時間：2023-05-28 09:30:58
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從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應了封建時代君主和教會集權(quán)專制的需要。當時的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據(jù)相對于神示證據(jù)來說具有進步意義。它根據(jù)人們對于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結(jié)出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權(quán)，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”
自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不預先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認定案件事實的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進入司法活動中，并運用證據(jù)證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實際發(fā)生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現(xiàn)，“法條要適用在實際事件，即事實上發(fā)生的案件事實上”，“只有在已發(fā)生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規(guī)范運用于具體事實的過程中，都可能出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據(jù)加以證明，以及在事實真?zhèn)尾幻鲿r應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責任。
對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)
行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動本身合法合理的依據(jù)而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質(zhì)是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進行了嚴密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構(gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據(jù)要求不高
道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。
參考文獻
[1] 卞建林主編.證據(jù)法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.
論文關鍵詞 減刑程序 挑戰(zhàn) 重構(gòu)
一、我國減刑程序概述
減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關對在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規(guī)程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據(jù)是刑法、刑事訴訟法和監(jiān)獄法等相關規(guī)定。但是，這些法律對減刑程序的規(guī)范過于簡單，同時在我國的刑罰執(zhí)行實踐中又出現(xiàn)了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現(xiàn)人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發(fā)了較嚴重的司法不公和權(quán)力腐敗現(xiàn)象，已經(jīng)在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內(nèi)的一般公民對于司法權(quán)威和司法公正的信心。
目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據(jù)執(zhí)行機關的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權(quán)力被監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機關所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執(zhí)行機關提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現(xiàn)的相關書面材料，而檢察機關在減刑程序中由于同樣缺乏對執(zhí)行機關的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質(zhì)審查的有效途徑，其監(jiān)督作用無法發(fā)揮作用。因此，現(xiàn)行的減刑適用機制只是在一定程度上實現(xiàn)了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現(xiàn)。很容易導致對罪犯執(zhí)行中的權(quán)力腐敗，近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。
二、減刑程序的重構(gòu)宏觀法制層面的挑戰(zhàn)
（一）對刑事執(zhí)行環(huán)節(jié)的不夠重視導致重構(gòu)減刑程序的法律依據(jù)不足
減刑作為刑罰執(zhí)行過程中的一項法律制度，沒有得到應有的關注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等幾部法律中都有規(guī)定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規(guī)定的現(xiàn)狀，非但沒有使其在學術研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據(jù)可循。
（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公
重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現(xiàn)狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規(guī)定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關方面的程序。一句話，也就是沒有規(guī)定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規(guī)范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態(tài)度，這導致了在我國的刑事訴訟領域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現(xiàn)代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現(xiàn)。
三、減刑程序的重構(gòu)微觀制度層面的挑戰(zhàn)
（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設置不盡合理
首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關法律的規(guī)定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數(shù)量后進行統(tǒng)一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質(zhì)量顯然是極為不利的。
其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內(nèi)容也僅限于執(zhí)行機關呈報的材料手續(xù)是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規(guī)定的減刑起始時間、間隔、幅度等。
（二）減刑程序的審判組織構(gòu)成不夠科學
當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質(zhì)量。
（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權(quán)利缺乏保障
1.服刑罪犯無權(quán)參與減刑程序
我國對減刑程序的法律規(guī)范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權(quán)，更沒有申請減刑和參與訴訟的權(quán)利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結(jié)果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執(zhí)行機關制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權(quán)利得不到保證，這是很不合理的。
2.原被害人無權(quán)參與減刑程序
刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現(xiàn)行法律和法律規(guī)范規(guī)定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權(quán)益。
四、減刑程序的重構(gòu)之經(jīng)緯
（一）減刑程序法制層面重構(gòu)之經(jīng)略
1.完善減刑程序的立法
如前所述，我國對刑事執(zhí)行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應有的關注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規(guī)定得非常簡單，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用無正當?shù)姆梢罁?jù)可循。鑒于這種情況，立法部門應當針對性進行調(diào)研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內(nèi)容納入相關法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構(gòu)創(chuàng)造條件，使減刑程序有詳細的法律規(guī)范可依。
2.轉(zhuǎn)變?nèi)狈Τ绦蛐赃`法制裁措施的立法方式
在我國的刑事訴訟程序設定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規(guī)定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現(xiàn)行的程序設定使得減刑的審理程序?qū)儆诓还_的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應的處罰措施，完善這方面的法律程序規(guī)范，使得訴訟程序的進行得到應有的保障，從而有效實現(xiàn)刑事訴訟的程序正義。
（二）減刑程序制度層面重構(gòu)之緯度
1.重構(gòu)減刑的提請程序及庭前準備程序
（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權(quán)利保障。為強化對服刑罪犯基本權(quán)利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規(guī)定：如果服刑罪犯認為其已經(jīng)符合減刑的法定條件而執(zhí)行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權(quán)向檢察機關提出申請，經(jīng)過審查后，檢察機關認為符合減刑條件的，應向執(zhí)行機關提出書面糾正意見，執(zhí)行機關在收到書面糾正意見后應當向人民法院提出減刑建議。
（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經(jīng)過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應當將執(zhí)行機關提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應告知被害人有權(quán)出庭發(fā)表庭審意見或委托訴訟人出庭發(fā)表意見。
3.重構(gòu)減刑的審理程序
（1）減刑的管轄級別。如前所述，我國現(xiàn)行法律規(guī)定減刑案件只能由中級以上人民法院管轄，這就導致了中、高級人民法院不堪重負，不得不采取書面審理或?qū)讣e壓到一定數(shù)量后進行一次性處理的做法，嚴重影響了減刑案件的審判質(zhì)量。其實，對某些本身情節(jié)簡單、事實清楚，所犯罪行亦不嚴重的案件，完全沒有必要由中級人民法院裁判減刑。所以，有必要適當降低減刑案件的管轄級別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現(xiàn)在的做法，分別由高級和中級人民法院管轄。
關鍵詞:行政訴訟;行政訴訟法;目的
一、引言
行政訴訟是針對行政行為引發(fā)的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據(jù)是行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規(guī)范的合理制定。行政訴訟法是規(guī)定訴訟程序規(guī)則的法，行政訴訟法是為實現(xiàn)行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規(guī)范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。
二、概念比較
行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產(chǎn)生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規(guī)范行政訴訟活動的律則。雖然，規(guī)范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規(guī)范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態(tài)化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。
三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區(qū)別的價值
行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規(guī)定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定確定的目的有三層，保護公民權(quán)益、提高人民法院的審判效率、規(guī)范行政行為。司法實踐中究竟應該那個目的優(yōu)先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結(jié)果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內(nèi)容，法官判案的結(jié)果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規(guī)則設置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區(qū)別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規(guī)則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質(zhì)，提高審判質(zhì)量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關工作人員在法律規(guī)定的范圍內(nèi)合法的行使行政職權(quán);對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權(quán)益。
四、行政訴訟的目的與行政訴訟的立法目的的區(qū)別
所謂行政不作為的訴權(quán)范疇是指原告在行政訴訟中能夠?qū)π姓黧w的不作為提起的訴訟主張以及是否能夠接受這個主張并納入司法審查的訴訟請求事項。一則,行政不作為的訴權(quán)范疇不能等同于行政不作為的受案范圍。行政不作為的受案范圍是針對于人民法院的司法審查行為而言的,它對人民法院及其行政審判工作具有實質(zhì)意義,其立足點在司法系統(tǒng)而不在訴訟中的雙方當事人。與行政不作為受案范圍不同,行政不作為訴權(quán)范疇是針對行政訴訟當事人的,尤其針對行政訴訟中的原告,它甚至決定了某一行政法關系中的行政相對人在行政訴訟中是否能夠成為原告,這是我們理解和分析行政不作為訴權(quán)必須領會的第一個問題。二則,行政不作為的訴權(quán)范疇不等同于行政相對人在行政法關系中向行政主體主張的權(quán)利的范疇。在行政法關系中行政相對人可以向行政主體主張諸多權(quán)利,當行政相對人向行政主體主張某一權(quán)利時,行政主體就成為這一權(quán)利的義務主體。而在行政不作為的訴權(quán)范疇的概念中,行政主體不是該權(quán)利的義務主體。其原因在于行政不作為訴權(quán)發(fā)生在行政訴訟法律關系中,而行政相對人在行政上的主張則發(fā)生在行政法關系中,兩種不同的法律關系便決定了行政不作為訴權(quán)的義務主體不是行政主體,這是我們理解和分析行政不作為訴訟應當領會的第二個問題。
一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析
我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進行的。在開始時期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現(xiàn)是上世紀80年代中期的事情,而作為行政法治的相關概念,如自然公正、正當程序、行政行為的司法審查、公務員法治等等在當時我國的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點表明,我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實施中表現(xiàn)得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學者們尋找不到一個非常恰當?shù)睦碚搶ξ覈壳啊缎姓V訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關原告訴權(quán)的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進入21世紀后,學者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時,也沒有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關問題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后,這個滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因為如此,筆者認為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時應當分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。
(一)不作為訴訟與作為訴訟關系的理論滯后
我國學界關于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎,[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容,學者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟;二是認為行政主體沒有依法向行政相對人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責,行政主體拒絕履行或者不予答復的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的,但它們之間的區(qū)別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里,我們并沒有一個理論上的闡釋,或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開來。事實上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護中的拒絕履行和不予答復都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質(zhì)的區(qū)別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當預期,當這種正當預期讓他失望時他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說,我國學界關于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關系并沒有完全理順,這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個理論滯后。
(二)不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后
行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達的國家是一個十分關鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發(fā)達國家,其行政訴訟制度的價值定位在于對私權(quán)的救濟,而不是對公權(quán)行使的維護。既然行政訴訟制度的目的在于救濟私權(quán),那么,訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容,因此,通過確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機關在行政訴訟過程中合理處理與原告的關系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的,即既救濟行政相對人的權(quán)利又維護行政機關依法行使職權(quán)。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的,正是行政主體的這些處置權(quán)導致了行政相對人訴權(quán)的產(chǎn)生,在這種情況下,行政相對人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么,不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么,到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問題,因為不作為行政訴訟中當事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。
(三)行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后
行政不作為理論在行政法學理論中處于何種地位,學界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關于行政不作為研究的狀況看,學者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學者將不作為視為行政行為的一種不當形式。當然,行政不作為理論應當成為行政法學中的一個獨立的理論,甚至可以獨立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關聯(lián)性不強,恰恰相反,行政不作為理論與不當行政行為校正的理論、與行政救濟制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學者已經(jīng)作過專門研究。但是,有關行政不作為理論與行政訴權(quán)的關系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來,無法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會影響行政相對人的權(quán)益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán),這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟都是至關重要的。
二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設定
行政訴權(quán)是行政訴訟制度的一個基本概念,《行政訴訟法》在確定“受案范圍”時沒有使用訴權(quán)的概念。但是,該法在總則部分實質(zhì)上認可了行政訴權(quán)的概念,第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！贝藯l從比較廣泛和概括的意義上確定了行政訴權(quán)的概念。而在后面的條文中再沒有使用這一概念。那么,《行政訴訟法》在有關操作條款回避訴權(quán)的處置方式究竟對我們框定行政訴權(quán)有怎樣的影響,筆者認為應當從兩方面看:一方面,《行政訴訟法》沒有以法律條文的形式列舉訴權(quán)肯定不利于學者們展開對訴權(quán)的研究,也不利于行政相對人在行政法治實踐中對訴權(quán)的有效行使;另一方面,《行政訴訟法》在總則部分對訴權(quán)一個概括的框定為我們研究行政不作為訴權(quán)乃至于整個訴權(quán)理論提供了法理基礎。我們可以依這個法理基礎對我國行政訴權(quán)的具體化進行推演。法治發(fā)達國家訴權(quán)的處理有兩種模式:一是普通法系國家以判例的形式確定訴權(quán)范圍,即在一個行政訴訟案件中當事人是否享有訴權(quán)要根據(jù)司法機關以前的相關判例而定,或者說主要依先前的判例而定。例如在1954年美國的一個行政訴訟案件中,司法機關就根據(jù)先前一個案例確定的“原則”確認了當事人的訴權(quán), [3]應當說明的是整個案件的受理與否都是以訴權(quán)為核心展開的;二是大陸法系國家在行政訴訟法律典則中對訴權(quán)作出規(guī)定。而在大陸法系的模式中又有諸多種不同的處理方式,有些國家采取概括規(guī)定訴權(quán)的方式,有些國家則采取列舉規(guī)定訴權(quán)的方式,還有一些國家則采取將列舉規(guī)定與概括規(guī)定結(jié)合起來的方式。由于我國是成文法國家,因此,大陸法系國家行政訴訟制度中關于訴權(quán)的規(guī)定方式可以借鑒,即我國在《行政訴訟法》中列舉規(guī)定訴權(quán),使訴權(quán)成為行政訴訟中原告的法定權(quán)利。筆者試對我國行政訴權(quán)的法律設定作出下列設想。
關鍵詞：行政訴訟、程序標的、訴訟標的
一、引言
任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出權(quán)利主張，當事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標的為訴訟核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依歸而進行裁判，因此訴訟標的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學界，絕大多數(shù)人認為行政訴訟標的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標的”與“程序標的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對今后行政訴訟法學進一步研究起拋磚引玉的作用。
二、行政訴訟程序標的之概況
（一）行政訴訟程序標的之概念、機能
依臺灣學者所示，行政訴訟標的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標的”及“訴訟標的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標的”。豍“程序標的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。
我國臺灣學者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標的比喻為箭靶，以箭靶為目標（標的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個重要的問題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。
（二）行政訴訟程序標的之判斷基準——程序標的法定原則
行政訴訟之程序標的是由立法者于制定行政訴訟法時，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動行政訴訟程序之標的者。豏因此，行政訴訟之程序標的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標的法定”原則?？v觀臺灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標的。
三、行政訴訟標的概述
（一）行政訴訟標的之概念
訴訟標的指原告請求法院裁判的具體內(nèi)容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權(quán)利或法律關系存否之主張，是為“訴訟標的”。豐訴訟標的的概念，筆者認為可從以下三個方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標的是原告請求法院判決的主觀內(nèi)容；第三，從原告與被告的關系來看，訴訟標的是雙方攻擊、防御方法的基本目標。
（二）行政訴訟標的之學說
我國臺灣地區(qū)關于行政訴訟標的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標的為探討對象。學說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權(quán)說、違法性說、權(quán)利主張說。豑
1．行政處分說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺灣早期行政法學者管歐認為：“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回?！贝苏f誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標的”相混淆，理論上不可采。
2．撤銷行政處分之請求權(quán)說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告于行政實體法上的撤銷請求權(quán)，可謂繼承民事訴訟上關于實體法說的訴訟標的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標的，原告可就同一行政處分重新。
3．違法性說。該說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構(gòu)成審理對象。由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效。
4．權(quán)利主張說。此說為臺灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權(quán)利的權(quán)利主張。權(quán)利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（臺灣“行政訴訟法”第四條）。此說認為，訴訟標的是行政處分的違法性及權(quán)利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項內(nèi)容均發(fā)生既判力。
四、行政訴訟“程序標的”與“訴訟標的”之區(qū)別
行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應對答辯；行政訴訟無標的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當之裁判，被告亦無法集中心力應訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學者將“程序標的”誤認為“訴訟標的”，故筆者就二者的區(qū)別進行簡要分析。
（一）程序標的是訴訟的對象，訴訟標的是審判的對象
所謂行政訴訟之程序標的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標的”，是指原告請求法院為裁判之具體內(nèi)容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標的指原告根據(jù)特定之事實，請求法院做成一定內(nèi)容之判決，以謂權(quán)利保護之訴訟請求權(quán)。訴訟標的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項）提訟即為已足。
（二）程序標的是客觀存在的，而訴訟標的是主觀存在的
根據(jù)“有權(quán)利既有救濟”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設計時，必須考慮各種訴訟種類的程序標的，而供當事人選擇進行救濟。訴訟種類是針對程序標的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標的法定主義”。故一旦當事人遭受行政機關的具體行政行為所侵害，則當事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進行行政救濟。因此，程序標的是客觀存在。
訴訟標的更多的體現(xiàn)的是處分權(quán)主義，一般而言原告提起行政訴訟時，就訴訟標的及其原因事實負有主觀的主張責任。原告就訴訟標的的內(nèi)容與范圍有自行決定的權(quán)利，因此訴訟標的是主觀存在的。當事人于提訟時，可用主觀地決定訴訟標的的內(nèi)容與范圍。法院僅可以就當事人所聲明的范圍而為裁判。
（三）程序標的在前已經(jīng)存在，訴訟標的在時存在
如前所述，立法者在制定該法時，已選定了各種具體行政行為為相應訴訟的程序標的，故程序標的在前已經(jīng)存在。至于訴訟標的的存在時，基于處分權(quán)主義，原告針對訴訟標的享有自由處分的權(quán)利，可以決定訴訟的內(nèi)容及范圍。故訴訟標的是在當事人時存在。因此，程序標的是先于訴訟標的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政訴訟上功能不同
程序標的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機關的違法行政行為，并據(jù)以確定當事人所主張的“損害其權(quán)利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎，建構(gòu)行政訴訟的種類，構(gòu)筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標的及其變更等功能及作用。
當事人在訴訟中，為保護自己的權(quán)利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標的。法院的判斷必須以訴訟標的為界定范圍，故訴訟標的是判斷當事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺灣學者張文郁教授提出，“探討訴訟標的理論之最大實益，在于界定既判力之客觀范圍?！?
五、對我國關于“程序標的”與“訴訟標的”規(guī)定的評述
「關鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現(xiàn)行民事訴訟法律所規(guī)定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區(qū)而發(fā)展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當?shù)牟罹?，具體表現(xiàn)在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經(jīng)可以在這個體系內(nèi)部自行發(fā)展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質(zhì)性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據(jù)統(tǒng)治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規(guī)定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現(xiàn)行法律規(guī)定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發(fā)展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創(chuàng)新，但筆者認為其規(guī)定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統(tǒng)理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結(jié)合《行政訴訟法修改建議稿》相關規(guī)定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構(gòu)架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點？
對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結(jié)果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。
我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據(jù)，即《行政訴訟法》第二十七條之規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現(xiàn)行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現(xiàn)行立法之所以如此規(guī)定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結(jié)果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結(jié)果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結(jié)果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權(quán)威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結(jié)果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結(jié)果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結(jié)果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權(quán)”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權(quán)”第三人，故而認為與案件處理結(jié)果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結(jié)果有利害關系不足以構(gòu)成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經(jīng)不能成立。
據(jù)此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據(jù)可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結(jié)果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區(qū)別；第三，認為兩種連接點有區(qū)別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權(quán)第三人，因此與“案件處理結(jié)果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。
事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構(gòu)成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于以下幾點：
第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯(lián)系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質(zhì)上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現(xiàn)，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方?；煜齼煞N截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；
第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經(jīng)談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。
第三，認為與“案件處理結(jié)果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質(zhì)上沒有區(qū)別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結(jié)果”有利害關系，因此兩者沒有區(qū)別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結(jié)構(gòu)為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結(jié)果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結(jié)果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經(jīng)作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。
第四，認為“案件處理結(jié)果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構(gòu)成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權(quán)的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權(quán)的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權(quán)第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業(yè)，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結(jié)果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業(yè)提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業(yè)以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業(yè)是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權(quán)的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構(gòu)造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構(gòu)造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結(jié)果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經(jīng)談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統(tǒng)攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結(jié)果”利害關系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區(qū)分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數(shù)為兩個以上的訴訟類型，其中人數(shù)眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區(qū)別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現(xiàn)對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規(guī)定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規(guī)定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權(quán)利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權(quán)利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權(quán)以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務也截然不同。[14]根據(jù)民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償?shù)臋?quán)利屬于同一種或同一類法律關系?！盵15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權(quán)，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權(quán)利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉(zhuǎn)換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規(guī)定的理論依據(jù)何在？共同訴訟人是如何轉(zhuǎn)化為訴訟第三人的，現(xiàn)行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。
其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權(quán)利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權(quán)第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權(quán)利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權(quán)第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結(jié)果造成訴訟第三人享有的訴訟權(quán)利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規(guī)定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權(quán)利，將其規(guī)定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權(quán)利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”均加以了規(guī)定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區(qū)的規(guī)定移植于德國，但二者性質(zhì)上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規(guī)定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規(guī)定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規(guī)定?！盵17]而德國《民事訴訟法》第62條則規(guī)定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之?！憋@然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質(zhì)的規(guī)定，前者規(guī)定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調(diào)了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規(guī)定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規(guī)定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯(lián)系，強調(diào)的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規(guī)定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專利權(quán)人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數(shù)個發(fā)起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發(fā)起人被追加為共同訴訟人；
-招投標中聯(lián)合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯(lián)合投標人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；
-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；
… …[18]
對于我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定則值得商榷。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規(guī)定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟?！贝艘?guī)定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制?？此萍毼⒌牟顒e，實則是本質(zhì)的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規(guī)定于“訴訟參加”一節(jié)，體現(xiàn)出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質(zhì)模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機關如何參訴
我國傳統(tǒng)行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區(qū)分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當?shù)谌司唧w行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協(xié)調(diào)；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據(jù)，就是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也只是規(guī)定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規(guī)定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質(zhì)所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協(xié)調(diào)，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協(xié)調(diào)的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發(fā)展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內(nèi)部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。
現(xiàn)在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權(quán)利，因為在市場經(jīng)濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權(quán)益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯(lián)的訴訟其結(jié)果發(fā)生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權(quán)限糾紛的質(zhì)疑。這個質(zhì)疑不解決而僅從現(xiàn)實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規(guī)定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結(jié)果有利害關系，本訴判決有可能會對其產(chǎn)生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據(jù)的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現(xiàn)實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”也有類似規(guī)定，但有所不同的是臺灣地區(qū)有學者認為該規(guī)定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權(quán)力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質(zhì)上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。
五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議
根據(jù)以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：
第一，對于訴訟第三人連接點的規(guī)定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，有所區(qū)別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認為這與原來的規(guī)定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學術界對現(xiàn)行行政訴訟法中的“利害關系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質(zhì)上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認為這種改動相較于現(xiàn)行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應改為“裁判結(jié)果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒?！缎薷慕ㄗh稿》一方面繼續(xù)沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結(jié)果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續(xù)沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關系必然會受到法院裁判之影響。因此，關于連接點問題的關鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結(jié)果”。
【關鍵詞】臺灣地區(qū)；訴訟標的；法律關系說；權(quán)利主張說
【寫作年份】2009年
【正文】
一、引言
訴訟是當事人為了實現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區(qū)法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發(fā)軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺灣地區(qū)成功的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，無疑對大陸地區(qū)行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。
二、行政訴訟標的的概念范疇
（一）行政訴訟標的與訴之構(gòu)成
行政訴訟標的在我國臺灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內(nèi)涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺灣地區(qū)理論界認識是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容。臺灣地區(qū)通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請求內(nèi)容時，則法院將無從審判。
（二）行政訴訟標的功能
在臺灣地區(qū)，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。
1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據(jù)而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項第3款）
2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）
3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）
4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質(zhì)上便是隨為訴訟標的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）
（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區(qū)別
在臺灣地區(qū)，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。
三、臺灣地區(qū)行政訴訟標的理論學說述評
縱觀臺灣地區(qū)訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實關系、規(guī)范基礎主張（權(quán)利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標的構(gòu)成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。
（一）實體法說
實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。
1．行政處分說
行政處分說是臺灣地區(qū)早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]
行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發(fā)揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權(quán)利的保護。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個相對人的權(quán)利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護。在臺灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學者采用。
2．行政處分違法性說
行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區(qū)亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構(gòu)成審理對象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權(quán)利的保護。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。
3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）
權(quán)利主張說是德國和臺灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學者對行政訴訟法相關內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產(chǎn)上給付或非財產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區(qū)學者認為，權(quán)利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權(quán)利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。
（二）訴訟法說
訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區(qū)理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區(qū)學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區(qū)亦有學者主張二分肢說。分述如下。
1. 二分肢說
二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數(shù)量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。
臺灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實’，比籠統(tǒng)的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊?！盵17]
2．一分肢說
一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個訴的聲明構(gòu)成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標準，并非訴訟標的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權(quán)利的保護。目前，臺灣地區(qū)尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質(zhì)疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態(tài)的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統(tǒng)一概念否認說等）。例如，臺灣地區(qū)陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態(tài)的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現(xiàn)公平正義?！盵19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經(jīng)濟和追求實質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發(fā)生爭執(zhí)時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學者的支持。
四、臺灣地區(qū)行政訴訟標的實務見解
臺灣地區(qū)行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標的。
（一） 行政處分說
臺灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象?！盵21]
臺灣地區(qū)實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質(zhì)意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。
（二） 法律關系說
臺灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許?！痹偃缱罡咝姓ㄔ浩呤昱凶值谌柵欣颊J為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判?！盵22]
臺灣地區(qū)實務中采用法律關系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項規(guī)定，“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。
（三） 權(quán)利主張說
臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力?！睆亩?，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺灣地區(qū)學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質(zhì)真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應依行政爭訟程序確定之?！痹擁椧?guī)定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內(nèi)，應收拘束。因此，傳統(tǒng)實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區(qū)實務界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。
五、結(jié)語
訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區(qū)至今不存在一個完美無缺的理論。但是權(quán)利保護說與臺灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規(guī)定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項規(guī)定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規(guī)定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質(zhì)意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。
【作者簡介】
馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。
參考文獻
[1]葉百修、吳綺云：《行政撤銷訴訟之研究》，司法院印行1990年版，第360頁。
[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標的理論》，國立臺灣大學法學叢書1977年版，第328頁。
[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。
[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。
[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。
[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。
[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。
[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。
[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。
[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。
[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區(qū)多數(shù)學者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。
[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。
[13]臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應依行政爭訟程序確定之?！?/p>
[14]陳清秀著：《稅務行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。
[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。
[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。
[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。
[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。
[19]相關內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。
[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。
[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[23]參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第364頁。
