時(shí)間：2023-07-11 16:21:29
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一、修改《暫行規(guī)定》的標(biāo)題
首先，《暫行規(guī)定》標(biāo)題概念不明確。其標(biāo)題由于出現(xiàn)了“檔案執(zhí)法”、“檔案執(zhí)法監(jiān)督”等相對(duì)獨(dú)立和常用的概念，似乎看不清楚是對(duì)“檔案執(zhí)法” 還是對(duì)“檔案執(zhí)法監(jiān)督”做出的規(guī)定。檔案執(zhí)法即檔案行政執(zhí)法。行政執(zhí)法和行政執(zhí)法監(jiān)督是兩項(xiàng)既有聯(lián)系又有區(qū)別的工作，也是各類行政執(zhí)法工作中常用的規(guī)范用語(yǔ)。“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查” 如果指的是對(duì)檔案執(zhí)法的監(jiān)督檢查，那么《暫行規(guī)定》的題目則表述不準(zhǔn)確，應(yīng)該修改為《檔案執(zhí)法監(jiān)督暫行規(guī)定》；如果指的是行政執(zhí)法和行政執(zhí)法監(jiān)督兩項(xiàng)內(nèi)容，其題目的表述則不規(guī)范，因?yàn)闊o(wú)論從行政執(zhí)法理論還是從法制工作實(shí)踐角度看，“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查”都不是行政執(zhí)法和行政執(zhí)法監(jiān)督兩個(gè)概念的合稱或簡(jiǎn)稱。由此可見，《暫行規(guī)定》的題目本身就存在著概念不清和不規(guī)范的問(wèn)題。
其次，《暫行規(guī)定》對(duì)“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查”的解釋沒(méi)有依據(jù)?！稌盒幸?guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查，是指各級(jí)檔案行政管理部門對(duì)貫徹實(shí)施檔案法規(guī)的監(jiān)督檢查以及依法對(duì)違反檔案法規(guī)行為的查處。”從這一解釋來(lái)看，“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查”既包括“監(jiān)督檢查”，也包括“對(duì)違反檔案法規(guī)行為的查處”。而實(shí)際上，“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查”只能是“對(duì)貫徹實(shí)施檔案法規(guī)的監(jiān)督檢查”，而不可以包括“對(duì)違反檔案法規(guī)行為的查處”。《檔案法實(shí)施辦法》第七條關(guān)于國(guó)家檔案局的第三項(xiàng)職責(zé)是這樣規(guī)定的：“對(duì)有關(guān)法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)方針政策的實(shí)施情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，依法查處檔案違法行為。”據(jù)此可以認(rèn)為，檔案行政管理部門實(shí)施的“監(jiān)督檢查”和“依法查處檔案違法行為”，是同一項(xiàng)職責(zé)中兩個(gè)有著緊密聯(lián)系和明顯區(qū)別的工作方面，它們是不能互相取代、互相包含的。所以說(shuō)，《暫行規(guī)定》第二條的解釋是沒(méi)有依據(jù)的，也是不準(zhǔn)確的。
最后，《暫行規(guī)定》的題目已經(jīng)“名不符實(shí)”。在《暫行規(guī)定》的全部條款中，不僅有檔案行政執(zhí)法檢查、對(duì)輕微違法行為處理、對(duì)違法案件查處的規(guī)定，還有行政執(zhí)法監(jiān)督、查處案件的程序、管轄以及機(jī)構(gòu)設(shè)置、表?yè)P(yáng)獎(jiǎng)勵(lì)等諸多方面的內(nèi)容，幾乎涉及檔案行政執(zhí)法工作的各個(gè)方面。這種情況表明，即便是《暫行規(guī)定》的題目沒(méi)有概念不清等問(wèn)題，也存在著“名不符實(shí)”或文不切題的情況。
綜上所述，《檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查工作暫行規(guī)定》應(yīng)修改為《檔案行政執(zhí)法工作暫行規(guī)定》，并在此基礎(chǔ)上對(duì)《暫行規(guī)定》的全篇內(nèi)容做相應(yīng)調(diào)整和修正。
二、修改關(guān)于制定《暫行規(guī)定》目的的表述
“為實(shí)施檔案法規(guī)，加強(qiáng)檔案行政管理部門的行政監(jiān)督職能，依據(jù)《中華人民共和國(guó)檔案法》和《檔案法實(shí)施辦法》制定本規(guī)定?！边@是《暫行規(guī)定》第一條關(guān)于制定《暫行規(guī)定》目的的表述。由于這一表述使用了“行政監(jiān)督”，從而使其目的與全篇內(nèi)容產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)樵凇稌盒幸?guī)定》的全部?jī)?nèi)容中，屬于“行政監(jiān)督”范圍的只有少數(shù)條款。
“行政監(jiān)督是指在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)，或者專職行政監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)有權(quán)管轄的其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施的監(jiān)督”（法律出版社出版的《社會(huì)主義法制建設(shè)基本知識(shí)》第143頁(yè)）。應(yīng)該說(shuō)“行政監(jiān)督”職能的主要特點(diǎn)是在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)施的監(jiān)督。可是，《暫行規(guī)定》中大部分條款的內(nèi)容都是對(duì)外部的，即檔案行政管理部門對(duì)轄區(qū)內(nèi)檔案工作實(shí)施的所謂“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查”的規(guī)定。這就造成了《暫行規(guī)定》的內(nèi)容與制定《暫行規(guī)定》的目的大相徑庭。
筆者認(rèn)為，制定《暫行規(guī)定》目的應(yīng)修改為：為實(shí)施檔案法規(guī)，加強(qiáng)檔案行政管理部門對(duì)檔案工作的監(jiān)督指導(dǎo)職能，規(guī)范檔案行政執(zhí)法工作，依據(jù)《中華人民共和國(guó)檔案法》和《檔案法實(shí)施辦法》制定本規(guī)定。
三、修改關(guān)于制發(fā)《執(zhí)法監(jiān)督檢查證》的規(guī)定
多年來(lái)，各級(jí)地方檔案行政管理部門和其他行政執(zhí)法部門一樣，領(lǐng)取和使用的都是由省人民政府統(tǒng)一印制，縣級(jí)以上人民政府核發(fā)的《行政執(zhí)法證》或《行政執(zhí)法監(jiān)督證》。法制工作實(shí)踐已經(jīng)說(shuō)明，《暫行規(guī)定》第七條中關(guān)于“專職或兼職檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查員均發(fā)給《執(zhí)法監(jiān)督檢查證》”和“地方監(jiān)督檢查員證分別由各省、自治區(qū)、直轄市檔案局及計(jì)劃單列市檔案局負(fù)責(zé)制作并填發(fā)”的規(guī)定已經(jīng)沒(méi)有必要，且《執(zhí)法監(jiān)督檢查證》的證件名稱也不合規(guī)范。
筆者認(rèn)為，應(yīng)將《暫行規(guī)定》第七條修改為：各級(jí)檔案行政管理部門的行政執(zhí)法人員應(yīng)申領(lǐng)由省人民政府統(tǒng)一印制的，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府核發(fā)的《行政執(zhí)法證》；行使監(jiān)督檢查權(quán)的人員應(yīng)按規(guī)定申領(lǐng)《行政執(zhí)法監(jiān)督證》。
四、修改關(guān)于檔案行政管理機(jī)關(guān)性質(zhì)的表述
《暫行規(guī)定》第三條中關(guān)于“國(guó)家檔案局和縣級(jí)以上檔案行政管理部門是國(guó)家貫徹并監(jiān)督執(zhí)行檔案法規(guī)的機(jī)關(guān)”的表述不嚴(yán)謹(jǐn)，易產(chǎn)生歧義。
根據(jù)《憲法》、《檔案法》和《檔案法實(shí)施辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，各級(jí)地方檔案行政管理部門應(yīng)是貫徹和執(zhí)行檔案法規(guī)的行政機(jī)關(guān)，是檔案行政執(zhí)法的主體,其關(guān)鍵詞是“執(zhí)行”，而不應(yīng)是“監(jiān)督”。用“監(jiān)督”與“貫徹” 并列表述是不嚴(yán)謹(jǐn)和不規(guī)范的。筆者認(rèn)為，應(yīng)將《暫行規(guī)定》第三條修改為：國(guó)家檔案局和縣級(jí)以上檔案行政管理部門是國(guó)家貫徹和執(zhí)行檔案法規(guī)的機(jī)關(guān)，依法行使檔案行政執(zhí)法權(quán)。
五、修改關(guān)于檔案法制工作機(jī)構(gòu)職責(zé)的內(nèi)容
《暫行規(guī)定》第五條，把檔案行政執(zhí)法工作內(nèi)容幾乎全部納入“檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)”（應(yīng)改稱法制工作機(jī)構(gòu)）職責(zé)范圍的規(guī)定，是不規(guī)范的。
1999年6月，國(guó)家檔案局、中央檔案館在學(xué)習(xí)宣傳貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)檔案法實(shí)施辦法》的通知中明確指出：“各級(jí)檔案行政管理部門的法制工作機(jī)構(gòu)要規(guī)范執(zhí)法，加強(qiáng)對(duì)各類檔案行政執(zhí)法的檢查與監(jiān)督，充分重視對(duì)各類檔案行政處罰引起的行政復(fù)議和行政訴訟案件的處理?！庇纱宋覀冎辽倏芍獌牲c(diǎn)：其一，對(duì)檔案行政執(zhí)法工作的檢查與監(jiān)督，是法制工作機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)主要職責(zé)；其二，做好檔案行政執(zhí)法工作，不是也不應(yīng)該是個(gè)別工作機(jī)構(gòu)去完成的，而是由法制工作機(jī)構(gòu)和其他相關(guān)工作機(jī)構(gòu)共同去完成的。一般情況下，前者的工作側(cè)重點(diǎn)是對(duì)各類檔案行政執(zhí)法的檢查與監(jiān)督；后者的工作側(cè)重點(diǎn)是開展相關(guān)的檔案行政執(zhí)法工作。可見，《暫行規(guī)定》把檔案行政執(zhí)法工作幾乎全部納入法制工作機(jī)構(gòu)職責(zé)范圍的規(guī)定是不正確的，客觀上還會(huì)誤導(dǎo)人們的思想和工作。
長(zhǎng)期以來(lái)，部分同志存在“檔案執(zhí)法工作是法制機(jī)構(gòu)的事情，設(shè)立法制工作機(jī)構(gòu)就是專門執(zhí)法”的思想。所以，一些地方的檔案行政執(zhí)法工作，往往是檔案行政管理部門內(nèi)部的一個(gè)法制工作機(jī)構(gòu)在運(yùn)作，“行政執(zhí)法”和“行政執(zhí)法監(jiān)督”沒(méi)有實(shí)行分離，不同程度影響了檔案行政執(zhí)法工作的正常開展。其主要原因，就是受到《暫行規(guī)定》第五條規(guī)定的誤導(dǎo)。筆者認(rèn)為，修改《暫行規(guī)定》第五條，規(guī)范法制工作機(jī)構(gòu)的職責(zé)，有利于正確引導(dǎo)和統(tǒng)一各級(jí)檔案行政管理部門工作人員的思想；有利于理順守法、執(zhí)法和執(zhí)法監(jiān)督三者之間的關(guān)系；有利于促進(jìn)檔案行政執(zhí)法工作健康地向前發(fā)展。
六、修改與《檔案法》不相一致的條款
《暫行規(guī)定》第十條將10種行為一律視為輕微違法行為,僅將其列入可以發(fā)出《檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查通知書》范圍的表述，是不符合《中華人民共和國(guó)檔案法》有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)該予以修正。
如：對(duì)于“拒不向本單位檔案部門移交應(yīng)立卷歸檔的文件材料的”和 “在保管或利用中涂改、撕毀、丟失檔案”的行為，根據(jù)《檔案法》第二十四條規(guī)定，應(yīng)由縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門、有關(guān)主管部門對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？墒?，《暫行規(guī)定》第十條不論情節(jié)輕重，將上述行為僅列入“可以發(fā)出《檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查通知書》”范圍，這是不符合《檔案法》規(guī)定的。（《暫行規(guī)定》第五條第三項(xiàng)中規(guī)定“對(duì)輕微違法行為進(jìn)行批評(píng)教育或發(fā)出《檔案執(zhí)法監(jiān)督檢查通知書》”）
七、修改與《檔案行政處罰程序暫行規(guī)定》
不相一致的內(nèi)容
關(guān)鍵詞：行政調(diào)查 公民權(quán)利 公民義務(wù)
以往學(xué)界對(duì)行政調(diào)查的研究極不重視，相關(guān)論著也屈指可數(shù)。其實(shí)，行政調(diào)查的理論體系相當(dāng)龐雜，在整個(gè)行政法學(xué)理論體系中的地位也日益重要，我國(guó)行政調(diào)查的研究較國(guó)外已十分落后。這不僅表現(xiàn)在對(duì)行政調(diào)查的定位存在爭(zhēng)議，與相關(guān)概念區(qū)別不清;還表現(xiàn)在目前沒(méi)有統(tǒng)一的《行政程序法》，行政調(diào)查制度散見于各部門行政法，以規(guī)定授予行政機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)為主，缺乏對(duì)行政主體義務(wù)的規(guī)定，缺乏對(duì)被調(diào)查人權(quán)利的關(guān)注;并且具體程序構(gòu)建混亂。本文旨在解決上述問(wèn)題。
一、理論基礎(chǔ)
對(duì)行政調(diào)查是否是獨(dú)立的行政行為，它與行政檢查等相關(guān)概念的區(qū)別與通用，一直存在不同觀點(diǎn)。我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查是行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，不應(yīng)視之為獨(dú)立的行政行為;而行政檢查是獨(dú)立的行政行為，二者不具有可比性，當(dāng)然不能通用。有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查與行政檢查是一回事，屬于因過(guò)去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認(rèn)為，從廣義角度而言，凡是行政機(jī)關(guān)在行政職權(quán)范圍內(nèi)所作出的行為都是行政行為，那么行政調(diào)查行為也是行政行為，只不過(guò)它通常表現(xiàn)為行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，因此可以推論:行政調(diào)查權(quán)是獨(dú)立的行政權(quán)力，完全可能直接或間接地影響相對(duì)人的權(quán)利;行政調(diào)查程序也是獨(dú)立的行政程序，應(yīng)完善其各個(gè)環(huán)節(jié);行政調(diào)查與行政檢查是兩個(gè)概念，不應(yīng)餛淆。
如前所述，學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)不重視對(duì)行政檢查的研究，認(rèn)為行政檢查只是行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，不是獨(dú)立的行政行為，行政檢查權(quán)的行使也不會(huì)對(duì)相對(duì)人造成獨(dú)立于行政決定的影響。通過(guò)上述分析，可以澄清:行政調(diào)查行為具有獨(dú)立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關(guān)于行政調(diào)查權(quán)行使過(guò)程中對(duì)相對(duì)人的影響及行政調(diào)查具體程序設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)如何保障相對(duì)人權(quán)利等一系列問(wèn)題都迎刃而解。
二、行政調(diào)查權(quán)與公民權(quán)利義務(wù)的沖突與協(xié)調(diào)
(一)行政調(diào)查權(quán)的法律控制與公民的權(quán)利保障
各國(guó)立法都允許行政主體擁有較大的行政調(diào)查權(quán)，而且由于行政調(diào)查的具體目的、對(duì)象、環(huán)境等各不相同，行政執(zhí)法主體在行使行政調(diào)查權(quán)時(shí)往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調(diào)查權(quán)對(duì)公民的權(quán)利構(gòu)成威脅，如果缺乏相應(yīng)的法律控制，濫用行政調(diào)查權(quán)的事例必將比比皆是。
首先，嚴(yán)格行政調(diào)查適用條件。一般而言，依據(jù)權(quán)力性質(zhì)不同，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強(qiáng)制性行政調(diào)查。前者是行政主體在相對(duì)人的自愿協(xié)助下進(jìn)行的，這類行政調(diào)查中，一般沒(méi)有對(duì)相對(duì)人的物理性強(qiáng)制，也不產(chǎn)生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對(duì)人對(duì)行政調(diào)查進(jìn)行抗拒的情況下，行政主體運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力進(jìn)行的。這類行政調(diào)查具有命令性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，嚴(yán)格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內(nèi)容:一是設(shè)定權(quán)法定。行政調(diào)查權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定法律創(chuàng)設(shè)，其他機(jī)關(guān)只享有一定范圍的規(guī)定權(quán)，尤其是行政機(jī)關(guān)，更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政調(diào)查手段、范圍等。二是主體特定。行政調(diào)查的實(shí)施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨(dú)立行使行政調(diào)查職權(quán)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。據(jù)此，行政調(diào)查的主體一般是職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體，同時(shí)，有些國(guó)家的行政程序法根據(jù)本國(guó)實(shí)際情況允許行政主體委托調(diào)查。例如《奧地利行政程序法》規(guī)定有委托公設(shè)鑒定人或者法院調(diào)查的做法，這值得我國(guó)借鑒。三是對(duì)象特定。行政調(diào)查直接針對(duì)的對(duì)象可能是物、場(chǎng)所或是人身。對(duì)物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對(duì)人對(duì)物享有的排他的所有權(quán);對(duì)場(chǎng)所的進(jìn)入、巡視，涉及個(gè)人住宅不受侵犯的憲法性權(quán)利或營(yíng)業(yè)自由;盤查、訊問(wèn)甚至搜身，都關(guān)系到公民最基本的人身權(quán)利和自由。因此，必然要對(duì)行政調(diào)查對(duì)象作嚴(yán)格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機(jī)關(guān)只有在取得法院調(diào)查證之后，才能針對(duì)調(diào)查證中許可的特定標(biāo)的進(jìn)行調(diào)查。實(shí)行”一調(diào)查、一申請(qǐng)、一行為”，以保證行政調(diào)查權(quán)不被濫用，保證相對(duì)人的正常生產(chǎn)生活不被侵犯。
其次，完善行政調(diào)查手段。如前所述，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強(qiáng)制性行政調(diào)查，根據(jù)法律保留原則，對(duì)強(qiáng)制性行政調(diào)查手段不言而喻必須由法律明確規(guī)定，否則即為對(duì)公民自由的非法侵犯，行政機(jī)關(guān)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;至于任意性行政調(diào)查，相對(duì)人同意自愿接受調(diào)查，可以沒(méi)有法律授權(quán)，但也不排除行政機(jī)關(guān)受法律保留原則的約束。此謂合法性問(wèn)題。關(guān)于合理性問(wèn)題，根據(jù)比例原則，一是要求妥當(dāng)性，即要求所采取的手段能夠達(dá)到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達(dá)到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項(xiàng)中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項(xiàng)行政措施雖然符合上述兩個(gè)要求，但如果其實(shí)是對(duì)結(jié)果會(huì)帶來(lái)超過(guò)行政目的價(jià)值的侵害，那么該項(xiàng)行政措施就是不合理的。
最后，規(guī)范行政調(diào)查程序。行政調(diào)查程序是指行政調(diào)查機(jī)關(guān)在行政調(diào)查時(shí)所采取的方式和步驟的總稱。行政調(diào)查在遵循行政程序一般規(guī)則的基礎(chǔ)上還應(yīng)有自己獨(dú)特的程序，筆者將在第三個(gè)問(wèn)題中詳述之，故在此不敷述。
(二)行政調(diào)查權(quán)的保障與公民的協(xié)助義務(wù)
近現(xiàn)代以來(lái)政府職能不斷擴(kuò)大，行政已經(jīng)滲入人們生活的方方面面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須擁有廣泛的調(diào)查權(quán)力，當(dāng)然這種權(quán)力是有限的，是受法律控制的。與行政調(diào)查權(quán)相對(duì)應(yīng)的是行政相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)同樣也應(yīng)是存有限度的。行政調(diào)查權(quán)存在的價(jià)值在于保障行政機(jī)關(guān)正確、及時(shí)地作出行政決定，為此有時(shí)必須對(duì)行政相對(duì)人規(guī)定協(xié)助義務(wù)。這樣有助于行政機(jī)關(guān)迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對(duì)協(xié)助義務(wù)的設(shè)定合法、合理，保持行政調(diào)查權(quán)與相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)之間適度的平衡狀態(tài)，才能營(yíng)造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對(duì)立，真正提高行政效率，促成公共利益的實(shí)現(xiàn)。
對(duì)于行政調(diào)查中相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)可以類比刑事調(diào)查中的作證制度加以研究。
在我國(guó),行政檢查作為一項(xiàng)重要的法律制度和行政執(zhí)法的一種重要方式,有著十分豐富的內(nèi)涵,但是對(duì)如何界定行政檢查以及行政檢查到底具有什么樣的性質(zhì),長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)學(xué)術(shù)界是又分歧的。 即行政檢查是行政事實(shí)行為還是行政法律行為。關(guān)于此問(wèn)題之研究理論界呈現(xiàn)出二種意見的對(duì)立存在。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政檢查理應(yīng)是行政行為。如有論者認(rèn)為:“行政檢查是指行政主體基于行政職權(quán)依法對(duì)公民、法人或者其他組織(相對(duì)人)是否遵守法律、法規(guī)及規(guī)章等的情況進(jìn)行了解的行為。”“行政檢查是一種具體行政行為,而且是一種外部具體行政行為,如果行政主體違法行使行政檢查權(quán)而侵害到檢查權(quán)對(duì)象的合法權(quán)益,當(dāng)時(shí)人可以提起行政訴訟。” 相同觀點(diǎn)也見諸于其他行政法學(xué)教材。如“行政檢查,又稱行政監(jiān)督檢查,是指行政主體按照法定的權(quán)限和程序?qū)ο鄬?duì)人遵守法律,執(zhí)行行政命令的情況進(jìn)行了解與監(jiān)督的行為?！薄靶姓z查是獨(dú)立的行政行為,盡管檢查的后果可能引發(fā)另一個(gè)行政行為,如行政處罰,但它和行政處罰是二個(gè)相互獨(dú)立的行為。” :“行政監(jiān)督檢查是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或者其他組織遵守法律的狀況進(jìn)行了解,獲取有關(guān)材料和信息,并予以督促的行為?！薄皬男姓z查的法律性質(zhì)來(lái)看,它是外部的具體的,依職權(quán)的單方行為?！?:“行政監(jiān)督有時(shí)又稱行政監(jiān)督檢查,是指行政主體依法定職權(quán),對(duì)相對(duì)方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行為。”“行政監(jiān)督的性質(zhì)是一種依至全的單方具體行政行為,是一種獨(dú)立的法律行為。行政監(jiān)督的意義就在于它雖然不直接改變相對(duì)人實(shí)體權(quán)利、義務(wù),但它可以對(duì)相對(duì)方設(shè)定某些程序性義務(wù)和對(duì)其權(quán)利進(jìn)行一定的限制。所以它于行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等行為米切聯(lián)系,或?yàn)樾姓毮芄芾磉^(guò)程中不可或缺的環(huán)節(jié)。行政監(jiān)督可能引起行政處罰,也可能引起行政獎(jiǎng)勵(lì),還可能引起任何其他行政行為,但均不影響行政監(jiān)督行為的獨(dú)立存在,也不影響其法律后果的產(chǎn)生?！?/p>
該類觀點(diǎn)大致基于如下的事實(shí),即行政檢查它是行政主作出的職權(quán)行為,雖然不直接影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù),但畢竟產(chǎn)生了程序性法律關(guān)系。而且雖然它往往成為其他行政行為的前提行為,但并不影響其獨(dú)立性。故行政檢查在性質(zhì)上是具體行政行為之一種。
第二中觀點(diǎn)認(rèn)為行政檢查屬于行政事實(shí)行為。如“行政監(jiān)督,又稱行政監(jiān)督檢查,是指行政主體基于行政職權(quán),依法對(duì)相對(duì)人是否遵守行政法的規(guī)范和執(zhí)行行政決定等情況所作的事實(shí)行為?！薄靶姓O(jiān)督作為行政主體的職權(quán)行為于行政行為具有相同的強(qiáng)制性,相對(duì)人具有忍受義務(wù)。但是行政監(jiān)督并不直接改變相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù),相對(duì)人的忍受也是一種法律上的義務(wù),而不是行政監(jiān)督設(shè)定的義務(wù)。因此,它是一種事實(shí)行為而非法律行為。” :“從行為的性質(zhì)上看行政檢查是一種事實(shí)行為。首先行政檢查是一種間接影響相對(duì)人一方權(quán)利、義務(wù)的行為,無(wú)論其作為一般監(jiān)督性質(zhì)的例行檢查,還是作為具體行政案例調(diào)查,都會(huì)在客觀上對(duì)相對(duì)一方的權(quán)利、義務(wù)構(gòu)成直接或間接影響。因?yàn)樾姓z查是隨后作出的行政處理依據(jù),但是決定某種行為是否屬于法律行為屬性的根據(jù)并非是對(duì)權(quán)利、義務(wù)的影響,而是在于此種影響是否出于主體的意思表示。根據(jù)行政行為過(guò)程性理論,每個(gè)特定的行政行為均可分為三個(gè)階段,即了解取證的準(zhǔn)備階段,作出決定的階段和最后宣告階段。孤立的看,行政檢查是具有一定獨(dú)立性的行為,從一個(gè)完整的行為過(guò)程來(lái)看,它只是其中的一個(gè)階段,一個(gè)程序環(huán)節(jié)和組成部分。行政檢查的作用決定了它屬于行政行為過(guò)程行政行為的準(zhǔn)備階段。應(yīng)當(dāng)指出這依階段的行為尚不具備明顯的公權(quán)力行使的特征,沒(méi)有效果意思的形成和存在,一般葉不直接影響相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)、而且由于行政行為的意思表達(dá)只是在決定階段,行政檢查也是沒(méi)意思的?！?/p>
該類觀點(diǎn)主要通過(guò)對(duì)事實(shí)行為的概念認(rèn)識(shí)以及行政檢查并不直接影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)等論據(jù)闡釋行政檢查作為事實(shí)行為的觀點(diǎn)。
綜合而言,二種觀點(diǎn)都承認(rèn)行政檢查是一種職權(quán)行為,而且行政檢查并不對(duì)相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)發(fā)生影響。但區(qū)別在于第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)程序上權(quán)利、義務(wù)的影響相當(dāng)于實(shí)體上的權(quán)利、義務(wù)的影響,在法律后果上是具有相同的效力,故理應(yīng)屬于行政行為。但是后者認(rèn)為程序上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生并不是行政檢查行為發(fā)生的法律后果,只是一種事先法律已經(jīng)作出的安排。行政檢查行為只是對(duì)一種事實(shí)狀況的了解,本身并不是以創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系為意思表示,行為后果也并非是創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之意思表示的實(shí)現(xiàn)。故行政檢查只是一種行政事實(shí)行為。
二、行政檢查之法律行為屬性——批判與反思
從實(shí)政法的規(guī)定來(lái)看,只能得知一系列的行政檢查的特征,但是實(shí)政法并沒(méi)有規(guī)定行政檢查的行為屬性,意味著行政檢查的行為屬性理論在實(shí)政法上沒(méi)有依據(jù)。行政檢查法律行為屬性論者實(shí)際上是從行政權(quán)力的特征結(jié)合實(shí)政法上對(duì)行政檢查的相關(guān)規(guī)定來(lái)論述行政檢查的行為屬性的。也就是說(shuō)實(shí)政法的規(guī)定并不能成為行政檢查屬于行政法律行為的論據(jù)。但是反映出行政檢查強(qiáng)烈的行政權(quán)力性。正是實(shí)政法關(guān)于行政檢查規(guī)定的高權(quán)力性質(zhì),成了行政檢查法律行為屬性論者的核心依據(jù)。
行政檢查作為行政主體職權(quán)之一種,具有如下特征,即職權(quán)性,強(qiáng)制性,程序性,往往成為其他行政行為的前提行為,這些特征是對(duì)實(shí)政法的分析與概括而生的。
關(guān)于職權(quán)性,如行政許可法第六十二條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)可以對(duì)被許可人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品依法進(jìn)行抽樣檢查,檢測(cè),檢驗(yàn),對(duì)其生產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所依法進(jìn)行實(shí)地檢查。檢查時(shí)行政機(jī)關(guān)可以依法查閱或者要求被許可人報(bào)送有關(guān)材料,被許可人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第十六條:對(duì)依法進(jìn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查,生產(chǎn)者、銷售者不得拒絕等。
關(guān)于行政檢查之強(qiáng)制性實(shí)質(zhì)上其職權(quán)性導(dǎo)致的必然結(jié)果,所以關(guān)于行政檢查之職權(quán)性所依托的實(shí)政法足以證明行政檢查之強(qiáng)制性。就強(qiáng)制性本身也有實(shí)政法上的依托。如中華人民共和國(guó)海關(guān)法第四十九條:郵運(yùn)進(jìn)出境的物品,經(jīng)海關(guān)檢驗(yàn)放行后,有關(guān)單位才可投遞或者交付。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第五十七條:產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)偽造檢驗(yàn)結(jié)果或者出具虛假證明的,責(zé)令改正,對(duì)單位處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款,對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款;有違法所得的,并處沒(méi)收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的,取消其檢驗(yàn)資格、認(rèn)證資格;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
關(guān)于程序性,行政檢查之程序性是于二種意義而言的,即行政檢查行為本省必須遵循的程序步驟,以及行政檢查行為產(chǎn)生的程序性后果。前者在實(shí)政法上的依據(jù)如中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第十五條第二款規(guī)定:國(guó)家監(jiān)督抽查的產(chǎn)品,地方不得另行重復(fù)抽查;上級(jí)監(jiān)督抽查的產(chǎn)品,下級(jí)不得另行重復(fù)抽查。關(guān)于后者實(shí)際上實(shí)政法上沒(méi)有作出規(guī)定,只是學(xué)理上的概括而已。行政處罰法第三十七條:行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí),執(zhí)法人員不得少于兩人,并應(yīng)當(dāng) 向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問(wèn),并協(xié)助調(diào) 查或者檢查,不得阻撓。詢問(wèn)或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。 行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí),可以采取抽樣取證的方法;在證據(jù)可能滅失或者以后難 以取得的情況下,經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以先行登記保存,并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí) 作出處理決定,在此期間,當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。 執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)回避。
行政檢查往往成為其他行政行為的前提。如行政處罰法第四條:行政處罰遵循公正、公開的原則。 設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù),與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì) 危害程度相當(dāng)。 對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經(jīng)公布的,不得作為行政處罰的依據(jù)。產(chǎn)品質(zhì)量法第六條第二款:對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量管理先進(jìn)和產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到國(guó)際先進(jìn)水平、成績(jī)顯著的單位和個(gè)人,給予獎(jiǎng)勵(lì)。
事實(shí)上,行政檢查之職權(quán)性、強(qiáng)制性符合傳統(tǒng)理論中行政行為的現(xiàn)行特征即權(quán)力性;行政檢查之程序性實(shí)際上行政檢查的程序性法律后果,這種程序上的法律后果是行政檢查法律屬性論者的重要論據(jù);行政檢查往往成為其他行政行為的前提行為,該行政檢查的特征實(shí)際上是贊成行政檢查法律行為屬性論者想極力證明行政檢查也可以影響到行政相對(duì)人即被檢查人的實(shí)體上的權(quán)力、義務(wù)。因?yàn)槿绻蔀槠渌姓袨榈那疤嵝袨?或者說(shuō)其他行政行為的決定所依據(jù)的事實(shí)是行政檢查的結(jié)果,那么行政行檢查就對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了影響。整體而言,持這些觀點(diǎn)的或論據(jù)的論者們只是從行政行為的形式上,或者雖然承認(rèn)法律行為的要素之一即發(fā)生一定的法律后果,但是忽略了法律行為另一要素即法律效果意義上的意思表示,甚至是人為割斷了法律行為中意思表示與發(fā)生的法律效果的內(nèi)在聯(lián)系。所以認(rèn)為行政檢查是行政行為的觀點(diǎn)注定是失敗的。
三、行政檢查之行政事實(shí)行為屬性認(rèn)定
1.聯(lián)合賬簿審計(jì)概述
聯(lián)合賬簿審計(jì)是指在聯(lián)合經(jīng)營(yíng)石油作業(yè)過(guò)程中，非作業(yè)者檢查和評(píng)估作業(yè)者是否嚴(yán)格依照合作各方共同簽訂的石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議，恰當(dāng)、合理記錄財(cái)務(wù)支出和產(chǎn)品收入分配，以及經(jīng)濟(jì)、有效的開展聯(lián)合石油作業(yè)活動(dòng)。
2.行政管理費(fèi)審計(jì)概述
行政管理費(fèi)，主要指作業(yè)者為組織和管理聯(lián)合作業(yè)活動(dòng)所發(fā)生的具有行政和管理功能，間接服務(wù)于聯(lián)合作業(yè)活動(dòng)的各種費(fèi)用。一般包括兩部分：一是作業(yè)者在石油作業(yè)所在主權(quán)國(guó)家設(shè)置的管理機(jī)構(gòu)發(fā)生的行政管理費(fèi)；二是上級(jí)管理費(fèi)，主要是指作業(yè)者的上級(jí)管理機(jī)構(gòu)對(duì)聯(lián)合石油作業(yè)提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)的費(fèi)用。
3.行政管理費(fèi)的審計(jì)方法
行政管理費(fèi)與直接費(fèi)用的審計(jì)雖然都要對(duì)聯(lián)合賬簿的財(cái)務(wù)報(bào)表和明細(xì)賬進(jìn)行邏輯性和相符性復(fù)核，并對(duì)相關(guān)會(huì)計(jì)要素進(jìn)行橫向和縱向的分析性復(fù)核，但與直接費(fèi)用相比，行政管理費(fèi)的審計(jì)有其特殊性。
直接費(fèi)用通常都是為某一確定合同區(qū)塊直接發(fā)生的服務(wù)費(fèi)用，如鉆井費(fèi)，直升機(jī)費(fèi)等，其費(fèi)用可以直接計(jì)入相對(duì)應(yīng)的聯(lián)合賬簿。而行政管理費(fèi)用是屬于共同費(fèi)用性質(zhì)的，因此不能按照直接費(fèi)用的審計(jì)方法，而是應(yīng)要求作業(yè)者提供原始的、分?jǐn)偟礁髀?lián)合賬簿及作業(yè)者單方賬之前的行政管理費(fèi)明細(xì)，在此基礎(chǔ)上對(duì)費(fèi)用進(jìn)行分析性復(fù)核，抽取樣本進(jìn)行合理性、真實(shí)性、正確性、關(guān)聯(lián)性的測(cè)試，并根據(jù)合同者各方同意的分?jǐn)偡椒ㄖ匦掠?jì)算應(yīng)分?jǐn)偟礁骱贤瑓^(qū)塊聯(lián)合賬簿的行政管理費(fèi)用，確認(rèn)其與各合同區(qū)聯(lián)合賬簿的明細(xì)賬和財(cái)務(wù)報(bào)表相符。
4.行政管理費(fèi)的審計(jì)內(nèi)容
4.1人員費(fèi)用的審計(jì)
人員費(fèi)用概念。行政管理費(fèi)中的人員費(fèi)用是指為執(zhí)行石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議而從事聯(lián)合石油作業(yè)工作的人員的報(bào)酬和其他有關(guān)費(fèi)用。
人員費(fèi)用審計(jì)內(nèi)容人員費(fèi)用的審計(jì)重點(diǎn)主要是作業(yè)者派到聯(lián)合石油作業(yè)所在國(guó)的外籍雇員的費(fèi)用，主要包括基本工資、福利、股票期權(quán)、住房費(fèi)用、租車費(fèi)用、搬遷費(fèi)用、子女教育費(fèi)用等。其審計(jì)的主要內(nèi)容包括：
a） 檢查外籍人員的工資及福利、津貼的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)是否與雇員合同和作業(yè)者的雇員政策相符；
b） 檢查調(diào)入、調(diào)出人員薪金福利的支付時(shí)點(diǎn)是否與實(shí)際入、離職情況相符；
c） 檢查人員動(dòng)復(fù)員費(fèi)是否與作業(yè)者的政策和國(guó)際通用慣例相符；
d） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)包括在上級(jí)管理費(fèi)中的人員費(fèi)用又單獨(dú)計(jì)入聯(lián)合賬簿；
e） 檢查作業(yè)者是否將與聯(lián)合石油作業(yè)無(wú)關(guān)，為其他區(qū)塊或作業(yè)者單方利益服務(wù)的人員費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿。
人員費(fèi)用審計(jì)案例。作業(yè)者將由于公司被并購(gòu)而導(dǎo)致大量外籍雇員行使股票期權(quán)所產(chǎn)生的個(gè)人所得稅全部計(jì)入聯(lián)合賬簿。審計(jì)認(rèn)為，外籍雇員股票期權(quán)行權(quán)主要是因作業(yè)者被并購(gòu)而造成的，其所產(chǎn)生的個(gè)人所得稅不應(yīng)全部由聯(lián)合賬簿承擔(dān)。作業(yè)者同意將部分個(gè)人所得稅費(fèi)調(diào)出聯(lián)合賬簿。
4.2其他行政管理費(fèi)用的審計(jì)
其他行政管理費(fèi)概念。其他行政管理費(fèi)主要是指除人員費(fèi)用、上級(jí)管理費(fèi)之外的其他費(fèi)用，主要包括法律費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、會(huì)議費(fèi)、IT費(fèi)用、辦公費(fèi)用、差旅費(fèi)等。
其他行政管理費(fèi)審計(jì)內(nèi)容。對(duì)其他行政管理費(fèi)的審計(jì)主要是通過(guò)敏感性分性，對(duì)費(fèi)用的性質(zhì)進(jìn)行初步判斷，然后再通過(guò)抽樣進(jìn)行屬性測(cè)試。其審計(jì)的主要內(nèi)容包括：
a） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)由作業(yè)者單方賬和聯(lián)合賬簿分?jǐn)偟呢?cái)務(wù)報(bào)表年度審計(jì)費(fèi)用全額計(jì)入聯(lián)合賬簿；
b） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)由作業(yè)者單方承擔(dān)的稅務(wù)審計(jì)費(fèi)用、與企業(yè)所得稅相關(guān)的咨詢費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；
c） 檢查作業(yè)者是否將為單方利益或其他合同區(qū)服務(wù)的法律費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；
d） 檢查作業(yè)者是否將為其母公司宣傳的廣告費(fèi)用、展覽費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；
e） 檢查作業(yè)者是否將未經(jīng)聯(lián)管會(huì)批準(zhǔn)的贊助費(fèi)、捐贈(zèng)費(fèi)計(jì)入聯(lián)合賬簿；
f） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)由作業(yè)者單方承擔(dān)的合同簽字費(fèi)、石油合同生效前的費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；
g） 檢查作業(yè)者是否將其他與聯(lián)合作業(yè)無(wú)關(guān)的費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；
h） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)包括在上級(jí)管理費(fèi)中的管理費(fèi)用又單獨(dú)計(jì)入聯(lián)合賬簿。
其他行政管理費(fèi)審計(jì)案例。作業(yè)者將母公司總法律顧問(wèn)來(lái)華的差旅費(fèi)用計(jì)入了聯(lián)合賬簿，審計(jì)認(rèn)為此項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)含在上級(jí)管理費(fèi)中，不應(yīng)單獨(dú)將費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿。作業(yè)者同意審計(jì)意見并將相關(guān)差旅費(fèi)用調(diào)出聯(lián)合賬簿。
4.3上級(jí)管理費(fèi)的審計(jì)
上級(jí)管理費(fèi)概念。上級(jí)管理費(fèi)是指作業(yè)者的上級(jí)管理機(jī)構(gòu)對(duì)石油作業(yè)提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)的費(fèi)用。北美石油會(huì)計(jì)協(xié)會(huì)推薦的會(huì)計(jì)程序?qū)ι霞?jí)管理費(fèi)的定義更為嚴(yán)格，無(wú)論是作業(yè)者、作業(yè)者的上級(jí)管理機(jī)構(gòu)、關(guān)聯(lián)公司、或是無(wú)關(guān)聯(lián)的第三方，只要提供會(huì)計(jì)程序上規(guī)定的應(yīng)屬于上級(jí)管理費(fèi)范疇內(nèi)的服務(wù)，都不應(yīng)再單獨(dú)計(jì)入聯(lián)合賬簿。
上級(jí)管理費(fèi)審計(jì)內(nèi)容。上級(jí)管理費(fèi)的計(jì)算主要是依據(jù)合同各方簽訂的石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定。各石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定也不盡相同。有的規(guī)定計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)和取費(fèi)率，按照比例費(fèi)率計(jì)算上級(jí)管理計(jì)費(fèi)；有的則采取固定費(fèi)率的模式。其審計(jì)的主要內(nèi)容包括：
a） 檢查上級(jí)管理費(fèi)的計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)是否與石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定相符；
b） 檢查上級(jí)管理費(fèi)的取費(fèi)率是否與石油和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定相符；
c） 檢查上級(jí)管理費(fèi)的計(jì)算是否正確。
上級(jí)管理費(fèi)審計(jì)案例。作業(yè)者將應(yīng)付給母公司的上級(jí)管理費(fèi)的匯兌損失計(jì)入了聯(lián)合賬簿。根據(jù)會(huì)計(jì)程序規(guī)定，上級(jí)管理費(fèi)是依據(jù)費(fèi)用總額的實(shí)際發(fā)生數(shù)乘以固定費(fèi)率計(jì)算的，是一個(gè)固定的金額，將匯兌損失計(jì)入聯(lián)合賬簿必然會(huì)導(dǎo)致多計(jì)提上級(jí)管理費(fèi)，作業(yè)者同意審計(jì)意見并將相關(guān)費(fèi)用調(diào)出聯(lián)合賬簿。
4.4共同費(fèi)用分?jǐn)偟膶徲?jì)
共同費(fèi)用分?jǐn)偢拍睢Ｗ鳂I(yè)者在聯(lián)合石油作業(yè)所在國(guó)設(shè)置的管理機(jī)構(gòu)往往要管理多個(gè)合同區(qū)的石油作業(yè)，應(yīng)按照石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議規(guī)定的分?jǐn)偡椒?，在受益的各個(gè)區(qū)塊之間進(jìn)行合理和適當(dāng)?shù)姆謹(jǐn)偂?/p>
共同費(fèi)用分?jǐn)倢徲?jì)內(nèi)容。共同費(fèi)用主要按以下方法分?jǐn)偨o各受益單位：第一，按照實(shí)際服務(wù)時(shí)間分?jǐn)?；第二，按照?shí)際發(fā)生的直接費(fèi)用比例分?jǐn)偅坏谌?，按照年初預(yù)算的比例分?jǐn)偂Ｆ鋵徲?jì)的主要內(nèi)容包括：
a） 檢查分?jǐn)偡椒ㄊ欠衽c合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議及合同各方所簽訂的備忘錄的規(guī)定相符；
b） 檢查分?jǐn)偟谋壤欠裾_、合理，如按實(shí)際服務(wù)時(shí)間計(jì)算分?jǐn)偙壤?，檢查考勤記錄的真實(shí)情況與審批情況；
楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對(duì)人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語(yǔ)，不宜將行政機(jī)關(guān)排除在當(dāng)事人之外。 “行政行為效力”一節(jié)的分量太大?！靶姓Q定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來(lái)看，行政決定實(shí)際上是行政行為的組成部分。
行政規(guī)范比較難以處理。 直接叫“行政計(jì)劃”即可。
梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為?！肮_”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。
應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。
應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。
法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對(duì)人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
王萬(wàn)華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對(duì)當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。
胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定-意思行為：行政強(qiáng)制措施-物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。
周漢華：框架之外的問(wèn)題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動(dòng)法學(xué)研究上一個(gè)臺(tái)階，促進(jìn)新概念的形成，社會(huì)各界的推動(dòng)？
（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。與其討論框架，不如討論存在什么問(wèn)題。
（4）行政行為的分類問(wèn)題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對(duì)計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。
王錫鋅：對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問(wèn)題：
（1）結(jié)構(gòu)的選擇?？蚣芙Y(jié)構(gòu)的選擇與問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。
馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問(wèn)題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開”沒(méi)有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。
（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問(wèn)題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來(lái)說(shuō)，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問(wèn)題還比較多。 （2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問(wèn)題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問(wèn)題。公民的覺悟問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問(wèn)題，例如世界大戰(zhàn)給美國(guó)帶來(lái)的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。
（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競(jìng)爭(zhēng)力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。
（2）中國(guó)不同地方的差異性?？h級(jí)行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%.
3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)?？h級(jí)以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒(méi)有機(jī)構(gòu)和人員。
（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來(lái)的成本。
熊文釗：讓美國(guó)人學(xué)我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。
（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。
（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國(guó)行政程序法，不能迷信外國(guó)的東西，我國(guó)的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，依職權(quán)的行政行為。
與行政行為相關(guān)的行政活動(dòng)方式：非正式行政活動(dòng)，如協(xié)商等。
術(shù)語(yǔ)：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有包容性。
結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問(wèn)題：
（1）行政簡(jiǎn)化。例如，通過(guò)立法一方面行政簡(jiǎn)化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。
按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺(tái)。要想盡快出臺(tái)，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。
系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動(dòng)，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問(wèn)題是需要通過(guò)行政程序法解決哪些問(wèn)題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。
術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。
將來(lái)很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒(méi)有規(guī)范性文件的權(quán)力。
許安標(biāo)：萬(wàn)事開頭難。今天的會(huì)議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動(dòng)，對(duì)后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。
行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識(shí)到了程序問(wèn)題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會(huì)各個(gè)方面對(duì)程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識(shí)到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。
草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。
但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問(wèn)題都規(guī)定出來(lái)，重復(fù)和交叉問(wèn)題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問(wèn)題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。
（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。
（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。
（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。
（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義，例如“行政決定”。
（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。
（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。
黃微：立法的指導(dǎo)思想。
（1）著重是治濫、亂的問(wèn)題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。
（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡(jiǎn)易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過(guò)行政程序法將行政活動(dòng)置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭(zhēng)議的解決給司法機(jī)關(guān)。
（3）第三人權(quán)益保障問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。
（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問(wèn)題，公務(wù)協(xié)助問(wèn)題。
（5）中央和地方的關(guān)系。美國(guó)地方差異很大，德國(guó)的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國(guó)行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。
張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問(wèn)題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。
薛剛凌：（1）立法思路?？赡苄枰獡Q個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過(guò)立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對(duì)主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。
（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。
（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？
趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。
湛中樂(lè)：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。
（2）主體：當(dāng)事人-行政相對(duì)人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。
（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。
應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)行政程序法的態(tài)度不同。法制日?qǐng)?bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來(lái)越重要。
（3）我國(guó)行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無(wú)必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。
行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。
（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。
（6）信息公開要有原則性規(guī)定。例如（美國(guó)的）公開為一般原則，單行法規(guī)定保密的例外。
[論文關(guān)鍵詞]勞動(dòng)保障監(jiān)察 行政不作為
維護(hù)勞動(dòng)者和用人單位雙方的合法權(quán)益是勞動(dòng)保障監(jiān)察部門重要的工作職責(zé)，隨著近年來(lái)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》、《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》等重要?jiǎng)趧?dòng)法律法規(guī)的頒布實(shí)施，人民群眾的法律意識(shí)得到明顯增強(qiáng)，維權(quán)訴求呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)，這也使得勞動(dòng)保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中面臨著諸多的和壓力問(wèn)題，其中比較值得關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題就是如何使勞動(dòng)保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中避免行政不作為的發(fā)生。
一、行政不作為的概念
（一）行政不作為（nonfeasance，failure to act）的概念
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人有所為或者法律要求行為人有所不為，而行為人依此行為的，即構(gòu)成作為；而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構(gòu)成不作為；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政不作為就是一種違法的行為或者狀態(tài)，即行政不作為違法是指行政主體及其行政人不履行行政法律規(guī)范的作為義務(wù)。
在我國(guó)的行政法理論中，對(duì)于行政不作為概念的界定一般要考慮兩個(gè)因素：一是行政機(jī)關(guān)是否有能力履行；如果非因行政機(jī)關(guān)自身的原因而客觀上不能履行，比如，因?yàn)樽匀粸?zāi)害，那么，就不構(gòu)成不作為；二是是否超過(guò)規(guī)定期限，履行作為義務(wù)的期限可以是法律規(guī)定的，也可以是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則規(guī)定的。
（二）行政不作為的構(gòu)成理論
1.行政機(jī)關(guān)必須負(fù)有法定的作為義務(wù)。行政不作為的本質(zhì)是對(duì)法定作為義務(wù)的違反，所以，存在著作為義務(wù)的法律規(guī)定是必要的前提。上述作為義務(wù)可以是由法律規(guī)定的，也可以是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)先前行為、法院判決而產(chǎn)生的。
2.必須是對(duì)特定的相對(duì)人產(chǎn)生了作為義務(wù)。這是對(duì)法律規(guī)定的義務(wù)構(gòu)造作更進(jìn)一步的分析，要求在這樣的構(gòu)造之中必須體現(xiàn)出相對(duì)人具有相對(duì)應(yīng)的權(quán)利。
3.行政機(jī)關(guān)沒(méi)有履行法定義務(wù)的行為。對(duì)于構(gòu)成行政違法的基本要件，必須把握兩層意思：一是必須是一種行為，而不是思想意識(shí)活動(dòng)，后者不構(gòu)成行政違法；二是這種行為是違反行政法律規(guī)范的，是不履行法定義務(wù)的作為或不作為，它侵害了受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對(duì)社會(huì)有一定的危害性。
4.這種行為是出于行為人的過(guò)錯(cuò)。行政行為是否違法，不能單看行為在實(shí)際上是否與法律相悖，同時(shí)應(yīng)看行為是否出于行為人的過(guò)錯(cuò)。這里所提的過(guò)錯(cuò)，同民法中的過(guò)錯(cuò)概念相一致，專指故意或過(guò)失。任何既不出于故意也不出于過(guò)失的行為，均不構(gòu)成行政違法。
二、勞動(dòng)保障監(jiān)察不作為的分類
結(jié)合勞動(dòng)保障監(jiān)察工作的具體實(shí)踐，我們通?？梢愿鶕?jù)行政主體的不同、應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)的前提不同，以及能否提起行政訴訟等幾個(gè)方面對(duì)勞動(dòng)保障監(jiān)察行政不作為的表現(xiàn)形式進(jìn)行分類。
（一）授權(quán)主體的不作為與委托主體的不作為
依據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第三條、第四條的規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府勞動(dòng)保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動(dòng)保障監(jiān)察工作，這是法律法規(guī)授權(quán)的執(zhí)法主體?？h級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府勞動(dòng)保障行政部門可以委托符合監(jiān)察執(zhí)法條件的組織實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察，則該組織是法律法規(guī)規(guī)定的受委托主體。隨著行政鏈條的延長(zhǎng)、監(jiān)督成本的上升和利益沖突的加劇，受委托組織不作為的概率顯然要高于授權(quán)主體，但無(wú)論行政不作為發(fā)生在哪一個(gè)環(huán)節(jié)上，最終的法律后果都要由各級(jí)人民政府勞動(dòng)保障行政部門自己承擔(dān)，因此在對(duì)勞動(dòng)保障監(jiān)察不作為的監(jiān)管力度上，受委托組織應(yīng)是監(jiān)管的重點(diǎn)對(duì)象。
（二）未依職權(quán)行為的不作為與未依申請(qǐng)行為的不作為
勞動(dòng)保障監(jiān)察部門的執(zhí)法活動(dòng)，有些是需要依據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)而行為的，比如行政相對(duì)人主動(dòng)對(duì)勞動(dòng)合同、社會(huì)保險(xiǎn)、工資等問(wèn)題進(jìn)行的投訴、舉報(bào)；而有些情況下，盡管沒(méi)有行政相對(duì)人的申請(qǐng)，只要?jiǎng)趧?dòng)保障監(jiān)察部門知道或應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)的違法事實(shí)，就應(yīng)依法定職責(zé)的要求給予調(diào)查處理，如勞動(dòng)保障監(jiān)察部門對(duì)于在日常巡視檢查、專項(xiàng)檢查、書面審查等執(zhí)法活動(dòng)中了解和掌握到的違法問(wèn)題，不能因?yàn)闆](méi)有當(dāng)事人的申請(qǐng)就可以置之不理，而應(yīng)主動(dòng)依法予以糾正或處罰。
此外，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，原告在兩種情形下是無(wú)須就申請(qǐng)事實(shí)進(jìn)行舉證的，即（1）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（2）原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠做出合理說(shuō)明的。由此可見，如果勞動(dòng)保障監(jiān)察部門已知道正在發(fā)生或可能發(fā)生對(duì)公民、法人或其他組織的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利侵害的事件或行為，而不主動(dòng)采取保護(hù)措施，即構(gòu)成了行政不作為，公民、法人或其他組織可據(jù)此向人民法院提起行政訴訟。
（三）可訴的不作為與不可訴的不作為
雖然行政不作為是與行政作為相對(duì)應(yīng)的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規(guī)定的具有可訴性的行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟?？稍V的行政不作為主要是依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，行政相對(duì)人可以提起行政訴訟?！秳趧?dòng)保障監(jiān)察條例》第二十一條第二款、《關(guān)于實(shí)施〈勞動(dòng)保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》第十五條、第十八條規(guī)定了勞動(dòng)保障監(jiān)察部門對(duì)于違反《勞動(dòng)保障法》的行為發(fā)生已超過(guò)2年的，不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察職權(quán)范圍或不屬于本部門管轄的，以及應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)由勞動(dòng)爭(zhēng)議部門或者司法部門辦理的事項(xiàng)，勞動(dòng)監(jiān)察部門有告知行政相對(duì)人的法定職責(zé)，沒(méi)有依法答復(fù)的，行政相對(duì)人可以據(jù)此提起行政不作為訴訟。不可訴的行政不作為主要包括最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第l條第2款列舉的六種情形，如上級(jí)勞動(dòng)行政部門對(duì)勞動(dòng)保障監(jiān)察工作人員做出的獎(jiǎng)懲、任免等決定。
三、避免勞動(dòng)保障監(jiān)察不作為的一些建議
針對(duì)勞動(dòng)保障監(jiān)察部門出現(xiàn)行政不作為的各種情形，結(jié)合勞動(dòng)保障監(jiān)察工作的實(shí)際，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面降低勞動(dòng)保障監(jiān)察部門行政不作為風(fēng)險(xiǎn)。
（一）嚴(yán)格遵照法定程序執(zhí)法，避免因程序瑕疵產(chǎn)生行政不作為
勞動(dòng)保障監(jiān)察部門應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行執(zhí)法，絕不能重實(shí)體、輕程序，在不同的執(zhí)法階段切實(shí)依法辦案。在受理舉報(bào)投訴時(shí)，應(yīng)對(duì)行政相對(duì)人的來(lái)信、來(lái)電、來(lái)訪所反映的問(wèn)題做好分類登記，需要進(jìn)行答復(fù)的，依照法定時(shí)間和程序進(jìn)行答復(fù)。對(duì)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面答復(fù)的事項(xiàng)，要制作相應(yīng)的法律文書并通過(guò)法定程序進(jìn)行送達(dá)，對(duì)法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過(guò)書面形式進(jìn)行答復(fù)的，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)制作筆錄、錄音、錄像等方式，記錄和固化答復(fù)行為，防止行政相對(duì)人日后否認(rèn)答復(fù)行為。
（二）加強(qiáng)主動(dòng)執(zhí)法力度，促使用人單位遵守勞動(dòng)保障法律法規(guī)
接受群眾舉報(bào)投訴是勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法的一種事后處理，勞動(dòng)保障監(jiān)察部門如能夠本著積極預(yù)防的原則，通過(guò)主動(dòng)執(zhí)法服務(wù)幫助用人單位了解和掌握勞動(dòng)法律法規(guī)，完善內(nèi)部管理制度，堅(jiān)持執(zhí)法與服務(wù)并重，不僅可以消除用人單位的避法情緒，而且可以使其認(rèn)識(shí)到遵紀(jì)守法與經(jīng)營(yíng)致富之間的辨證關(guān)系，從而在根本上避免或減少勞動(dòng)保障違法案件的發(fā)生，真正實(shí)現(xiàn)維護(hù)用人單位和勞動(dòng)者雙方合法權(quán)益的目的。
（三）出臺(tái)有關(guān)具體規(guī)定，明晰管轄分工，完善內(nèi)部監(jiān)督體系
《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》出臺(tái)后，管轄分工與執(zhí)法監(jiān)督問(wèn)題還停留在原則性的規(guī)定上，需要通過(guò)制訂有關(guān)的實(shí)施細(xì)則把上述兩個(gè)問(wèn)題予以明確和解決。關(guān)于管轄問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)參照《民事訴訟法》的規(guī)定，將各級(jí)勞動(dòng)保障監(jiān)察部門的管轄分工予以明確界定。原則上，案情重大、復(fù)雜或者跨行政區(qū)域的案件應(yīng)由上級(jí)勞動(dòng)保障監(jiān)察部門管轄，同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確具體的劃定標(biāo)準(zhǔn)，如按企業(yè)性質(zhì)、注冊(cè)資本、分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量、職工人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃定。此外，下級(jí)勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)報(bào)送疑難案件以及上級(jí)勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)指定下級(jí)勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)管轄一般案件，也應(yīng)制定一定的銜接程序和標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)關(guān)于上下級(jí)之間的執(zhí)法監(jiān)督問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)規(guī)定加以明確，按照依法行政的原則針對(duì)下級(jí)勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法過(guò)程中涉及的受理、立案、處理、備案、歸檔等環(huán)節(jié)設(shè)定執(zhí)法程序，明確監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格加以監(jiān)督。
楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對(duì)人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語(yǔ)，不宜將行政機(jī)關(guān)排除在當(dāng)事人之外?！靶姓袨樾ЯΑ币还?jié)的分量太大?！靶姓Q定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來(lái)看，行政決定實(shí)際上是行政行為的組成部分。
行政規(guī)范比較難以處理。直接叫“行政計(jì)劃”即可。
梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者?！耙话阋?guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為?！肮_”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。
應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。
應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。
法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對(duì)人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
王萬(wàn)華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對(duì)當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。
胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定——意思行為：行政強(qiáng)制措施——物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。
周漢華：框架之外的問(wèn)題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動(dòng)法學(xué)研究上一個(gè)臺(tái)階，促進(jìn)新概念的形成，社會(huì)各界的推動(dòng)？
（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。與其討論框架，不如討論存在什么問(wèn)題。
（4）行政行為的分類問(wèn)題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對(duì)計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。
王錫鋅：對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問(wèn)題：
（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。
馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問(wèn)題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開”沒(méi)有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。
（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問(wèn)題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來(lái)說(shuō)，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問(wèn)題還比較多。（2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問(wèn)題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問(wèn)題。公民的覺悟問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問(wèn)題，例如世界大戰(zhàn)給美國(guó)帶來(lái)的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。
（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競(jìng)爭(zhēng)力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。
（2）中國(guó)不同地方的差異性。縣級(jí)行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)?？h級(jí)以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒(méi)有機(jī)構(gòu)和人員。
（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來(lái)的成本。
熊文釗：讓美國(guó)人學(xué)我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。
（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。
（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國(guó)行政程序法，不能迷信外國(guó)的東西，我國(guó)的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，依職權(quán)的行政行為。
與行政行為相關(guān)的行政活動(dòng)方式：非正式行政活動(dòng)，如協(xié)商等。
術(shù)語(yǔ)：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有包容性。
結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問(wèn)題：
（1）行政簡(jiǎn)化。例如，通過(guò)立法一方面行政簡(jiǎn)化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。
按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺(tái)。要想盡快出臺(tái)，就要犧牲一些利益?？梢愿阃▌t立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。
系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動(dòng)，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問(wèn)題是需要通過(guò)行政程序法解決哪些問(wèn)題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。
術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。
將來(lái)很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒(méi)有規(guī)范性文件的權(quán)力。
許安標(biāo)：萬(wàn)事開頭難。今天的會(huì)議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動(dòng)，對(duì)后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。
行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識(shí)到了程序問(wèn)題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會(huì)各個(gè)方面對(duì)程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識(shí)到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。
草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。
但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問(wèn)題都規(guī)定出來(lái)，重復(fù)和交叉問(wèn)題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問(wèn)題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。
（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。
（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。
（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。
（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義，例如“行政決定”。
（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。
（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。
黃微：立法的指導(dǎo)思想。
（1）著重是治濫、亂的問(wèn)題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。
（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡(jiǎn)易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過(guò)行政程序法將行政活動(dòng)置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭(zhēng)議的解決給司法機(jī)關(guān)。
（3）第三人權(quán)益保障問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。
（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問(wèn)題，公務(wù)協(xié)助問(wèn)題。
（5）中央和地方的關(guān)系。美國(guó)地方差異很大，德國(guó)的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國(guó)行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。
張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問(wèn)題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。
薛剛凌：（1）立法思路?？赡苄枰獡Q個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過(guò)立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對(duì)主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。
（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。
（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？
趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。
湛中樂(lè)：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。
（2）主體：當(dāng)事人——行政相對(duì)人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。
（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。
應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)行政程序法的態(tài)度不同。法制日?qǐng)?bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來(lái)越重要。
（3）我國(guó)行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無(wú)必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。
行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。
（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。
