬脑O立和運作，全賴于一紙契約，但完備的契約事實上并不存在，對于權責規(guī)定的漏洞，還需要法理基礎予以填充。從國際通行立法例看，契約型基金多依據信托原理來規(guī)范，日本、韓國和中國臺灣更是直接稱為“證券投資信托”。
另外，中國內地目前雖無公司制基金，但由于公司制基金是國際上比較普遍的基金形式，而且其與信托制基金在治理結構方面多有差異，《證券投資基金法》還是會對其發(fā)展留下余地。因而，立法可能最終規(guī)定，“基金運作方式可以采用封閉式、開放式或者國務院（此處還可能是以”國務院證券監(jiān)督管理機構“替代）規(guī)定的其他方式?！?/p>
這種原則性的規(guī)定，既為資本市場發(fā)展和金融產品的創(chuàng)新留下了余地，對于基金管理公司而言，無疑也是長期利好?；鸸芾砉咀龃笞鰪姡瑢@得寶貴的政策空間。
私募基金“摸著石頭過河”路徑依賴仍將繼續(xù)
基金采取公募還是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少數(shù)特定對象募集，更能滿足客戶特殊的“量身度做”般的投資要求。而且，私募基金的投資更具隱蔽性，如果運作適當，投資收益率也會更高。正因為如此，目前中國內地私募基金已經達到上千億元規(guī)模。但同時，由于私募基金信息披露不完善和受政府監(jiān)管較少，因而也潛伏著巨大的市場風險。
最新的信息表明，權衡利弊之下，立法最終極可能對私募基金不作任何規(guī)定。但這是否意味著立法對私募基金持消極否定的態(tài)度？對此，王連洲的說法很具有代表性：“基金立法對私募基金不作規(guī)范，并不會影響私募基金的發(fā)展。雖然沒有法定的私募基金，但私募基金的存在如同事實婚姻的存在一樣，難以回避?！?/p>
中國內地基金私募的經驗和規(guī)則，尚處于累積過程之中，部分事項甚至還處于試錯階段。如果將一些尚不成熟的經驗和做法，固定在剛性的立法中，難免過于莽撞?；谶@一合理認知，立法者對私募基金采取了內斂的“綏靖政策”。私募基金“摸著石頭過河”的路徑依賴，仍將持續(xù)一段時間。
基金短期融資懸疑重重 政策選擇即將分曉
對于開放式基金能否進行短期融資，各方說法不一。主張不能融資的理由是，基金遭遇大額贖回，固然會使基金公司面臨資金困境，但這種由市場行為直接傳遞的市場信號，在市場化傾向亟待加強的今天，尤顯珍貴。如果允許基金公司向銀行借款，將掩蓋、至少會稀釋市場真實信號，致使風險累積。而且，即使能夠融資，是用基金名義還是基金管理人名義向銀行借款、借款由誰歸還等等，這些問題都難以解決。相反的觀點則認為，開放式基金的融資權不宜剝奪，這是基金管理人管理運作信托資產的一個措施，但借款的用途、期限和比例等方面要嚴格限制。
第二條、開放式基金活動及與該活動相關的自然人、法人和其他組織，應當遵守本辦法；本辦法未規(guī)定的，應當遵守《暫行辦法》及其他有關規(guī)定。
第三條、開放式基金可以按照本辦法，在規(guī)定的場所和開放時間內，由投資人向基金管理人申請申購基金單位；或者應基金投資人的要求，由基金管理人贖回投資人持有的基金單位。
第四條、開放式基金由基金管理人設立。
開放式基金的設立，必須經中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）審查批準。
第五條、申請設立開放式基金，除應當遵守《暫行辦法》第七條第（三）、（四）、（五）項的規(guī)定外，還應當具備下列條件：
（一）有明確、合法、合理的投資方向；
（二）有明確的基金組織形式和運作方式；
（三）基金托管人、基金管理人近一年內無重大違法、違規(guī)行為。
第六條、申請設立開放式基金，除應當按照《暫行辦法》第八條的規(guī)定報送材料外，基金管理人還應當向中國證監(jiān)會報送開放式基金實施方案及相關文件。
第七條、基金管理人有下列情形之一的，中國證監(jiān)會不受理其設立開放式基金的申請：
（一）因有重大違法、違規(guī)行為正在受到國家有關部門的調查；
（二）因公司高級管理層變動、與公司有關的訴訟、仲裁等重大事件，可能或已經對所管理的基金運作造成不良影響；
（三）中國證監(jiān)會認定的其他情形。
第八條、基金管理人應當自開放式基金設立申請獲得批準之日起6個月內進行設立募集；超過6個月尚未開始設立募集的，原申請內容如有實質性改變，應當向中國證監(jiān)會報告；原申請內容沒有實質性改變的，應當向中國證監(jiān)會備案。
第九條、開放式基金的設立募集期限不得超過3個月。設立募集期限自招募說明書公告之日起計算。
符合下列條件的，開放式基金方可成立：
（一）設立募集期限內，凈銷售額超過2億元；
（二）在設立募集期限內，最低認購戶數(shù)達到100人。
不符合上述條件的，該基金不得成立?；鸸芾砣藨敵袚技M用，已募集的資金并加計銀行活期存款利息，應當自募集期滿之日起30天內退還基金認購人。
第十條、開放式基金成立后的存續(xù)期間內，其有效持有人數(shù)量連續(xù)20個工作日達不到100人，或者連續(xù)20個工作日最低基金資產凈額低于5000萬元的，基金管理人應當及時向中國證監(jiān)會報告，說明出現(xiàn)上述情況的原因以及解決方案。
第十一條、開放式基金可以對單個帳戶持有開放式基金單位的比例設置限制，并應當在基金招募說明書中予以載明。
第十二條、開放式基金成立初期，可以在基金契約和招募說明書規(guī)定的期限內只接受申購，不辦理贖回，但該期限最長不得超過3個月。
第十三條、開放式基金可在基金契約及招募說明書中載明預期的基金規(guī)模，在達到預期的基金規(guī)模后，可不再接受申購申請。
第十四條、開放式基金的基金托管人除應當遵守《暫行辦法》第十九條的規(guī)定外，還應當履行下列職責：
（一）依法持有基金資產；
（二）采取適當、合理的措施，使開放式基金單位的認購、申購、贖回等事項符合基金契約等有關法律文件的規(guī)定；
（三）采取適當、合理的措施，使基金管理人用以計算開放式基金單位認購、申購、贖回和注銷價格的方法符合基金契約等法律文件的規(guī)定；
（四）采取適當、合理的措施，使基金投資和融資的條件符合基金契約等法律文件的規(guī)定；
（五）在定期報告內出具托管人意見，說明基金管理人在各重要方面的運作是否嚴格按照基金契約的規(guī)定進行；如果基金管理人有未執(zhí)行基金契約規(guī)定的行為，還應當說明基金托管人是否采取了適當?shù)拇胧?/p>
第十五條、開放式基金的基金管理人除應當遵守《暫行辦法》第二十六條的規(guī)定外，還應當履行下列職責：
（一）依據基金契約，決定基金收益分配方案；
（二）編制并公告季度報告、中期報告、年度報告等定期報告；
（三）辦理與基金有關的信息披露事宜；
（四）確保需要向基金投資人提供的各項文件或資料在規(guī)定時間內發(fā)出；并且保證投資人能夠按照基金契約規(guī)定的時間和方式，隨時查閱到與基金有關的公開資料，并得到有關資料的復印件。
第十六條、基金單位計價出現(xiàn)錯誤時，基金管理人應當立即公告、予以糾正，并采取合理的措施防止損失進一步擴大；計價錯誤偏差達到基金資產凈值0.5％時，基金管理人應當通報基金托管人并報中國證監(jiān)會備案。
因基金單位計價錯誤給投資人造成損失的，基金管理人應當承擔賠償責任；有關投資者獲得賠償?shù)姆椒☉斣诨鹌跫s中具體列明。
第十七條、開放式基金單位的認購、申購和贖回業(yè)務可以由基金管理人直接辦理，也可以由基金管理人委托其他機構代為辦理。
基金管理人委托其他機構代為辦理開放式基金單位認購、申購和贖回業(yè)務的，應當與有關機構簽訂委托協(xié)議。
第十八條、商業(yè)銀行以及經中國證監(jiān)會認定的其他機構可以接受基金管理人的委托，辦理開放式基金單位的認購、申購和贖回業(yè)務。
商業(yè)銀行開辦開放式基金單位的認購、申購和贖回業(yè)務，應當經中國證監(jiān)會和中國人民銀行審查批準。
第十九條、申請開辦開放式基金單位的認購、申購和贖回業(yè)務的機構，應當符合下列條件：
（一）設有專門管理開放式基金單位認購、申購和贖回業(yè)務的部門；
（二）有足夠的熟悉開放式基金業(yè)務的專業(yè)人員；
（三）有便利、有效的商業(yè)網絡；
（四）有安全、高效的辦理開放式基金單位認購、申購和贖回業(yè)務的技術設施；
（五）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。
第二十條、基金管理人或者其他機構及其經辦業(yè)務人員，在直接或者代為辦理開放式基金單位的認購、申購和贖回業(yè)務過程中，應當嚴格遵守法律、法規(guī)、以及本行業(yè)公認的道德標準和行為規(guī)范，不得誤導、欺騙投資人。
第二十一條、開放式基金單位的注冊登記業(yè)務可以由基金管理人辦理，也可以委托商業(yè)銀行或者中國證監(jiān)會認定的其他機構辦理。
商業(yè)銀行辦理開放式基金的注冊登記業(yè)務，應當經中國證監(jiān)會和中國人民銀行審查批準。
第二十二條、代辦注冊登記業(yè)務的機構，可以接受基金管理人的委托，開辦以下業(yè)務：
（一）建立并管理投資人基金單位帳戶；
（二）負責基金單位注冊登記；
（三）基金交易確認；
（四）發(fā)放紅利；
（五）建立并保管基金投資人名冊；
（六）基金契約或者注冊登記協(xié)議規(guī)定的其他職責。
第二十三條、基金管理人可以根據開放式基金運營的需要，按照中國人民銀行規(guī)定的條件，向商業(yè)銀行申請短期融資。
第二十四條、開放式基金每周至少有一天應為基金的開放日，辦理基金投資人申購、贖回、變更登記、基金之間轉換等業(yè)務申請。
基金開放日期及時間應在基金契約中規(guī)定。
第二十五條、開放式基金的基金管理人應當于每個開放日的第二天公告開放日基金單位資產凈值。
第二十六條、申購開放式基金單位的份額和贖回基金單位的金額，依據申購贖回日基金單位資產凈值加、減有關費用計算，具體計算方法應當在招募說明書中予以載明。
基金單位資產凈值，應當按照開放日閉市后基金資產凈值除以當日基金單位的余額數(shù)量計算。具體計算方法應當在基金契約和招募說明書中予以載明。
第二十七條、投資人申購基金單位時，必須全額交付申購款項?？铑~一經交付，申購申請即為有效；除有基金招募說明書載明的不接受投資人申購申請的情形發(fā)生外，基金管理人不得拒絕基金投資人的申購申請。
第二十八條、基金管理人應當于收到基金投資人申購、贖回申請之日起3個工作日內，對該交易的有效性進行確認。
除本辦法另有規(guī)定外，基金管理人應當自接受基金投資人有效贖回申請之日起7個工作日內，支付贖回款項。
第二十九條、除有下列情形外，基金管理人不得拒絕接受基金投資人的贖回申請：
（一）不可抗力；
（二）證券交易場所交易時間非正常停市，導致基金管理人無法計算當日基金資產凈值；
（三）其他在基金契約、基金招募說明書中已載明并獲批準的特殊情形。
發(fā)生上述情形之一的，基金管理人應當在當日立即向中國證監(jiān)會備案；已接受的贖回申請，基金管理人應當足額兌付；如暫時不能足額兌付，可按單個帳戶占申請總量的比例分配給贖回申請人，其余部分按基金契約及招募說明書載明的規(guī)定，在后續(xù)開放日予以兌付。
第三十條、開放式基金單個開放日，基金凈贖回申請超過基金總份額的10％時，為巨額贖回。巨額贖回申請發(fā)生時，基金管理人在當日接受贖回比例不低于基金總份額的10％的前提下，可以對其余贖回申請延期辦理。對于當日的贖回申請，應當按單個帳戶贖回申請量占贖回申請總量的比例，確定當日受理的贖回份額；未受理部分可延遲至下一個開放日辦理，并以該開放日當日的基金資產凈值為依據計算贖回金額，但投資者可在申請贖回時選擇將當日未獲受理部分予以撤消。
發(fā)生巨額贖回并延期支付時，基金管理人應當通過郵寄、傳真或者招募說明書規(guī)定的其他方式、在招募說明書規(guī)定的時間內通知基金投資人，說明有關處理方法，同時在指定媒體及其他相關媒體上公告；通知和公告的時間最長不得超過三個證券交易所交易日。
第三十一條、開放式基金連續(xù)發(fā)生巨額贖回，基金管理人可按基金契約及招募說明書載明的規(guī)定，暫停接受贖回申請；已經接受的贖回申請可以延緩支付贖回款項，但不得超過正常支付時間二十個工作日，并應當在指定媒體上進行公告。
第三十二條、發(fā)生基金契約或招募說明書中未予載明的事項，但基金管理人有正當理由認為需要暫停開放式基金申購、贖回申請的，應當報經中國證監(jiān)會批準；經批準后，基金管理人應當立即在指定媒體上刊登暫停公告；暫停期間，每兩周至少刊登提示性公告一次；暫停期間結束，基金重新開放時，基金管理人應當公告最新的基金單位資產凈值。
第三十三條、開放式基金可以收取申購費，但申購費率不得超過申購金額的5％，申購費用可以在基金申購時收取，也可以在贖回時從贖回金額中予以扣除。
開放式基金可以根據基金管理運作的實際需要，收取合理的贖回費，但贖回費率不得超過贖回金額的3％；贖回費收入在扣除基本手續(xù)費后，余額應當歸基金所有。
開放式基金可以選用可調整的申購、贖回費率。開放式基金收取費用的方式、條件以及費率標準應當在基金契約和招募說明書中予以載明。
第三十四條、基金的投資方向應當符合基金契約及招募說明書的規(guī)定；基金名稱顯示投資方向的，基金的非現(xiàn)金資產應當至少有80％屬于該基金名稱所顯示的投資內容。
第三十五條、開放式基金的收益分配，應當根據基金契約及招募說明書的規(guī)定進行。
第三十六條、開放式基金的廣告、宣傳推介應當經中國證監(jiān)會核準；其內容應當真實、完整、準確，不得有虛假、誤導性陳述和重大遺漏。
第三十七條、開放式基金的各相關機構應當依法保存基金業(yè)務活動的記錄、帳冊、報表和其他業(yè)務資料。
一、證券投資基金及其組織形態(tài)
二、學界關于我國證券投資基金法律關系本質的探討
三、我國投資基金法律關系的模式選擇關于證券投資基金的含義
我國學者有不同表述。有學者認為，證券投資基金是一種投資制度；有學者認為，證券投資基金是一種投資方式；還有一種觀點認為，證券投資基金是一種金融中介或一種投資公司。關于證券投資基金的含義，我國《證券投資基金法》并沒有給出一個明確的定義，只在第2條界定該法的適用范圍時，提到“通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動”。綜上所述，上述幾種觀點，從不同的角度揭示了證券投資基金的內涵與特點，說明了證券投資基金既是一種投資方式、一種投資制度，又是一種金融中介組織、一種投資公司或一個信托資金。根據基金的法律基礎和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金和契約型投資基金。
公司型投資基金是具有共同投資目標的投資者依據公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權利，履行義務，根據投資回報情況領取股息、紅利。有三個當事人：投資方、管理方和保管方。契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當事人構成的投資基金形態(tài)。也由三方當事人構成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時對所籌集的資金進行具體的投資運用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他業(yè)務和會計核算業(yè)務。（3）受益人（投資人）。是認購受益憑證的投資者。我國《證券投資基金法》第3條規(guī)定“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務，依照本法在基金合同中約定”?？梢姡覈C券投資基金采取的是契約型投資基金模式。如何看待我國證券投資基金法律關系的性質，學界的觀點集中在兩個方面：一個是委托說；一個是信托說。
（一）關于委托說主張委托說的學者認為，我國投資基金法律關系是一種委托關系，即投資者通過購買證券投資基金證券的方式，將自己的資金委托給基金托管人保管、委托給基金管理人管理，分別由管理人行使管理權、保管人行使保管權，自己保留基金的所有權及相關權益。在投資者與管理人、托管人之間形成的關系是委托關系。而我國《暫行辦法》規(guī)定：在證券投資基金設立過程中，基金資產所有人根據法律及基金契約的規(guī)定同時分別委托基金管理人和基金托管人，形成了三角關系：基金投資人將基金資產占有權授予托管人，將基金資產經營管理權授予基金管理人，基金托管人與管理人之間形成相互監(jiān)督關系。認為，基金投資人與基金托管人之間、基金投資人與基金管理人之間分別形成了委托授權法律關系。
（二）關于信托說我國多數(shù)學者持有這種觀點。信托是指財產所有權人（信托人）將其特定的財產（信托財產）所有權移轉給受托人（或受信托人），受托人必須按照設立信托的目的和為受益人的利益來管理該信托財產。根據1992年《國際海牙公約》的規(guī)定，信托應當具備三個特征：（1）信托財產構成一項獨立的資金，不屬于受托人的固有財產，即信托財產獨立于受托人的自由財產；（2）信托財產以受托人或代表受托人的第三人的名義持有，即受托人是信托財產名義上的所有人；（3）受托人服從信托條款以及法律所加于他的特別義務，享有并承擔管理、使用、處分信托財產的權限、義務及責任，即受托人依照信托條款的法律規(guī)定，對信托財產享有管理權和處分權，并承擔忠實和善良管理的信賴義務。認為，我國證券投資基金法律關系符合信托關系的所有特征，尤其是突出體現(xiàn)了信托財產獨立性于受托人的信賴義務的信托代表性的特點。
（三）個人認識從中國《管理暫行辦法》的內容看，該法規(guī)并不是嚴格按照信托制度來設計的。僅規(guī)定基金管理人對基金資產享有管理權，投資人享有受益權，但沒有明確規(guī)定基金管理人有依法和依基金契約對基金資產的處分權；雖然規(guī)定了基金財產獨立于管理人自有財產，但同時又規(guī)定了基金財產也獨立于托管人的自有財產，即基金資產的獨立性具有雙重性特點；該法規(guī)也沒有明確規(guī)定當基金管理人和基金托管人違反法定或基金契約規(guī)定的義務時，受益人有向他們請求補救的權利或者基金財產落入第三者手中時，受益人可向非善意第三人索取財產權上的補救的權利?？梢姡J為我國在《基金法》頒布實施前的證券投資基金法律關系是委托關系有一定道理。然而，綜觀各國證券投資基金法律制度的性質，均是信托制度的延伸和具體化。在我國新的《基金法》中，已經將信托關系吸收到我國基金法律關系中，并將信托法作為確立基金性質的重要依據。實踐證明信托制度能夠更加有利地保證基金資產的獨立性，強調基金管理人和托管人的信賴義務，同時又賦予基金管理人為基金投資人利益管理基金資產更大的自，只有這樣才符合證券投資基金設立的目的。討論證券投資基金的法律結構不能離開投資基金法律制度的核心原則，即對投資者合法權益的保護。超級秘書網
我國《投資基金法》第1條明確指出其立法目的：“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，制定本法”。因此，我國對投資基金法律結構的設計上，應盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。
理由是：基金資產的所有權和經營管理權的分離實質上是受托人權能的一種分割。除管理事務內容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務與信托受托人的義務基本一致，都負有雙重的對物和對人的義務。在對物的義務方面，雙方都負有管理基金資產的義務。在對人的義務方面，雙方都負有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責的義務。綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應當更新以往我國對證券投資基金法律關系的設計思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關系塑造成一種以基金契約為核心的信托關系。在信托模式的選擇上，共同受托人制度值得我國相關立法及司法機構予以關注。
參考文獻
