時(shí)間：2022-03-08 10:11:05
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一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)的定義及其保護(hù)
農(nóng)村宅基地使用權(quán)是我國特有的一種用益物權(quán)形式，它是指農(nóng)村村民為建造自有房屋對(duì)集體土地所享有的占有、使用的權(quán)利。
宅基地使用權(quán)本質(zhì)上屬于土地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)受法律的保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵害他人的宅基地使用權(quán)。
根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第六十二條的規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地；農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)即行為人必須經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，取得土地使用權(quán)證后，方享有合法的土地使用權(quán)。因此，搶占、多占集體土地或他人的宅基地的，一律無效；不按審批權(quán)限或程序劃撥的宅基地，一般不予保護(hù)。
違法建筑，有學(xué)者也稱違章建筑，從嚴(yán)格的語意上講，違法建筑物的范圍應(yīng)廣于違章建筑物，它包含了一切違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的建筑物，而違章建筑物一般是指違反規(guī)章的建筑物。目前理論界以及司法實(shí)踐中將兩概念通用。違法建筑根據(jù)土地來源的不同，可分為農(nóng)村違法建筑和城鎮(zhèn)違法建筑。
所謂農(nóng)村違法建筑，是指沒按《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，未經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，依法取得土地使用權(quán)證或者雖取得宅基地使用權(quán)，但不符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃而擅自動(dòng)工興建的各種建筑物。農(nóng)村違法建筑雖包括各種違法建造的建筑物，但主要是指住宅。農(nóng)村違法建筑物的基本特征就是具有“先天違法性”。
農(nóng)村違法建筑物依其“違法”的程度不同，主要可分為二種情況：一是建造人在他人取得合法土地使用權(quán)的土地上建造違法建筑物；二是建造人未取得宅基地使用權(quán)便興建住宅，即建造人不按審批權(quán)限或程序，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，依法取得土地使用權(quán)證后再興建住宅。第一種情況，建造人在他人的土地上建造住宅，其行為不但違反了國家建筑的行政法規(guī)，也侵害了他人的土地使用權(quán)，建造人除非取得該建筑物占有的土地使用權(quán)，使建筑物符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，否則，該建筑物土地使用權(quán)人不能利用的必須予以拆除，能利用的歸土地使用權(quán)人所有，由土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償；本文主要針對(duì)第二種情況予以分析探討。
三、農(nóng)村違法建筑的權(quán)屬問題
農(nóng)村村民若依法取得宅基地使用權(quán)，由于農(nóng)村的房屋尚未建立起登記制度，故在宅基地上建房，與宅基地使用權(quán)同時(shí)受法律的長期保障，宅基地使用權(quán)人能自由行使權(quán)利。但是，若無法取得宅基地使用權(quán)，那么，建筑物的建造人因其違法建筑是否可以取得建筑物的所有權(quán)和使用權(quán)呢？司法界和理論界中主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依私法上“法無禁止即授權(quán)”的理念，僅違反公法的違法建筑物仍會(huì)受到私法上的肯定。違法建筑人與合法建筑人將平等地受到私法的保護(hù)，均可基于建筑這一法律事實(shí)而原始取得建筑物的所有權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，建造人雖不能取得所有權(quán)，但可以取得使用權(quán)，只不過這一使用權(quán)是臨時(shí)的，一旦建筑物被拆除，其使用權(quán)也就消滅。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)于違法建筑物，建造人不僅不能取得所有權(quán)，也不能取得使用權(quán)。對(duì)這些觀點(diǎn)的評(píng)述涉及到對(duì)違法建筑行為本身的探討。古羅馬法學(xué)家烏爾比安將法律分為公法與私法，大陸法系國家將之作為對(duì)法律的基本分類。一般認(rèn)為，公法是指調(diào)整公共利益的法律，而私法則是調(diào)整私人利益的法律。違反公法會(huì)導(dǎo)致公法領(lǐng)域的否定。我國對(duì)農(nóng)村宅基地采取特殊的保護(hù)，而且農(nóng)村的房屋尚未建立起登記制度，故農(nóng)村宅基地及其以上所建附屬物的權(quán)屬仍同為公法調(diào)整的范疇，違法建筑行為因?yàn)檫`反了公法領(lǐng)域的《土地管理法》，因此，在公法領(lǐng)域，農(nóng)村違法建筑物就不會(huì)得到公法領(lǐng)域的肯定，故建造人不僅不能取得所有權(quán)，也不能取得使用權(quán)。
四、農(nóng)村違法建筑的歸屬和利用問題
農(nóng)村違法建筑物的歸屬和利用問題為人們所關(guān)注。對(duì)此，我國法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定，司法界和理論界也是眾說紛紜。對(duì)農(nóng)村違法建筑的歸屬和利用問題主要有以下兩種觀點(diǎn)：（1）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，即認(rèn)為違法建筑作為不動(dòng)產(chǎn)者，因其違法性不可能得到國家的認(rèn)可，故由此派生的權(quán)利不可能得到法律的保護(hù)，但構(gòu)成違法建筑的建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，應(yīng)受法律的保護(hù)。（2）占有說，即建造人對(duì)違法建筑物的占有，是基于占有的意思而控制物的一種事實(shí)狀態(tài)，受法律保護(hù)，除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理違法建筑外，建造人自己可以對(duì)違法建筑為占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人對(duì)違法建筑的占有。
1、對(duì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說的評(píng)述
違法建筑物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)呢？我國《憲法》與《土地管理法》都規(guī)定土地的所有權(quán)屬于國家和集體所有，私人不享有土地所有權(quán)，但房屋可以為私人所有，并且從法律保護(hù)的角度，房屋被視為不動(dòng)產(chǎn)。可見，確定房屋等建筑物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，是以其物理屬性為標(biāo)準(zhǔn)，建筑行為是否違法，并不改變建筑物的不動(dòng)產(chǎn)屬性。因此，違法建筑物的不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)歸根到底是由其物理屬性決定的，并不因其具有違法性而受到影響。雖然違法建筑物是由磚、石、土、木等動(dòng)產(chǎn)的建筑材料建設(shè)而成，但當(dāng)建設(shè)完成后，這些動(dòng)產(chǎn)也就失去了其獨(dú)立存在的價(jià)值，而轉(zhuǎn)化成為不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的建筑物。
2、對(duì)占有說的評(píng)述。
占有是主體對(duì)于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實(shí)狀態(tài)。占有是對(duì)物的一種事實(shí)上的控制。占有的成立，必須至少具備兩個(gè)要件：1、在主觀上，占有人必須具備占有的意思；2、客觀上，占有還要求占有人事實(shí)上控制或管領(lǐng)了某物。違法建筑物的建造人把磚、石、土、木等建筑材料建設(shè)成建筑物，主觀上具備了占有建筑物的意思，客觀上，事實(shí)上已經(jīng)管領(lǐng)該建筑物，完全具備了占有的兩個(gè)要件。我國物權(quán)法草案上已將占有列入了物權(quán)的范濤，規(guī)定占有為一種事實(shí)狀態(tài)。確認(rèn)占有為一種事實(shí)狀態(tài)，可以有效的實(shí)現(xiàn)占有的保護(hù)功能，即占有是對(duì)物的事實(shí)的支配，占有一旦存在就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。占有不僅包括了合法的占有，也包括了非法的占有，任何人未經(jīng)法律的授權(quán)，不得剝奪他人的占有。占有人因占有可能取得占有權(quán)甚至是所有權(quán)，即使不能形成權(quán)利的占有，在法律上也可獲得保護(hù)。因此，占有說從占有的角度解釋了違法建筑人對(duì)違法建筑物占有、使用、收益的事實(shí)，應(yīng)受到私法的保護(hù)，符合物權(quán)法原理。故在私法領(lǐng)域具有進(jìn)步的意義，是可取的。
五、農(nóng)村違法建筑糾紛的法律救濟(jì)
《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規(guī)定農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可見，對(duì)違法建筑的認(rèn)定和處理，是政府行政主管部門的職責(zé)和權(quán)限。因此，各地法院大體認(rèn)為，凡屬關(guān)于違法建筑的認(rèn)定與處理方面的糾紛，不屬法院管轄范圍，應(yīng)告知其向有關(guān)行政主管部門申請(qǐng)解決；因違法建筑引起的以違法建筑為標(biāo)的發(fā)生的買賣、租賃、抵押等糾紛，當(dāng)事人的，可以受理。而對(duì)于非政府行政主管部門拆除、侵占違法建筑等引起的糾紛卻持保守態(tài)度，認(rèn)為，政府主管部門對(duì)當(dāng)事人的非法用地行為和違法建設(shè)行為的處理結(jié)果可能直接影響當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系，在政府主管部門對(duì)非法用地行為和違法建設(shè)行為進(jìn)行處理前，當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系尚處于不確定狀態(tài)，法院實(shí)際上難以較好地對(duì)民事糾紛進(jìn)行審理，因此，應(yīng)先由政府主管部門對(duì)非法用地行為和違法建設(shè)行為進(jìn)行處理后，法院再對(duì)民事糾紛進(jìn)行審理較為妥當(dāng)。
既然，在政府主管部門對(duì)非法用地行為和違法建設(shè)行為進(jìn)行處理前，當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系尚處于不確定狀態(tài)，那么，是否任何人都可以占有呢？筆者認(rèn)為，由于農(nóng)村違法建筑只違反公法領(lǐng)域的《中華人民共和國土地管理法》，而不違反私法，故僅能引起公法上的否定性評(píng)價(jià)，如拘留、罰款、限期拆除等法律后果，是“公法對(duì)所有權(quán)之限制”。但這里的限制是以徹底剝奪建筑物的占有（如沒收）或徹底消滅建筑物的存在（如拆除違法建筑）為手段的。已被拆除的違法建筑物在客觀上已不存在；已被沒收的違法建筑物，其所有權(quán)由國家所有。而本文所討論的是未被拆除且為建造人所占有（未被沒收）的違法建筑物的建造人與其他平等主體的行為人之間的關(guān)系，為民法所調(diào)整，屬于私法領(lǐng)域。而且，建造人對(duì)于違法建筑物盡管不能取得權(quán)利，但可以占有。這種占有是一種事實(shí)狀態(tài)，對(duì)當(dāng)事人來說，是一種利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所說，占有作為一種事實(shí)狀態(tài)體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)秩序，占有的現(xiàn)狀也構(gòu)成為一種社會(huì)生活秩序。法律之所以要保護(hù)占有，并不一定是為了尋求對(duì)真正的權(quán)利人的保護(hù)，而是為一種維護(hù)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定，制止各種采用暴力侵奪他人的占有，包括不法占有的行為，以貫徹占有制度所體現(xiàn)的“任何人不得以私力改變占有的現(xiàn)狀”的原則。除了有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法可以剝奪占有人的占有之外，任何人不得沒收、強(qiáng)占占有人占有的標(biāo)的物。占有人在其占有受他人侵害的情況下，為了達(dá)到制止各種采用暴力侵奪他人占有的目的，可基于合法的占有，由合法占有人依法主張權(quán)利，提起占有之訴，請(qǐng)求不法行為人返還占有物、停止對(duì)占有的侵害、排除對(duì)占有的妨害，而不是對(duì)不法占有人的占有隨意予以剝奪。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)非政府行政主管部門拆除、侵占違法建筑等引起的糾紛，是平等主體之間的關(guān)系，為民法所調(diào)整。為維護(hù)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定，我們應(yīng)分別不同情況妥善予以處理。
六、受理拆除（或損毀）、侵占農(nóng)村違法建筑糾紛的對(duì)策
雖然政府主管部門對(duì)當(dāng)事人的非法用地行為和違法建設(shè)行為的處理結(jié)果可能直接影響當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系，在政府主管部門對(duì)非法用地行為和違法建設(shè)行為進(jìn)行處理前，當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系尚處于不確定狀態(tài)，法院難以較好地對(duì)民事糾紛進(jìn)行審理，但為維護(hù)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定，制止各種暴力行為，防止惡性事件的發(fā)生，我們應(yīng)分別情況給予處理：
1、如果未經(jīng)政府行政主管部門對(duì)非法用地行為和違法建設(shè)行為進(jìn)行處理，當(dāng)事人向法院的，可告知先申請(qǐng)政府行政主管部門予以處理。
2、如果政府行政主管部門對(duì)非法用地行為和違法建設(shè)行為因?yàn)槟撤矫妫ㄈ缟婕胺秶鷱V、歷史遺留等）的原因不予處理（或暫不處理）的，當(dāng)事人持有這方面的證明向法院的，法院應(yīng)該受理后作為民事案件予以處理。
3、如果當(dāng)事人先申請(qǐng)政府行政主管部門處理，但政府行政主管部門不予受理，當(dāng)事人持有這方面的證明向法院的，法院也應(yīng)受理后作為民事案件予以處理。
4、當(dāng)事人到法院無法提供已先申請(qǐng)政府行政主管部門處理的相關(guān)證明的，法院立案前可發(fā)函征詢政府行政主管部門的意見。政府行政主管部門回復(fù)要處理的，可告知當(dāng)事人申請(qǐng)政府行政主管部門予以處理；政府行政主管部門不予處理（或暫不處理）的，法院應(yīng)該受理后作為民事案件予以處理。
七、幾類農(nóng)村違法建筑糾紛案的處理意見
根據(jù)以上分析，筆者就買賣、拆除（或損毀）、侵占農(nóng)村違法建筑糾紛案提出下面的處理意見：
1、買賣農(nóng)村違法建筑糾紛案的處理意見
由于出賣人對(duì)違法建筑物無法取得所有權(quán)，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓違法建筑物的行為屬于無權(quán)處分，故買賣協(xié)議無效。在買賣協(xié)議被確認(rèn)無效后，應(yīng)當(dāng)雙方返還財(cái)產(chǎn)，但買受人一方返還給對(duì)方的房屋，是恢復(fù)其對(duì)違法建筑物占有的事實(shí)狀態(tài)。
2、拆除（或損毀）農(nóng)村違法建筑糾紛案的處理意見
對(duì)違法建筑的認(rèn)定和處理，是政府行政主管部門的法定職責(zé)。其他任何公民、法人都沒有這種職責(zé)和權(quán)力，都不能以違法建筑不合法為由，故意實(shí)施毀損行為。這種違法行為的結(jié)果，給建造人的合法權(quán)益造成了實(shí)際損失，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。考慮到建造人的擅自建房行為同樣具有違法性，故對(duì)建造人“恢復(fù)原狀”的訴訟請(qǐng)求一般不應(yīng)予以支持，而是對(duì)行為人拆除（或損毀）違法建筑物造成建造人占有違法建筑物的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失予以評(píng)估后，判決由行為人予以賠償。
1建筑形態(tài)藝術(shù)化
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市的發(fā)展，人們的對(duì)建筑的審美水平也在不斷提升，建筑物在設(shè)計(jì)過程對(duì)建筑形象的要求越來越高，建筑形象指的是建筑物的客觀形象和獨(dú)特的審美價(jià)值，建筑物會(huì)呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，不同的形態(tài)對(duì)人的感染力也是不同的。不同特性的建筑對(duì)建筑形式的要求也不一樣，例如，學(xué)校等辦公類的建筑呈現(xiàn)的應(yīng)該是比較莊嚴(yán)的形象，這類建筑設(shè)計(jì)過程中，應(yīng)該采用圖形對(duì)稱的方式，給人一種嚴(yán)肅和端莊的感覺;游樂場(chǎng)所之類的建筑應(yīng)該呈現(xiàn)出舒適、輕松的感覺，所以建筑設(shè)計(jì)上沒有必要采用圖形對(duì)稱的方式。建筑物自身具備一定的韻律，正是這些韻律造就建筑物呈現(xiàn)不同的形態(tài)美，一個(gè)建筑物的藝術(shù)效果很大一部分都來自于這些韻律關(guān)系形成的協(xié)調(diào)性和簡潔性。不同建筑之間的韻律能夠賦予整個(gè)城市的音樂美，為整個(gè)城市注入活力，使整個(gè)城市都具有較強(qiáng)的藝術(shù)形態(tài)，提高城市的文化價(jià)值和審美價(jià)值。隨著信息時(shí)代的來臨，信息技術(shù)和科學(xué)技術(shù)都得到完善和優(yōu)化，為了使建筑空間更能夠體現(xiàn)出時(shí)代的特征，現(xiàn)代建筑師突破了傳統(tǒng)，改變了建筑形式，將繪畫的藝術(shù)美充分融合在現(xiàn)代建筑中，現(xiàn)代建筑的藝術(shù)也開始走向抽象的表達(dá)，建筑形態(tài)和空間結(jié)構(gòu)都實(shí)現(xiàn)了優(yōu)化，建筑的審美價(jià)值進(jìn)一步提高。
2綠色建筑
綠色建筑指的是在建筑物施工過程中，最大限度的節(jié)約能源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境和減少建筑材料對(duì)環(huán)境的污染，實(shí)現(xiàn)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展，為人們提供一個(gè)健康、舒適的居住空間，實(shí)現(xiàn)綠色建筑必須從材料和設(shè)計(jì)兩方面進(jìn)行考慮，建筑過程中必須使用環(huán)保型建筑材料，施工中避免建筑材料的浪費(fèi)。環(huán)保型建筑材料應(yīng)該是耐久性好、不散發(fā)或很少有害物質(zhì)，現(xiàn)代建筑工程中環(huán)保型建筑材料主要包括:新型建筑物外表保溫隔熱材料、新型墻體材料、裝飾裝修材料和無機(jī)非金屬材料等。另一方面，環(huán)保型建筑材料在實(shí)際運(yùn)用中要注意節(jié)約能源，有一些材料的生命周期很長，所以只要質(zhì)量沒有遭到破壞的情況下就可以繼續(xù)使用下去，在建筑工程中盡可能使用可再生原料制成的材料和可循環(huán)使用的建筑材料，最大限度的節(jié)約能源，減少污染，走綠色建筑道路。綠色設(shè)計(jì)方面已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，很多建筑設(shè)計(jì)師都在優(yōu)化自己的設(shè)計(jì)方法，保證建筑空間物盡其用，避免建筑空間的浪費(fèi)。例如，香港一個(gè)建筑設(shè)計(jì)師就在一個(gè)30平米的建筑空間中實(shí)現(xiàn)了綠色建筑形式，他主要采用的是折疊的方式，房間內(nèi)所有的空間和家具都是折疊起來的，他可以將墻拉下來當(dāng)做床，30平米的空間在進(jìn)行設(shè)計(jì)之后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)建筑空間利用最大化的目標(biāo)，這個(gè)30平米的建筑空間里有大客廳、大書房、十幾個(gè)臥室、大型廚房等，這個(gè)案例充分說明建筑設(shè)計(jì)師已經(jīng)將綠色建筑的概念納入在自己的設(shè)計(jì)中，綠色建筑發(fā)展的前景很好。另一方面，節(jié)能設(shè)計(jì)應(yīng)該和可再生能源結(jié)合起來，在綠色設(shè)計(jì)中，應(yīng)該最大限度的使用被動(dòng)式能源系統(tǒng)，建筑物不要朝向主風(fēng)向，盡量減少建筑的負(fù)荷，在建筑物中要保證南北通透，兩面通風(fēng)，采用自然通風(fēng)和自然采光的方式，最大限度的減少空調(diào)等降溫設(shè)備的使用，減少空氣中氟利昂和二氧化碳的含量，積極利用可再生能源，提高人們的生活環(huán)境質(zhì)量，這也是未來建筑的主要發(fā)展趨勢(shì)。
3智能化建筑
建筑智能化也是未來建筑發(fā)展趨勢(shì)的重要方向，在保護(hù)環(huán)境和節(jié)約能源的情況下，利用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)實(shí)現(xiàn)對(duì)太陽能、風(fēng)能等可再生能源的發(fā)掘，使綠色建筑能夠和智能化建筑有效結(jié)合起來。建筑智能化能夠?yàn)槿藗兊纳钐峁┹^大程度的便捷，能夠充分滿足人滿對(duì)生活品質(zhì)的追求。實(shí)現(xiàn)建筑智能化，就必須依據(jù)科學(xué)技術(shù)不斷對(duì)建筑材料進(jìn)行研究，提高建筑材料的性能，使建筑材料能夠滿足建筑智能化的要求，為建筑智能化提供充分的保障?，F(xiàn)在已經(jīng)有一些建筑材料實(shí)現(xiàn)了智能化，比如會(huì)呼吸的墻體，主要就是說這種建筑材料具有像人一樣的呼吸功能，這種墻體可以自行對(duì)居住空間釋放和吸收水汽、熱量，將室內(nèi)設(shè)定在一個(gè)合適的生活標(biāo)準(zhǔn)中，為居住者帶來舒適、健康的居住感受。智能化建筑的出現(xiàn)具有重要意義，它能夠推動(dòng)人類社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，進(jìn)一步提高建筑設(shè)計(jì)質(zhì)量。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，建筑智能化也會(huì)慢慢出現(xiàn)并得到推廣，推動(dòng)人類建筑史的發(fā)展和進(jìn)步。
4結(jié)束語
2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請(qǐng)貸款5500萬元，約定2002年9月22日還款。為擔(dān)保貸款，甲公司將其評(píng)估值7000萬元（不包括地價(jià)款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續(xù)。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)向建設(shè)銀行申請(qǐng)抵押貸款。經(jīng)評(píng)估，該土地價(jià)值為3500萬元。建設(shè)銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經(jīng)抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設(shè)銀行向人民法院要求實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對(duì)本案房、地分押形成了幾種不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押?！睋?jù)此，房、地分押屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)兩個(gè)抵押合同均無效，抵押權(quán)的設(shè)立也無效。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條兩個(gè)“同時(shí)抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定：以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；以出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其附著的房屋同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情況下均無須對(duì)后者進(jìn)行登記。據(jù)此，兩個(gè)抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于“一物二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時(shí)間先后確定抵押權(quán)的順位。
上述兩種觀點(diǎn)，有一個(gè)共同的理論前提，就是認(rèn)為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認(rèn)為分押無效，或是曲為解釋，認(rèn)為“同時(shí)抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無視當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，無視經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對(duì)法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。
筆者認(rèn)為：上述兩個(gè)抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與我國法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：
一、根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當(dāng)保持一致。
這一原則，被稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物及其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實(shí)行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨(dú)立成為權(quán)利標(biāo)的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。
與此不同的是，我國現(xiàn)行法律實(shí)行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實(shí)行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時(shí)規(guī)定公民個(gè)人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認(rèn)建筑物與土地構(gòu)成相互獨(dú)立的物權(quán)客體。并且，我國實(shí)行國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味著我國現(xiàn)行法律恰恰是通過鼓勵(lì)土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來實(shí)現(xiàn)土地效用的商品化和市場(chǎng)化目標(biāo)的。作為其法律效果的自然延伸，當(dāng)然就進(jìn)一步強(qiáng)化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)行土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當(dāng)維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達(dá)。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時(shí)向同一主體抵押。因?yàn)橹挥袑⒎课菀暈橥恋氐母胶衔?，土地使用?quán)抵押時(shí)，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時(shí)抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認(rèn)的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)可以相互分離的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時(shí)抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經(jīng)濟(jì)上的必要性，還因目前不動(dòng)產(chǎn)登記制度的二元并存，徒增實(shí)務(wù)中的混亂和困擾。
二、現(xiàn)行法律實(shí)行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化原則
意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物等附著物應(yīng)當(dāng)同時(shí)轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時(shí)，也要適用同樣的規(guī)則的結(jié)論。這是因?yàn)椋旱谝?，抵押?quán)所支配的是抵押物的交換價(jià)值，而非抵押物本身。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。無論土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)同時(shí)抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無不同。第二，擔(dān)保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對(duì)不同物權(quán)客體交換價(jià)值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔(dān)保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這實(shí)際上表明，法律所強(qiáng)調(diào)的是土地及其附著物的同時(shí)轉(zhuǎn)讓（實(shí)質(zhì)是在同一歸屬主體的意義上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓）；而對(duì)不同物權(quán)客體的交換價(jià)值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實(shí)而相互分離的。超級(jí)秘書網(wǎng)
三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓
延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，簡化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實(shí)現(xiàn)這一法律政策目標(biāo)，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無法律實(shí)益。事實(shí)上，由于我國不
動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，抵押權(quán)設(shè)立的一體化約束缺乏相應(yīng)的技術(shù)條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對(duì)有關(guān)法律規(guī)定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現(xiàn)行法律規(guī)定的土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則解釋為僅限于轉(zhuǎn)讓的一體化，是較為妥當(dāng)?shù)?。?jù)此，有關(guān)抵押設(shè)定的一體化規(guī)定，實(shí)際是倡導(dǎo)性法律規(guī)范。如果將擔(dān)保法第三十六條“應(yīng)當(dāng)將……同時(shí)抵押”以及其他法律中的類似規(guī)定解釋為法定抵押權(quán)，則違反文義解釋規(guī)則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權(quán)的解釋也容易導(dǎo)致?lián)?shí)踐中的混亂。
信心就是黃金,特別在金融危機(jī)的背景下,信心尤為重要。建筑企業(yè)要在培育工程總承包能力上下工夫,走科研、設(shè)計(jì)、投資、施工一體化的工程總承包的路子,搭建一個(gè)更高層次的競爭平臺(tái),擺脫在一般房建項(xiàng)目單純施工的低層次競爭局面。圍繞行業(yè)發(fā)展方向,實(shí)施建筑、房地產(chǎn)及特色專業(yè)、海外業(yè)務(wù)、項(xiàng)目投資等多板塊多元化經(jīng)營,延伸產(chǎn)業(yè)鏈條,并向關(guān)聯(lián)度比較緊密的行業(yè)滲透,緊跟政策投資走向,抓住當(dāng)前國家拉動(dòng)內(nèi)需建設(shè)的機(jī)遇,圍繞國家投資重點(diǎn),培育新型市場(chǎng),探索培育新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn),集中力量承接大項(xiàng)目,進(jìn)入科技含量高的高端市場(chǎng)。
二、在危機(jī)中找先機(jī),把握發(fā)展主動(dòng)權(quán)
首先,抓訂單,慎選企業(yè)市場(chǎng)。要保證有訂單、保證有現(xiàn)金流、保證生存,這是至關(guān)重要的,哪怕是訂單收益低一點(diǎn)也要做,所以必須加大力度抓訂單。這需要注意兩個(gè)問題,一是重點(diǎn)抓政府訂單、國有企業(yè)大訂單和無風(fēng)險(xiǎn)訂單;二是原則上不做貸資、墊資的項(xiàng)目,寧愿效益少一點(diǎn)、也要抓資金好一點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)小一點(diǎn)的訂單。
其次,抓結(jié)算,抓清欠,加強(qiáng)賬款催收,努力增加企業(yè)的現(xiàn)金流。清欠的前提條件是抓好工程結(jié)算,建筑企業(yè)要明確每個(gè)項(xiàng)目的結(jié)算負(fù)責(zé)人,哪個(gè)時(shí)期完成什么內(nèi)容都要有明確的目標(biāo)。企業(yè)要對(duì)清欠工作高度重視,采取一切有效的方法,如果錯(cuò)過時(shí)間,那么對(duì)方企業(yè)就可能倒閉了,當(dāng)資產(chǎn)一轉(zhuǎn)移,錢就回收不過來了。再次,強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)控制,防范風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生會(huì)加劇危機(jī)的程度,越是在危機(jī)出現(xiàn)時(shí),企業(yè)越要強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)的控制,既要注意管理不當(dāng)造成的風(fēng)險(xiǎn),又要控制導(dǎo)入式風(fēng)險(xiǎn)。一是提高投資業(yè)務(wù)的科學(xué)決策水平,切實(shí)增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。二是防范回款的風(fēng)險(xiǎn)。即我們都履約,對(duì)方?jīng)]有償付能力、法人隨時(shí)可能消失的風(fēng)險(xiǎn)。施工單位應(yīng)逐一排查,做好財(cái)務(wù)和法律方面的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià),及早應(yīng)對(duì)。三是規(guī)避履約的風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)在的市場(chǎng)行情不是很好,施工企業(yè)要在履約的同時(shí)規(guī)避給企業(yè)帶來的不必要風(fēng)險(xiǎn),即使不履約,也必須以對(duì)方的不履約換取己方的有利條件。如對(duì)雙方會(huì)談的內(nèi)容形成紀(jì)要,完善有關(guān)手續(xù),組織相關(guān)保證履約案例的學(xué)習(xí)等規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
三、敢向管理要效益,強(qiáng)化管理挖內(nèi)潛
建筑企業(yè)要全力推進(jìn)管理的精細(xì)化,樹立成本領(lǐng)先的管理理念,構(gòu)建嚴(yán)密高效的成本管理體系;采取有力措施,全方位推進(jìn)成本精細(xì)化管理;要以施工現(xiàn)場(chǎng)管理為龍頭,規(guī)范安全質(zhì)量行為,狠抓成本管理,提高企業(yè)的盈利水平。一是優(yōu)化材料采購管理流程,降低采購成本。對(duì)于施工企業(yè),可以采用供應(yīng)鏈的方式進(jìn)行采購。企業(yè)通過招投標(biāo)的方式與材料供應(yīng)商建立長期的合作關(guān)系,減少供應(yīng)與需求之間的中間環(huán)節(jié),通過向市場(chǎng)要“庫存”。同時(shí),施工單位要注意優(yōu)化業(yè)務(wù)流程和施工工藝,降低材料損耗。材料費(fèi)用開支約占建筑產(chǎn)品成本的60%多,是成本要素控制的重點(diǎn)。正確分析物資管理的各個(gè)環(huán)節(jié),抓住影響工程成本的重要過程,實(shí)施監(jiān)控,是實(shí)現(xiàn)降低工程成本的關(guān)鍵。二是確定成本目標(biāo),明確目標(biāo)責(zé)任制,多渠道降低成本。一方面,在施工項(xiàng)目成本管理中,要注重過程的控制;另一方面,把成本控制工作做的扎實(shí)、細(xì)致,落到實(shí)處,就必須細(xì)分管理單元,將施工項(xiàng)目成本總目標(biāo)分解為若干細(xì)小的成本單元,落實(shí)到項(xiàng)目管理的各部門和全體人員,不出現(xiàn)管理的死角。三是建立有效的激勵(lì)機(jī)制實(shí)施成本考核。建立長效的激勵(lì)機(jī)制和獎(jiǎng)懲措施是施工企業(yè)項(xiàng)目成本實(shí)施精細(xì)化管理的保障措施,也是提高員工積極性、主動(dòng)性的有效方法,企業(yè)應(yīng)采用科學(xué)有效的方法激發(fā)員工的內(nèi)在潛力,使每個(gè)人都能施展自己的能力。
四、加大市場(chǎng)開拓多元化之路,形成建筑業(yè)的整體合力
進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)間的溝通聯(lián)系,實(shí)施強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合戰(zhàn)略,創(chuàng)新企業(yè)間合作、互補(bǔ)、共贏的機(jī)制,在項(xiàng)目上進(jìn)行戰(zhàn)略聯(lián)盟,并積極主動(dòng)與涉外經(jīng)營的大企業(yè)、大集團(tuán)合作。努力吸收國際先進(jìn)項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)和管理模式,憑借企業(yè)自身的業(yè)績、管理能力和品牌效應(yīng)拓展市場(chǎng),積極培育市場(chǎng)資源、建設(shè)、經(jīng)營新型節(jié)能、環(huán)保、高新技術(shù)等領(lǐng)域項(xiàng)目。盡快建立完善區(qū)域化市場(chǎng)開拓、管理模式,主動(dòng)參與市場(chǎng)競爭。
立足科學(xué)發(fā)展,優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),轉(zhuǎn)變企業(yè)發(fā)展模式,大力實(shí)施相關(guān)多元化發(fā)展戰(zhàn)略,積極向機(jī)場(chǎng)、水利水電、污水處理、環(huán)保等相關(guān)領(lǐng)域土建市場(chǎng)的開拓。做好在建項(xiàng)目,在建項(xiàng)目中應(yīng)履行合同、創(chuàng)建名牌、打造企業(yè)品牌,利用在建項(xiàng)目結(jié)識(shí)朋友,開拓市場(chǎng),鍛煉隊(duì)伍。形成擁有著名品牌和自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)、集成配套的核心技術(shù)優(yōu)勢(shì),占領(lǐng)行業(yè)技術(shù)制高點(diǎn)。在經(jīng)營工作中鞏固強(qiáng)項(xiàng)、突出專業(yè),為向?qū)I(yè)化方向發(fā)展,逐步形成專、精、特、新等技術(shù)和管理特色打下基礎(chǔ)。
五、加大資金回收和融資力度,提高抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力
建筑企業(yè)要積極尋求銀企合作,解決企業(yè)資金問題;開展企業(yè)合作,使資金得到有效運(yùn)用;企業(yè)要挖掘內(nèi)外資源潛力,通過優(yōu)勢(shì)企業(yè)上市等辦法,以資本市場(chǎng)化來帶動(dòng)企業(yè)對(duì)社會(huì)各類資源的整合能力。同時(shí),企業(yè)要加強(qiáng)自身管理,挖掘潛力,降低經(jīng)營成本,增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。在工程承接環(huán)節(jié)和合同簽訂環(huán)節(jié),將風(fēng)險(xiǎn)化解為零。尤其要增加國際市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)防范能力,關(guān)注國際時(shí)局,實(shí)施多區(qū)域開發(fā),分散風(fēng)險(xiǎn)。
六、堅(jiān)持科技創(chuàng)新,實(shí)施品牌戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略進(jìn)一步從過去由人力、物力投入為主的增長方式轉(zhuǎn)變到以技術(shù)投入為主的發(fā)展方式,提升企業(yè)發(fā)展質(zhì)量。以企業(yè)發(fā)展需求和市場(chǎng)為導(dǎo)向,增強(qiáng)原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新和引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新的能力。一是立足在建項(xiàng)目抓好科研攻關(guān)、工法開發(fā)和專利申報(bào)工作,增強(qiáng)企業(yè)研發(fā)能力和自主知識(shí)產(chǎn)權(quán);二是利用、依托大企業(yè)或科研院校開展技術(shù)創(chuàng)新,提升企業(yè)核心競爭力;三是繼續(xù)擴(kuò)大科技投入,如推進(jìn)企業(yè)信息化、數(shù)字化管理,加強(qiáng)新技術(shù)的推廣應(yīng)用,實(shí)現(xiàn)資源共享等,推進(jìn)科技進(jìn)步,注重成果轉(zhuǎn)化,走科技強(qiáng)企之路。
隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，違章建筑成為一個(gè)公眾熱議的名詞。人們?cè)谌粘Ｉ钪薪?jīng)常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會(huì)困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對(duì)違章建筑進(jìn)行界定關(guān)系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學(xué)說總結(jié)對(duì)違章建筑進(jìn)行法律上的規(guī)范界定。
（一）違章建筑的概念分析
1.違章建筑的定義。違章建筑（illegalbuilding）在我國最早出現(xiàn)在1980年國務(wù)院的《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴(yán)格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。在我國，違章建筑的“章”應(yīng)理解為根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，開展工程建設(shè)時(shí)所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。
2.我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理。按照效力級(jí)別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災(zāi)法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。行政法規(guī)對(duì)違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城市道路管理?xiàng)l例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》等。其中《電力設(shè)施保護(hù)條例》第十五條規(guī)定；任何單位或個(gè)人在架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)，必須遵守下列規(guī)定：
（三）不得興建建筑物。部委規(guī)章對(duì)違章建筑作出規(guī)定的有：《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》等。其中《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃進(jìn)行違章建設(shè)、毀損景物和林木植被、捕殺野生動(dòng)物或者污染、破壞環(huán)境的，由上級(jí)建設(shè)行政管理部門給予處罰。
（二）違章建筑的分類我國法律對(duì)違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規(guī)中對(duì)違章建筑進(jìn)行了比較詳細(xì)的列舉。本文依照對(duì)上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉，對(duì)違章建筑進(jìn)行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實(shí)體性的違章建筑兩類。實(shí)體性的違章建筑是指實(shí)質(zhì)上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。程序性的違章建筑實(shí)質(zhì)并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補(bǔ)辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時(shí)未拆除型、不當(dāng)施工型。
二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案
比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨(dú)特的地位。比例原則是指國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益的實(shí)現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。從我國現(xiàn)實(shí)狀況來看，由于居住權(quán)保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時(shí)對(duì)公民居住權(quán)的保障一直沒有得到應(yīng)有的重視。非法驅(qū)逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在，且拆除違章建筑“零補(bǔ)償”，違章建筑拆除后公民居住權(quán)無法得到救濟(jì)和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權(quán)保障的突出問題。將比例原則運(yùn)用于違章建筑的處置中對(duì)違章建筑處理有著重要意義。我們?cè)趫?zhí)法實(shí)踐中對(duì)違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應(yīng)的處罰形式，不利于我國公民基本人權(quán)的保護(hù)，社會(huì)資源的保護(hù)和節(jié)約建設(shè)成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應(yīng)采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)根據(jù)違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設(shè)的位置和其他因素的情況下，更細(xì)致深入地分析，作出科學(xué)合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會(huì)背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、有關(guān)建設(shè)管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。因?yàn)檫`章建筑違法的嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)不同，下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化、沒收、在拆遷補(bǔ)償中的處置和對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的處理。
（一）比例原則下違章建筑的拆除按照比例原則的要求，以下違章建筑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拆除：經(jīng)檢測(cè)鑒定，房屋質(zhì)量達(dá)不到國家或當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農(nóng)用地、基本農(nóng)田的；占用水源為一級(jí)保護(hù)區(qū)的；占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的；嚴(yán)重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的；破壞或影響文物保護(hù)和風(fēng)景名勝區(qū)的。具體來說，按照比例原則而要求，對(duì)違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應(yīng)當(dāng)予以拆除的，第二類是根據(jù)違章建筑對(duì)公共利益的影響程度決定應(yīng)當(dāng)予以拆除的。
（二）比例原則下違章建筑程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領(lǐng)取相應(yīng)證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領(lǐng)到《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《宅基地批準(zhǔn)書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準(zhǔn)書范圍進(jìn)行建設(shè)，盡管所建造的工程沒有在實(shí)質(zhì)上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但是對(duì)程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。程序違建可依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照(補(bǔ)辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。對(duì)于程序違法嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)作出拆除的處理，而對(duì)于程序違法不那么嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依具體情況作出轉(zhuǎn)正合法化的處理。
（三）比例原則下對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的處理盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣,但小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)建成的事實(shí)并不能簡單通過拆除進(jìn)行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設(shè)規(guī)劃,也沒有上繳土地出讓金等稅費(fèi),但這些都已經(jīng)是社會(huì)存量財(cái)富,而且不少小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)出售,住滿了居民,強(qiáng)行拆除勢(shì)必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當(dāng)性和合比例性的要求,應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這些小產(chǎn)權(quán)房占有的合法性,但是需要補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)。對(duì)農(nóng)民單獨(dú)擁有的農(nóng)村住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織盤活農(nóng)村宅基地后修建的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)逐步運(yùn)行流轉(zhuǎn),其方式可逐漸從租過渡到賣,從補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)過渡到政府收取資源稅。對(duì)于破壞耕地修建小產(chǎn)權(quán)房的違法行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決禁止,而對(duì)于占用耕地修建成的房屋,如果能夠退耕的應(yīng)當(dāng)退耕,不能退耕的應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)繳所有稅費(fèi)的基礎(chǔ)上再進(jìn)行處罰。而對(duì)建設(shè)用地指標(biāo)內(nèi)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)換只有在實(shí)現(xiàn)占補(bǔ)平衡等前提性條件后可以流轉(zhuǎn)。對(duì)于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房,屬于違章建筑,原則上應(yīng)該拆除。
三、結(jié)論
[關(guān)鍵詞]建筑、清包、內(nèi)涵、地位
隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層的“兩層分離”，勞務(wù)層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時(shí)用工的方式，與此相應(yīng)的是大量的農(nóng)民工涌進(jìn)了城市的建筑施工行業(yè)，充任零散用工往往是他們唯一的務(wù)工方式，在此基礎(chǔ)上，其中一部分人分化成為清包人即勞務(wù)承包人。長期以來，由于經(jīng)濟(jì)體制和立法上的原因?qū)趧?wù)承包人在建設(shè)工程合同中的地位存在忽視，司法實(shí)踐中，在處理勞務(wù)承包人拖欠報(bào)酬糾紛、工傷糾紛時(shí)，由于對(duì)清包人的內(nèi)涵、法律地位認(rèn)識(shí)不一，以致于對(duì)同種性質(zhì)的糾紛有時(shí)在同一法院也會(huì)作出不同的判決結(jié)果。鑒此，有必要對(duì)清包人的內(nèi)涵及法律地位進(jìn)行梳理、界定與探討。
對(duì)清包的內(nèi)涵，一般認(rèn)為屬于勞務(wù)分包性質(zhì)，是工程分包合同的一種，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并非準(zhǔn)確。首先，工程分包與勞務(wù)分包的內(nèi)涵并不相同，之間既非相互重合關(guān)系、也非包容與被包容關(guān)系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報(bào)酬。分包合同的內(nèi)容包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工與竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互合作等條款[1]。
而勞務(wù)分包主要針對(duì)的是勞務(wù)的提供與管理。兩者除主體資格認(rèn)定上應(yīng)嚴(yán)格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》外，尚存在著以下區(qū)別，一是工程分包人對(duì)整個(gè)分包工程實(shí)行獨(dú)立管理，而勞務(wù)分包人不具有獨(dú)立管理工程的職能?！蔼?dú)立管理”是指分包人對(duì)整段工程行使行政、技術(shù)、材料、質(zhì)量檢測(cè)、安全、保險(xiǎn)等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務(wù)擴(kuò)大理解為“獨(dú)立管理”。許多勞務(wù)合同名為“工程分包”，實(shí)際上是合同項(xiàng)目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術(shù)問題完全在項(xiàng)目部派的工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進(jìn)行，怎能談得上“獨(dú)立管理”？這只能是提供勞務(wù)和管理勞務(wù)。二是工程分包人成建制地承擔(dān)一部分工程的施工，而勞務(wù)分包人僅從事工程中某些工種的勞作。“成建制地承擔(dān)一部分工程的施工”，是指一個(gè)合同段不超過30%的獨(dú)立工程的分包，分包單位內(nèi)部既有技工、普工，更有各方面的專業(yè)技術(shù)人員。三是在工程質(zhì)量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對(duì)業(yè)主承擔(dān)終生責(zé)任；而勞務(wù)分包人對(duì)其勞務(wù)作業(yè)，僅對(duì)發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗(yàn)收認(rèn)可為標(biāo)志。勞務(wù)提供人不對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，這是勞務(wù)合同不同于工程分包合同的一個(gè)本質(zhì)區(qū)別。工程分包人有對(duì)主材的采購和自行使用權(quán)，而勞務(wù)分包人只能在項(xiàng)目部領(lǐng)用主材。工程分包人按照設(shè)計(jì)要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關(guān)項(xiàng)目部同勞務(wù)人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實(shí)際上是計(jì)算勞務(wù)費(fèi)的一種變通操作方法（以計(jì)件工資為基礎(chǔ)的計(jì)價(jià)方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計(jì)價(jià)，這個(gè)“方”涵蓋了人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等要素。隨著成建制的勞務(wù)企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，該類企業(yè)的勞務(wù)分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內(nèi)容范圍之內(nèi)，且演變成專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務(wù)企業(yè)所采用的模式僅僅是眾多勞務(wù)承包模式中的一種，而其他勞務(wù)承包方式由以上不難分析得出在性質(zhì)上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務(wù)承包，但其具體形式民內(nèi)涵與已歸入到工程分包合同的勞務(wù)分包相距甚遠(yuǎn)。從清包存在形勢(shì)的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式，所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放，所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)，所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時(shí)雇傭（往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭）、不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時(shí)用工。
從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對(duì)其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個(gè)工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個(gè)工匠或數(shù)個(gè)工匠承包，工匠需要在指定時(shí)間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。故清包與勞務(wù)分包、工程分包是不能等同的，若一概認(rèn)定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。
作為建筑市場(chǎng)運(yùn)行中的新生現(xiàn)象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整，其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實(shí)的狀態(tài)，是難以準(zhǔn)確界定的。而“清包人”的出現(xiàn)，有其產(chǎn)生的特殊背景，是靈活的用工機(jī)制與建筑企業(yè)提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時(shí)予以承認(rèn)和進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，就意味著法律沒有合理調(diào)整的可能，也就不能起到引導(dǎo)和鼓勵(lì)功能，從長遠(yuǎn)看來，會(huì)影響建筑企業(yè)的工程管理模式的選擇，進(jìn)而不利于建筑企業(yè)的發(fā)展。因此，盡管內(nèi)容難以穩(wěn)定，仍有必要對(duì)“清包人”的內(nèi)涵作出界定。對(duì)清包人的內(nèi)涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中，以一定形式為上一級(jí)工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能，接受上一級(jí)施工主體的管理與監(jiān)督，在按要求完成一定工程量后，由上一級(jí)施工主體給付相應(yīng)報(bào)酬的自然人或單位。
從清包人的內(nèi)涵不難發(fā)現(xiàn)，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關(guān)系。在不同形式中的勞務(wù)承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實(shí)踐中恰恰常忽視這一點(diǎn)。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時(shí)，可運(yùn)用法律的解釋方法，根據(jù)清包人存在的不同形式，將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念——工程分包人（勞務(wù)分包人）或勞動(dòng)者的范疇。具體如何進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為應(yīng)分以下情形進(jìn)行：
在自帶勞務(wù)承包形式中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人與民工之間已形成了雇傭關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包合同應(yīng)屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用民工行為應(yīng)視為其代表建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，與承包人之間則不存在雇傭關(guān)系。
在成建制的勞務(wù)承包形式，毋須多言，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，清包人地位等同于工程分包人地位。
在零散的勞務(wù)承包形式，根據(jù)清包人在工程施工中的地位、行使管理權(quán)能的獨(dú)立性及獲利能力等因素，可將清包人劃歸入工程分包人或雇員的概念范疇。具體而言，在前述零散勞務(wù)承包的3種情形中，第（1）種情形中的清包人可歸入工程分包人范疇，而第（2）、（3）種情形中的清包人地位則根據(jù)接受勞務(wù)作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系，即勞動(dòng)者地位。
第（1）種情形中，清包人負(fù)責(zé)召集、組織民工提供勞務(wù)，在勞務(wù)作業(yè)的安排與管理上較少受到上一級(jí)施工主體的干涉，而是直接決定民的選任監(jiān)督、日常工作、勞動(dòng)安全、報(bào)酬支付等事宜、行使管理權(quán)能的獨(dú)立性較強(qiáng)，與上一級(jí)施工主體之間不是純粹依附關(guān)系，而是相對(duì)獨(dú)立的，并且在此種承包形式，由于總的勞務(wù)報(bào)酬額基數(shù)較大，正常情況下清包人可獲得的利益也是可觀的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般民工所得的報(bào)酬。清包人在工程施工中的作用之大，相類似于勞務(wù)分包企業(yè)在工程中所發(fā)揮的作用，是非典型的工程分包人。在后兩種情形中，從清包人在工程施工過程中的作用分析，清包人一般從事的工程中單一工種的作業(yè)，其個(gè)人收入與施工效益直接掛鉤，對(duì)工程項(xiàng)目的承建不進(jìn)行獨(dú)立管理，而是服從上一級(jí)施工主體的管理，在指定時(shí)間內(nèi)完成所安排的勞務(wù)，僅對(duì)上一級(jí)施工主體承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，而不對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，可以說在工程施工中作用是非常有限的，顯然不具有工程分包人應(yīng)有的地位與作用；從清包人與民工的關(guān)系分析，清包人與民工之間并未形成勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系，判斷勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系存在與否，歷來是司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)，其通說認(rèn)為，只要一人對(duì)另一人享有管理、監(jiān)督和支配的權(quán)利，就可以認(rèn)為其存在雇傭關(guān)系。也就是說雇傭關(guān)系之成立，自應(yīng)以選任監(jiān)督這有無為決定標(biāo)準(zhǔn)，換言之，即某人受他人之選任監(jiān)督以從事一定勞務(wù)者，即為該人之受雇人，至勞務(wù)之性質(zhì)、時(shí)間之久暫、報(bào)酬之有無、是否授予權(quán)，皆所不問[3]。
首先清包人不具有用工主體資格，兩者之間不可能存在勞動(dòng)關(guān)系，其次清包人雖是以自己名義選任民工，先例了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但不要忘記，其是根據(jù)上一級(jí)施工主體的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨(dú)立地對(duì)民工進(jìn)行選任、管理與監(jiān)督，嚴(yán)格意義上已喪失獨(dú)立的地位，清包人既然不能獨(dú)立選任與監(jiān)督，與民工之間就不會(huì)形式雇傭關(guān)系，未與民工形成雇傭關(guān)系，更遑論與上級(jí)施工主體形成分包關(guān)系；從清包的性質(zhì)分析，清包人僅僅是工費(fèi)承包，上一級(jí)施工主體將勞務(wù)包給清包人，是為了調(diào)動(dòng)清包人及所屬民工的工作積極性，從而提高工作交通，類似于以前企業(yè)內(nèi)部班組經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包，清包人也是基于追求能夠獲得較自己提供勞務(wù)所更高的利益，而其可期待的利益就是民工實(shí)發(fā)工資額與清包工資額的差價(jià)，清包人獲得的利益是很有限的，此時(shí)若以工程分包人對(duì)其作評(píng)價(jià)，清包人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)較其權(quán)利而言定會(huì)寬泛得多，這無疑加重了清包人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)完全失衡，顯然有違公平原則。此包從保護(hù)勞動(dòng)者利益角度出發(fā)，對(duì)此類經(jīng)濟(jì)收入不理想、沒有一定積累的清包人，如仍視之為分包人，勢(shì)必因訴訟主體增加、清包人履行能力弱等因素，而使勞動(dòng)者不能及時(shí)救濟(jì)，是不符合弱勢(shì)群體利益的立法精神的。故在后兩種情形中，清包人在提供勞務(wù)期間應(yīng)屬臨時(shí)性質(zhì)的勞動(dòng)者，對(duì)施工期間發(fā)生的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔(dān)責(zé)任。
參考文獻(xiàn)
[1]參見我國《合同法》第二百七十五條
關(guān)鍵詞未經(jīng)登記；行政執(zhí)法；糾紛；拆遷
房屋征收補(bǔ)償關(guān)系老百姓的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但在實(shí)際行政操作中常因?yàn)椴疬w方案和老百姓的心理預(yù)期有出入而造成行政困難。其中未登記建筑的形成、權(quán)屬、法律關(guān)系等的認(rèn)定都在具體的行政執(zhí)法和司法實(shí)踐當(dāng)中都是很難解決的。
一、未經(jīng)登記建筑成因
（一）未經(jīng)登記建筑學(xué)術(shù)概念“未經(jīng)登記”實(shí)際上和“登記”是相對(duì)來講的，“未經(jīng)登記”指的就是未在房屋登記薄上進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)和相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行依法記載的行為。那么具體的來說“未經(jīng)登記建筑”應(yīng)該具有三個(gè)關(guān)鍵因素：一是未在產(chǎn)權(quán)登記薄上進(jìn)行法律上的記載，二是“未經(jīng)登記建筑”是真實(shí)存在的，三是“未經(jīng)登記建筑”在法律上不被認(rèn)可。（二）未經(jīng)登記建筑的形成原因未經(jīng)登記建筑產(chǎn)生的原因是非常復(fù)雜的，有經(jīng)濟(jì)方面的，有法律制度方面的，也有行政執(zhí)法等各個(gè)方面的原因。具體的如下：1．法律上的不健全為未經(jīng)登記建筑出現(xiàn)提供了制度土壤：和刑法學(xué)、民法學(xué)相比較我國對(duì)行政法學(xué)的研究時(shí)間尚短，還存在很多短板，一方面表現(xiàn)在行政法規(guī)的模糊性及操作性差；另外一方面我國行政審批手續(xù)也非常復(fù)雜，需要較長的期限。制度上的短板使得當(dāng)行為人的行為未侵害到別人利益的時(shí)候，當(dāng)事人往往不進(jìn)行舉報(bào)，這樣就有可能出現(xiàn)未經(jīng)登記建筑。2．城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)為未經(jīng)登記建筑出現(xiàn)提供了生存空間：一方面大量人群進(jìn)入城市，住房需求迅速增加，另外一方面相應(yīng)的制度建設(shè)滯后，造成了供需不平衡，在這種情況下就出現(xiàn)了行政管理失效，房地產(chǎn)業(yè)畸形發(fā)展，出現(xiàn)了大量的未經(jīng)登記建筑。3．執(zhí)法不嚴(yán)所造成的未登記建筑的出現(xiàn)：由于執(zhí)法不嚴(yán)很多出現(xiàn)未登記建筑違法行為需要承擔(dān)的違法成本往往較低，那么在利益的趨勢(shì)下很多開發(fā)商就會(huì)鋌而走險(xiǎn)。筆者經(jīng)過對(duì)大量的案件分析，發(fā)現(xiàn)很多涉及到執(zhí)法不嚴(yán)的案件當(dāng)事人最初在進(jìn)行違法行為的時(shí)候并未有任何的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行制止，這在一定程度上縱容了違法行為的發(fā)生，這樣的縱容也使得后期的查處難度加大，而處理的結(jié)果往往也是以罰代拆，助長了違法當(dāng)事人的行為發(fā)生。
二、涉訴未經(jīng)登記建筑案件分析
筆者在研究的過程當(dāng)中試圖在大量的案件當(dāng)中找到能夠說明當(dāng)前涉訴未經(jīng)登記建筑所存在的問題，具體的案件情況如下：原告為袁某其對(duì)于位于本市開發(fā)區(qū)建筑面積為100平米的房屋具有所有權(quán)，因當(dāng)?shù)卣鞯夭疬w，原告拒絕按照政府所規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拆遷評(píng)估。當(dāng)?shù)卣芯哂凶灾蔚脑u(píng)估公司進(jìn)行實(shí)地評(píng)估并由公證處進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)公正，擬被拆遷的建筑評(píng)估金額為825412元，政府在行政執(zhí)法的過程中給予了兩種解決方案，一種是按照評(píng)估金額進(jìn)行補(bǔ)償，另外一種是進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，原告對(duì)兩種方案均不服。經(jīng)過一審和二審，該房屋屬于無爭房屋，要求對(duì)按照規(guī)定對(duì)原告進(jìn)行補(bǔ)償。（一）涉及面較大、案件量較大對(duì)于未經(jīng)登記建筑案件進(jìn)行行政執(zhí)法的具體程序包括調(diào)查、認(rèn)定等過程，但在實(shí)踐當(dāng)中很多行政相對(duì)人并不會(huì)對(duì)其進(jìn)行調(diào)查和違法程序認(rèn)定，僅在處理的時(shí)候通過未達(dá)到預(yù)期而提起行政訴訟。例如筆者對(duì)所在法院在2001年到2015年間審理的案件當(dāng)中未經(jīng)登記建筑的案件占比就超過了200件，在案件總量中占比超過了80%。（二）涉訴主體多元化對(duì)于涉訴主體的組成認(rèn)定上，理解是不同的，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在主體的組成上應(yīng)該以城鄉(xiāng)規(guī)劃部門所制定的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》來確定，另外一種觀點(diǎn)將未經(jīng)登記建筑的涉訴主體歸結(jié)為多個(gè)職能部門。在未經(jīng)登記建筑的行政執(zhí)法過程當(dāng)中包括案件調(diào)查、案件處理、認(rèn)定等各個(gè)階段，而各個(gè)階段所涉及到的主體又有所區(qū)別，涉及到規(guī)劃、房屋征收、國土、城管等各個(gè)部門，而多部門聯(lián)合執(zhí)法的缺陷就是容易出現(xiàn)權(quán)責(zé)不清、執(zhí)法操作性不強(qiáng)等問題。例如在調(diào)查階段，會(huì)涉及到市政府、街道辦事處、房屋征收及拆遷等部門，而往往調(diào)查工作就會(huì)落到社區(qū)居民委員會(huì)或者是村委會(huì)這樣的自治組織頭上，這樣沒有行政執(zhí)法權(quán)的組織肯定存在很大的執(zhí)法難度，類似的問題同樣也存在于處理及認(rèn)定等過程當(dāng)中。在未經(jīng)登記建筑案件當(dāng)中地方政府的權(quán)利往往會(huì)存在一定程度的危害，會(huì)出現(xiàn)披著司法外衣的不公行政，這樣就會(huì)造成行政相對(duì)人難以通過訴訟救濟(jì)來解決出現(xiàn)的爭議。（三）涉訴過程中法律關(guān)系較為復(fù)雜分階段來看，調(diào)查階段中調(diào)查主體、調(diào)查內(nèi)容和程序等過程當(dāng)中都存在法律上的問題；認(rèn)定階段，認(rèn)定主體、認(rèn)定事實(shí)和法律依據(jù)上也存在一定的難題；在案件的處理過程當(dāng)中，往往存在著未經(jīng)登記建筑前期被認(rèn)定為合法的問題，存在著合理性和合法性并存的問題。（四）現(xiàn)行涉及未經(jīng)登記建筑相關(guān)法律存在的問題我國的政府屬于法制政府，那么法制政府就要求行政執(zhí)法的過程當(dāng)中要以社會(huì)發(fā)展和人民的根本利益為主，要做到合法行政、要做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一。房屋在征收的過程當(dāng)中往往還會(huì)涉及到人民群眾的切身利益，另外從當(dāng)前的案例來看未經(jīng)登記建筑的存在已經(jīng)似乎變成了一種拆遷中的常態(tài)問題。針對(duì)該問題的解決，我國的現(xiàn)行法律是比較多的，并且存在著效力位階多元的特點(diǎn)，而要真正的從法律依據(jù)上找出能夠?qū)υ搯栴}充分進(jìn)行解決和規(guī)范的法律依據(jù)卻是非常困難的。例如《征收條例》當(dāng)中就規(guī)定了市縣人民政府應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)建設(shè)的監(jiān)督和管理，并規(guī)定了對(duì)違法規(guī)劃行政行為要進(jìn)行依法處理，另外《物權(quán)法》、《土地管理法》等相關(guān)的法律和《征收條例》一起共同組成了對(duì)我國未經(jīng)登記建筑的法律管理基礎(chǔ)。雖然相關(guān)的法律條款眾多，但是卻存在著很多問題：1．法律上的規(guī)定較為模糊：例如法律上對(duì)于調(diào)查、處理等階段的部門規(guī)定為“有關(guān)部門”，這樣的概念是非常模糊的，沒有具體指定哪個(gè)部門，沒有對(duì)責(zé)任主體進(jìn)行明確，也沒有說明這里的“有關(guān)部門”是一個(gè)部門還是指的多個(gè)部門。再比如在《征收條例》當(dāng)中也沒有對(duì)調(diào)查的對(duì)象、調(diào)查范圍等具體的內(nèi)容進(jìn)行明確。2．法律的設(shè)計(jì)和實(shí)際情況脫軌：在《征收條例》當(dāng)中這樣規(guī)定：房屋征收決定應(yīng)該后于調(diào)查、認(rèn)定及處理未經(jīng)登記的建筑，筆者認(rèn)為在實(shí)際的操作當(dāng)中未經(jīng)登記建筑是非常多的，并且存在著權(quán)屬不清等問題，這樣就會(huì)導(dǎo)致行政執(zhí)法力不從心現(xiàn)象的出現(xiàn)，那么政府在追求行政執(zhí)法效率的時(shí)候就無法保證程序的合理和合法性，主要原因還是因?yàn)橹贫壬系脑O(shè)計(jì)未考慮到現(xiàn)實(shí)執(zhí)法的復(fù)雜性，自然就造成了未經(jīng)登記建筑案件數(shù)量高、審理難度大等結(jié)果。3．過意隨意的行政裁量：在涉及到房屋征收當(dāng)中出現(xiàn)的未經(jīng)登記建筑處理等方面的依據(jù)主要是以國務(wù)院出臺(tái)的《征收條例》為準(zhǔn)的，地方性的法律法規(guī)很少見，而隨處可見的缺失地方性的紅頭文件，并在執(zhí)行的過程當(dāng)中大多數(shù)情況是以紅頭文件作為依據(jù)的，而這樣粗糙的制度設(shè)置實(shí)際上并未考慮到現(xiàn)實(shí)情況的，操作性也就沒有辦法保證，就避免不了的會(huì)出現(xiàn)行政裁量的隨意性，自然沒有辦法對(duì)被征收對(duì)象合法權(quán)益進(jìn)行保障。
三、解決涉訴未經(jīng)登記建筑問題的制度措施
筆者認(rèn)為當(dāng)前之所以未經(jīng)登記建筑問題頻發(fā)主要的原因還來自于制度建設(shè)的滯后，而制度建設(shè)和完善應(yīng)該從下面幾點(diǎn)來進(jìn)行：（一）堅(jiān)持行政行為的合理、合法性針對(duì)未經(jīng)登記建筑是否合法進(jìn)行判斷不能僅僅根據(jù)征收時(shí)的法律規(guī)定，還應(yīng)該根據(jù)建造時(shí)相關(guān)的法律來確定，另外行政機(jī)關(guān)在對(duì)房屋實(shí)施征收的過程當(dāng)中如果對(duì)未登記建筑進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，也應(yīng)該按照法律程序來近進(jìn)行，也就是說不能夠以行為人行政違法為借口去進(jìn)行拆除，必須要按照合理、合法的途徑來實(shí)施行政行為。（二）保證行政行為的正當(dāng)性在具體的行政執(zhí)法過程當(dāng)中要保證調(diào)查階段、認(rèn)定階段、處理階段的正當(dāng)性，本著實(shí)事求是的原則，本著合法、合理行政的原則、本著充分保護(hù)被征收人權(quán)益的原則進(jìn)行，另外還需要對(duì)合法登記的建筑給予拆遷按照法律規(guī)定給予補(bǔ)償，對(duì)于未經(jīng)登記采取區(qū)別式對(duì)待，對(duì)于未登記原因歸行政機(jī)關(guān)不作為的，應(yīng)該在進(jìn)行合理審批登記后進(jìn)行補(bǔ)償。（三）要保證行政執(zhí)法過程的透明化對(duì)于有關(guān)的行政會(huì)議、行政機(jī)關(guān)工作人員活動(dòng)、會(huì)議精神、會(huì)議決定等要及時(shí)的、依法的進(jìn)行公布。筆者認(rèn)為當(dāng)前所存在的未經(jīng)登記的建筑有合法的也有不合法的，加入經(jīng)過認(rèn)定程序后未經(jīng)登記建筑被認(rèn)定為違法建筑，則應(yīng)該根據(jù)相關(guān)的制度規(guī)定，需要在限期內(nèi)進(jìn)行拆除，另外對(duì)于行政相對(duì)人來說還應(yīng)該給予一定的處罰。在這種情形下，認(rèn)定工作就會(huì)對(duì)行政相對(duì)人造成實(shí)質(zhì)性的權(quán)利和義務(wù)的影響，而對(duì)那些未經(jīng)登記建筑的認(rèn)定來說還應(yīng)該具備行政行為所具有的可訴性以及基本要件，另外還需要告知權(quán)利人所具有的申辯權(quán)、提起行政訴訟權(quán)及陳述權(quán)，保證其救濟(jì)權(quán)利。
四、總結(jié)
本文是從涉訴未經(jīng)登記建筑的有關(guān)實(shí)際案件出來開展研究的，我國的城市化建設(shè)過程當(dāng)中不僅要做到對(duì)被征收人權(quán)益的保護(hù)，另外一方面還需要保證司法程序和執(zhí)法程序的有效性，保證訴訟程序能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)權(quán)益人的合法保護(hù)，要盡量的避免因?yàn)樵谶w拆或者是執(zhí)法的過程當(dāng)中出現(xiàn)暴力事件。未經(jīng)登記建筑的行政執(zhí)法問題是系統(tǒng)性的問題，不僅需要在執(zhí)法的過程當(dāng)中保證合理、合法、透明化，更需要在制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行保證。
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