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隨著貨幣發(fā)展不斷滲入，科學技術(shù)含量與物質(zhì)生產(chǎn)力的極大提升，人們的消費觀念已經(jīng)發(fā)生了難以置信的變化，整個社會經(jīng)濟在經(jīng)濟自由、刺激經(jīng)濟內(nèi)需、打造上帝等建立消費型社會時代觀的熏陶下，各種各樣的新型消費方式順勢而出，預付費消費更是一呼百應，迅速鋪展而來。如今，在美容美發(fā)，洗車、健身、網(wǎng)絡、醫(yī)療、各種球會、商會、電信等服務領域，預付費消費已成為一種非常普遍的消費模式，其在給消費者帶來優(yōu)惠與方便的同時，也為消費者帶來了問題和困惑，預付費消費中存在的市場風險、道德風險與法律風險致使消費者權(quán)益的行使變得極為脆弱。
一、預付費消費的性質(zhì)及消費者的法律地位
預付費消費也稱提前消費，指消費者為了特定的商品或服務向經(jīng)營者預先交付一定的費用，從經(jīng)營者處獲取會員卡(內(nèi)部成員卡)，并依會員(內(nèi)部成員)資格按次或按期享受商品或服務的一種新型消費方式。
預付費消費中消費者既可享用便利，省卻每次交付現(xiàn)金的麻煩，又能得到價格上的優(yōu)惠，而經(jīng)營者可以一次性收取大額資金，能較快回籠經(jīng)營成本并可長期擁有固定客戶，這種共贏的特征正是其得到迅速發(fā)展的最大原因。通過現(xiàn)有的司法實務經(jīng)驗以及市場的具體情況來看，常見的預付費消費可分為三類：一為定點式消費，如美容美發(fā)店、洗車場所、網(wǎng)絡會所、球會等;二為定時式消費，如上述案例中王先生的健身活動，健身休閑中心通常是在固定的時間段安排健身活動，以保障有效的成果;三為定額式消費，如各種商場或超市發(fā)放的購物卡，購物卡的面額價值即為消費者的消費限度。
預付費消費是眾多的新型消費方式中的一種，具有不同于其他消費方式的特征：其一，從會員(或成員，以下統(tǒng)一為會員)資格的取得上看，消費者欲取得預付費消費中的權(quán)利須以會員資格的取得為標準，而會員資格是在消費者與經(jīng)營者之間直接產(chǎn)生的，不需要媒介機構(gòu)如銀行、證券機構(gòu)等，會員資格的形成通常也需考慮消費者的民事行為能力，對于一些特殊的行業(yè)，為了保障消費者的切身利益和發(fā)展需求，可基于消費者的民事行為能力考慮是否給予消費者會員資格，如網(wǎng)絡會所對未成年兒童的合理限制;其二，從消費者權(quán)利實現(xiàn)的限度來看，預付費消費的消費者權(quán)利并不是一次全部獲得，而具有部分期待權(quán)的性質(zhì);其三，預付費消費是一種雙方法律行為，消費者與經(jīng)營者只有在雙方意思表示一致時方可進入預付費消費的實質(zhì)性階段;其四，預付費消費具有單方風險性，經(jīng)營者集中獲取了權(quán)利而分散地承擔義務，處于極為優(yōu)勢的地位，而消費者是以分散的方式獲得權(quán)利，存在著很多不穩(wěn)定的因素。[1]
預付費消費是在服務行業(yè)中產(chǎn)生的一種消費，消費者作為客戶，為特定的服務目的而向經(jīng)營者支付一定的金錢，購買經(jīng)營者的商品、勞務，經(jīng)營者則向消費者出售自己的商品項目，兩者之間的這種關系已構(gòu)成服務消費合同，在這層意義上，雙方是一種相互平等地支付對價并相應獲取權(quán)利的契約關系。另外，預付費消費是一種預付款合同，亦可稱為非即時履行格式合同，由于此種消費的先交費后消費的特征，決定了經(jīng)營者不可能一次性履行完其所有的義務，而是根據(jù)行業(yè)的具體情況按次或按期履行。嚴格意義上講，預付費消費是一種單方非即時履行合同，消費者作為其中的一方提前履行其應承擔的義務，在與經(jīng)營者的對抗中處于明顯不利，兩者之間存在著地位的懸殊。同時，預付費消費亦是一種格式合同，其合同條款和內(nèi)容通常表現(xiàn)和記載在會員卡中。會員卡是由經(jīng)營者單方預先創(chuàng)設并重復使用的，是經(jīng)營者為了吸引不特定多數(shù)的消費者，而以優(yōu)惠條件發(fā)放會員卡的方式來與消費者達成協(xié)議，通常會做出一些利于己方而不利于對方的規(guī)定。但在一些特殊情況下，經(jīng)營者會與消費者單獨訂立一個格式合同或載有格式條款的合同，而不是以會員卡的形式出現(xiàn)。此外，從經(jīng)濟學意義上講，預付費消費是一種不完全合同，是在交易市場中信息不完全的情況下，合同雙方在將來各種狀態(tài)下的權(quán)利義務不可能完全規(guī)定在雙方協(xié)議中的合同。市場信息是瞬息萬變的，尤其是在權(quán)利享受還未確定的期待交易中，消費者被先天性地套上弱勢的標牌，故而，經(jīng)營者往往憑借自身的優(yōu)勢凌駕于消費者之上，消費者信息的貧乏與權(quán)利意識的淡薄也使得消費者疲于自嘆：一失足而成千古恨。
在預付費消費中，消費者的法律地位應該是清晰的，當屬于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)中的消費者，享受《消法》賦予的各種權(quán)利，承擔其基本義務。然而作為一種特殊的消費模式，消費者在其中的法律地位亦有特殊之處，基于以上對預付費消費性質(zhì)的分析，首先，預付費消費中的消費者是服務消費合同中的買受人，消費者以金錢作價的方式(這也是消費者在服務消費合同中最為重要的義務)換取經(jīng)營者相應的給付行為，通常情況下消費者的這種行為可視為債務人的行為，然而，消費者在預付費中卻實施了先予行為，從而具有了債權(quán)人的某些權(quán)利和地位，即請求經(jīng)營者提供特定的商品或服務的權(quán)利。其次，消費者是格式合同中的被提供方，提前交納費用而分段地享受權(quán)利，承擔著權(quán)利落空的風險，不但如此，作為格式合同的被提供方還被限制了作為一般消費者應有的基本權(quán)利，而不知不覺成為經(jīng)營者通過格式合同制定霸王條款欺壓的對象。[2]
二、消費者在預付費消費中的權(quán)利困境及其原因之探析
預付費消費興起的同時也給消費者帶來了困惑，消費者基于信賴利益而預先履行自己之義務，而這種信賴利益又完全被經(jīng)營者所掌控，由此給消費者帶來了極大的單方風險。根據(jù)調(diào)查，經(jīng)營者收取消費者價款后消失的案件發(fā)生率極高，此類案例對消費者的損失最大的也最難以維權(quán)。甘肅省消費者協(xié)會于2008年4月16日至5月7日期間，以問卷調(diào)查和網(wǎng)上調(diào)查結(jié)合的形式開展的預付費消費調(diào)查活動的結(jié)果顯示：有75.3%的消費者使用過消費卡進行消費，但使用的滿意率僅為15.4%，其中最不滿意的集中在美容美發(fā)、電信業(yè)務、網(wǎng)絡等行業(yè)領域。(注：參見甘肅315維權(quán)網(wǎng)(http：//gs315.org.cn/)。)筆者認為，消費者權(quán)利在預付費消費中遭受扼殺或限制的主要表現(xiàn)有：
其一，經(jīng)營者利用拖與跑的方式損害消費者權(quán)益。在實踐生活中經(jīng)?？吹接薪?jīng)營者在收取大量的會員費后就遁跡而無影無蹤，筆者也曾遇到過這樣的經(jīng)歷，筆者花了60元在一理發(fā)店辦了一張會員卡，可享受十次的服務機會并可節(jié)省十多元錢和以后每次單付費用的時間與精力。筆者在享受服務之前就一次性將十次的服務費預先交給了理發(fā)店，因而也就產(chǎn)生了十次的服務期待權(quán)，然而就在筆者辦理會員卡不到5個月時，該理發(fā)店消失一空，筆者自身的權(quán)益無處可保。經(jīng)營者的消失讓消費者的期待權(quán)落空，嚴重地損害了消費者的利益。理性地分析，經(jīng)營者的跑有兩種：一種是故意的跑，即以合法形式掩蓋非法目的;而另一種是被迫的跑，即無害人之心卻實有害人之果。因而，筆者所經(jīng)歷的該理發(fā)店可能是為了非法獲取消費者的錢財而成立的，也可能是在成立之后而專以會員卡的形式騙取消費者的錢財，還可能是由于某種客觀的原因如經(jīng)營不善、租期屆滿、拆遷等原因而造成的，但這在事實上都給消費者帶來了損失。此外，經(jīng)營者利用拖的方式，即在企業(yè)或某個經(jīng)濟體成立之前，以各種優(yōu)惠條件吸引消費者，在消費者交了錢之后，卻以各種理由搪塞而遲遲不開業(yè)，造成消費者權(quán)利的中空，在定時的預付費消費中，這段期限的權(quán)利是否可以順延，很多經(jīng)營者是持否定態(tài)度的，中空也就成了真空。經(jīng)營者還有一種策略為虛假承諾，即承諾消費者在入會后能夠享受多么盈實的服務、多么實惠的價格，待消費者入會之后，得到的卻是經(jīng)營者的擅自提價，致使消費者上當受騙，后悔莫及。[3]
其二，經(jīng)營者使用四變的方式侵害消費者的利益。例如：2009年3月王先生在某健身中心辦理了一張健身卡，后來王先生發(fā)現(xiàn)該中心器材差，服務態(tài)度惡劣，要求退費被拒絕，后來該中心以裝飾為由將所有會員轉(zhuǎn)讓他人，而新老板不承認轉(zhuǎn)讓之前的會員資格。一變?yōu)榻?jīng)營者服務質(zhì)量變差了，王先生參與健身休閑中心的活動的目的在于依靠中心的健身器材與工作人員的指導來強身健體，但中心的健身器材與工作人員的服務態(tài)度讓王先生感覺被忽悠，第一次健身的效益值100元，第二次就值70元，第三次就只值40元了，服務質(zhì)量的下降迫使王先生作出了退會的要求;二變?yōu)殄X變沒了，即經(jīng)營者利用霸王條款拒絕退還消費者的余額，就等于直接把消費者的錢沒收了，王先生在要求退會退款時，健身休閑中心卻主張當初達成的格式合同中的規(guī)定會員一旦繳費，概不退還，對此王先生無可奈何，卻只能空悲切，亦長恨三變?yōu)榻?jīng)營者主體變了，之前的會員資格也變沒了。案例中健身休閑中心在變更經(jīng)營主體后，承受其權(quán)利義務的新經(jīng)營主體卻否認了之前所有的會員資格，因而王先生等人也失去了其應享受的權(quán)利，消費者權(quán)利憑空被剝奪更加凸顯了其在市場交易中的劣勢地位;四變?yōu)橄M者的選擇權(quán)變沒了，《消法》第9條第1款明確規(guī)定：消費者享有自主選擇商品和服務的權(quán)利。但實際情況是，經(jīng)營者雖以優(yōu)惠條件吸引消費者參與會員制度，然而又極大地限制優(yōu)惠的范圍與消費的時間段與服務類型。中國甘肅移動在2009年年未針對學生開展了一次預存60元送60元話費活動，但是參加這次活動的所有人都被要求開通某一特定的業(yè)務并扣取5元的該業(yè)務第一個月的費用，中國甘肅移動捆綁其業(yè)務并強制消費的行為嚴重地剝奪了消費者的選擇權(quán)，侵害了消費者的財產(chǎn)權(quán)。
其三，經(jīng)營者肆意泄露消費者的隱私。在預付費消費的領域中，有些行業(yè)如電信部門、球會、大商場均會要求登記消費者的個人信息，這些企業(yè)為了經(jīng)營與審查身份的需要可以登記消費者的個人信息，但個人信息作為消費者最基本的隱私，經(jīng)營者有義務保障個人信息的安全，但近些年來，消費者個人信息外泄問題日趨嚴重，甚有愈演愈烈之趨勢，經(jīng)營者為了獲取大量利益也肆無忌憚地利用或擅自使用消費者的個人信息的現(xiàn)象廣為存在。為了打擊這種行為，立法從刑法上對此進行了規(guī)制，在《刑法修正案七》中，電信、金融、國家機關等單位的工作人員若出售或非法提供公民個人信息給他人，情節(jié)嚴重的將受到刑事處罰(注：參見《中華人民共和國刑法修正案(七)》第7條。)，而在剛通過不久并于2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中(注：參見《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第2條。)，隱私已作為公民的一項基本民事權(quán)益列入其中。[4]
其四，消費者維權(quán)難。無救濟則無權(quán)利，在我國許多法律中都規(guī)定了救濟的途徑、方式與程序。但在預付費消費中，消費者如何維權(quán)于法無據(jù)。如經(jīng)營者在騙取錢財后就蒸發(fā)了，侵權(quán)者跑了，未有明確的被告何以立案?又如前案例中的王先生，有什么證據(jù)能夠證明自己是健身休閑中心的會員?法院會承認會員卡的證據(jù)效力嗎?即使承認，僅僅依靠會員卡就能證明消費者的會員資格，就能證明消費者所享有的特殊權(quán)利嗎?還有一個很客觀的問題在于，面對如此龐大的消費者群，而我國司法資源卻有限的情況下，消費者權(quán)益糾紛案例全交由法院處理不僅消耗了司法的有限資源，而且增加了消費者解決權(quán)益糾紛案件的成本，而這又成為消費者是否選擇訴訟救濟的困擾。
消費者權(quán)利發(fā)展至今，有著與其他權(quán)利一樣的發(fā)展歷程，但更具艱辛與曲折。由于市場機制不完善、法律本身的滯后性以及消費者對權(quán)利認識的不同程度等因素的存在，消費者權(quán)利發(fā)展本身就十分復雜，繼而，在預付費消費這種新型消費模式中，更多復雜的新因素滲入到消費過程中，給消費者權(quán)利的保護增添了幾分新的挑戰(zhàn)。
一、消費者權(quán)益刑法保護存在的問題
關于消費者權(quán)益保護的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費者權(quán)益的行為的。應該說，用刑法保護消費者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：
1.刑法規(guī)定式導致行為方式規(guī)定的概括
由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導致了一個問題：如何使消費者權(quán)益的刑法保護具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設定一般不是刑法的任務，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務。由于商事行為的復雜，也就導致了法律所設定的行為規(guī)則難于簡單明了。
在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟犯罪的復雜性特點，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟犯罪的復雜性來說，這種描述仍然是不夠的?？梢哉f，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預示著對經(jīng)濟犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。
2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實質(zhì)的不合理性
從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴重時構(gòu)成犯罪，較輕時構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。
作為一般的規(guī)定模式，應該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。
不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應該以行為性質(zhì)而不是行為程度進行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達到立法語言的準確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機關的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現(xiàn)法治的理想，應該成為設定國家法體系的理性選擇。
3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標準是形式合理掩蓋實質(zhì)的不合理性
本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標準的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標準，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質(zhì)上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應該是綜合指標而不是單項指標。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標準，是以其形式上的合理性掩蓋了實質(zhì)的不合理性。
4.刑罰過厲與不平衡導致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性
本類罪所規(guī)定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權(quán)利的犯罪導致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。
二、消費者權(quán)益刑法保護的完善
1.重行為程度與重行為方式的理性選擇
從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。
以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達到了法定的數(shù)額標準，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進行的，但是由于立法的規(guī)定，導致了依法處理具體案件時實質(zhì)上的不公平。
2.重銷售額與重綜合指標的理性選擇
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。
如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標做為成罪的量的依據(jù)和設定不同罪刑階段的標準的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強制來保護這種不合理性的實現(xiàn)，這顯然不應成為立法應予繼續(xù)保留的內(nèi)容。
3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關系的評判
從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關犯罪的關系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。
但是，本類罪是規(guī)制惡劣商業(yè)行為的立法，其基點應該是規(guī)制發(fā)生在商業(yè)領域的行為，一般說來，商業(yè)行為是不以危害他人或社會作為行為目標的，為了實現(xiàn)商業(yè)目的，一般會盡量避免對人身或公共安全的明顯危害，對人身或公共安全的侵害一般過失居多。為了避免法條競合時特別法優(yōu)于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數(shù)量，且造成行為定性的復雜性未必是合理的規(guī)定方式。
關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善試論《消費者權(quán)益保護法》中的懲罰性賠償制度
引言
伴隨著改革開放和我國經(jīng)濟的高速發(fā)展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質(zhì)豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現(xiàn)了消費者問題。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規(guī)定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規(guī)定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經(jīng)營者作斗爭,進而實現(xiàn)對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王?，F(xiàn)象”等諸多案例的發(fā)生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償?shù)难芯浚源龠M消費市場健康、有序地發(fā)展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權(quán)責任形式，我國的法律規(guī)范中沒有出現(xiàn)“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權(quán)益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發(fā)生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權(quán)行為人提訟,激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定，借鑒了國外的立法經(jīng)驗，立法者的意圖是，通過對經(jīng)營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償?shù)牟蛔?。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權(quán)行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經(jīng)濟損失,在性質(zhì)上乃是一種交易,等于以同樣的財產(chǎn)交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經(jīng)營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經(jīng)營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經(jīng)濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。懲罰性賠償?shù)倪@種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權(quán)行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經(jīng)濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結(jié)論，從而在經(jīng)濟上獲得了放棄潛在的侵權(quán)行為的足夠的動因。
（四）鼓勵功能
鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發(fā)生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權(quán)利實質(zhì)上是一種社會權(quán)利,而不是單純的私人權(quán)利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。
二、《消費者權(quán)益保護法》第49條的適用條件
（一）權(quán)利的主體必須是消費者
《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護”。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的懲罰性損害賠償權(quán)的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權(quán)益受到侵犯時,受《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)范的調(diào)整。因為現(xiàn)代消費者權(quán)益保護法是在市場經(jīng)濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規(guī)定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據(jù)。
筆者認為《消費者權(quán)益保護法》第二條中并沒有明文規(guī)定將消費者范圍限制為自然人,而且現(xiàn)實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權(quán)益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規(guī)定。如《上海市保護消費者合法權(quán)益條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱的消費者,是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護。《湖南省消費者權(quán)益保護條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。
（二）經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐
《消費者權(quán)益保護法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據(jù)此,我國法學理論認為構(gòu)成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環(huán)境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當?shù)男袨?。而消費者具有運用已有的知識、經(jīng)驗和技能要求個人利益的區(qū)別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的?！爸儋I假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌?它有助于打擊假冒產(chǎn)品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發(fā)財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現(xiàn)了不和諧因素，首先就是類似“王海現(xiàn)象”的“知假買假”行為的大量出現(xiàn)。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發(fā)財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規(guī)則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發(fā)生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規(guī)則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經(jīng)營者對自己實施了侵權(quán)行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發(fā)生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續(xù)重演。故筆者認為構(gòu)成欺詐的要件中應堅持消費者因經(jīng)營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費者受到損失
根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經(jīng)營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經(jīng)營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)幕緲?gòu)成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經(jīng)營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經(jīng)營者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断M者權(quán)益保護法》規(guī)定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發(fā)生，只要商品的行為按其性質(zhì)足以使消費者產(chǎn)生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經(jīng)存在。
（四）消費者提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?/p>
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經(jīng)營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?。消費者可以向經(jīng)營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?經(jīng)營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。如果經(jīng)營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質(zhì)上不同,兩種責任形式可以并存。
三、《消費者權(quán)益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應該加大懲罰力度?！断M者權(quán)益保護法》第49條雖然在性質(zhì)上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數(shù)額標準顯得過于死板，并在大多數(shù)情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業(yè)的違法所得遠遠高于接受罰款數(shù)額的時候，企業(yè)會變本加厲地做違法的事情，企業(yè)會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續(xù)再做；相反如果懲罰力度大了，企業(yè)就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經(jīng)營者懼怕。當賠償?shù)臄?shù)額增大至一定程度時，侵權(quán)人的私人成本就會大大增加，侵權(quán)人受到法律制裁的結(jié)果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規(guī)定懲罰數(shù)額越高，其威懾力就越強，侵權(quán)的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統(tǒng)相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經(jīng)營者的經(jīng)濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經(jīng)營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經(jīng)營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償?shù)拇_定倍數(shù)，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數(shù)額由法官在每一具體案件中根據(jù)具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經(jīng)營者的惡意程度；（2）侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，包括手段、方式、持續(xù)時間及侵權(quán)行為發(fā)生后的態(tài)度、行為等；（3）侵權(quán)行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經(jīng)營者的財務狀況等。有了這樣的彈性規(guī)定后,法官就可以行使自由裁量權(quán),避免經(jīng)營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償?shù)淖罡呦揞~予以限定。
3、擴大《消費者權(quán)益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規(guī)定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都不適用。在實踐中,除經(jīng)營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據(jù)我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定,就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經(jīng)營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償?！皷|芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經(jīng)營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據(jù)中國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規(guī)定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為等，這樣規(guī)定,可以使經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。
結(jié)語
消費者權(quán)益保護是一個綜合性的社會系統(tǒng)工程。其中,法律保護是消費者維權(quán)的根本手段。改革開放后,我國的消費者權(quán)益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權(quán)益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權(quán)意識的飛躍,使消費者權(quán)益保護無論在形式上,還是在實質(zhì)上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經(jīng)濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權(quán)益保護問題不可避免要面臨新的挑戰(zhàn)。要充分保護消費者權(quán)益,體現(xiàn)法律的公正,應該發(fā)揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權(quán)益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入WTO后經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的需要，更加有利地保護消費者的合法權(quán)益。
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商品買賣中，消費者往往屬于弱勢群體，近幾年有關消費者維權(quán)的新聞越來越多，社會各界也開始關注這一問題。必須明確的是在經(jīng)濟法中，擁有絕對主體地位的人群是消費者，他們是受法律保護的群體。然而現(xiàn)實中商家卻往往容易忽略這件事，造成對消費者權(quán)益的侵犯。在此情況下，從經(jīng)濟法入手尋找保護消費者權(quán)益的相關途徑變得尤為重要。
一、經(jīng)濟法對消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀
1.法律制度不夠規(guī)范
我國的法律體系中有很多法律法規(guī)都對消費者權(quán)益保護略有涉及，但由于內(nèi)容過于零散抽象，因此很難應用于實際情況中，只有唯一一部《消費者權(quán)益保護法》能夠應對消費者可能遇到的權(quán)益問題，然而這顯然無法滿足逐年增加的消費者權(quán)益被侵犯案件，因此在消費者維權(quán)這條路上，最重要的是有法可依，能夠完善法律法規(guī)，增加更多保護消費者權(quán)益的相關制度。
2.執(zhí)法機構(gòu)缺乏力度
關于消費者維權(quán)，首先要有法可依，其次就是執(zhí)法必嚴。然而現(xiàn)實中相關執(zhí)法部門卻不能做到這點，甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規(guī)模龐大且極具專業(yè)性的違法活動時，不但不嚴厲打擊，甚至會徇私舞弊;而個別政府機構(gòu)為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者，政府會利用權(quán)力之便，封鎖本地市場，對本土產(chǎn)品繼續(xù)地區(qū)保護，直接影響商品流通。
3.缺乏解決消費糾紛的救濟機制
有人的地方就會有矛盾，市場交易中在所難免會出現(xiàn)消費糾紛。只有當該糾紛涉及較大金額的消費或者損失嚴重，消費者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實際市場交易中，許多消費糾紛涉及的資金都比較小，摩擦也不太大，這時很多消費者習慣息事寧人，不通過法律的行為維護自己的權(quán)益。然而正是因為消費者的縱容導致商家越來越無所忌憚，假貨偽劣產(chǎn)品越來越多，這既損害了消費者本身的權(quán)益，也助長了社會不良風氣，危害社會公共利益。
4.消費者處于弱勢地位
消費者在商品交易的過程中，始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點：第一是因為消費者在購買某件商品時，并沒有對其進行全面的了解，導致的結(jié)果就是買回去以后發(fā)現(xiàn)并不適用。第二由于相關職能部門并沒有嚴格把控市場，導致市場中出現(xiàn)很多假貨偽劣產(chǎn)品，而消費者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費者的權(quán)益受到損害。
二、經(jīng)濟法對消費者權(quán)益保護的強化措施
1.完善市場規(guī)制法
沒有規(guī)矩不成方圓，要想更好的維護消費者合法權(quán)益，首先需要的是建立一個完善的競爭法規(guī)目標，對相關法規(guī)進行補充，完善立法目的、適應范圍等方面的法律依據(jù)，補充不夠完善的法律條例。其次建立一個完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時做到有法可依，且明確懲罰賠償?shù)男再|(zhì)，區(qū)分其與物質(zhì)損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時將賠償制度中消費者應獲賠償保護的范圍擴大，賠償資金標準提高。確保消費者在消費過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導致消費者權(quán)益受到損害時，都可以再法律范圍內(nèi)得到幫助。
2.建立行之有效的執(zhí)法機構(gòu)
建立一個健全公正的執(zhí)法機構(gòu)是維護消費者權(quán)益的第一步，需嚴格要求執(zhí)法人員，保證執(zhí)法人員剛正不阿，既具備專業(yè)的職業(yè)技能又有責任心與素養(yǎng)，只有執(zhí)法人員紀律分明德才兼?zhèn)洌瑘?zhí)法部門才能更加健全完善。其次要嚴厲懲治玩忽職守的官員，責問其上級領導，責任到人，加強執(zhí)法力度，加重懲治強度。在整頓紀律，健全執(zhí)法機構(gòu)時，不僅要問責執(zhí)法機構(gòu)，還要對其他例如衛(wèi)生行政、工商管理等關乎消費者權(quán)益的部門進行批評整頓，警醒各部門，確保各部門各司其職，互相配合以便更好的維護消費者的合法權(quán)益。
3.拓寬司法救濟渠道
許多消費者在其權(quán)益遭受侵犯時，雖有心維權(quán)，但卻沒有合適的維權(quán)渠道，因此，拓寬維權(quán)渠道非常重要。首先，一些公益團體或個人可展開公益訴訟活動，當消費者的權(quán)益受到侵犯時可以尋求他們的幫助，他們則以人的身份為被害人進行訴訟。這樣做能夠有效的維護消費者，保障社會公共利益，維持經(jīng)濟秩序，防止違法行為再次發(fā)生。其次相關部門可以適當降低消費者維權(quán)訴訟費，實現(xiàn)小額訴訟。這樣消費者既不用擔心高昂的訴訟費又可以很好的維護權(quán)益，且這種小額訴訟的方式靈活性非常大，即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化，可以在晚上或者周末直接進行判決。
4.改進消費者弱勢地位
改變消費者處于市場交易中弱勢的地位是一件非常龐大的任務，既需要政府的大力扶持還需要整個社會的監(jiān)督以及經(jīng)營者的自我監(jiān)督。首先政府需要加強對監(jiān)管范圍內(nèi)所有商家的活動的監(jiān)督。以食品為例，要監(jiān)督檢查食品是否處于保質(zhì)期內(nèi)，進貨渠道是否符合相關規(guī)定。確保食品的安全性。其次整個社會要形成一股監(jiān)督市場的風氣，對商家報價進行比較，堅決抵制商家直接惡意競爭的行為，使銷售市場能夠井然有序的運行。最后對于經(jīng)營者來說，為了維護經(jīng)營者的品牌質(zhì)量，應該嚴格把控自身服務場所、價格以及質(zhì)量等可能影響聲譽的因素，避免因為損害消費者的權(quán)益而影響自身聲譽。只有加強各方面的監(jiān)督，才能從根本上杜絕損害消費者權(quán)益的行為。
[論文關鍵詞]銀行消費者；消費者權(quán)益；法律保護；制度構(gòu)建
一、銀行消費者權(quán)益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學界一般認為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。
但是在金融領域，金融商品和服務的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認為，銀行消費者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務時，必須要遵循相關法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細的個人信息
銀行為降低自身風險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細的個人信息并進行嚴格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權(quán)利
《消法》第二章詳細規(guī)定了消費者的九項基本權(quán)利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應在以上權(quán)利的基礎上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務時所享有的人身和財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費者重視人身安全權(quán)的保護，金融服務的特殊性決定了銀行消費者更重視財產(chǎn)安全權(quán)的保護。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴重影響，因此，保護銀行消費者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認真履行告知義務。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實，明確責任的前提下，再進行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現(xiàn)實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費者保護國際經(jīng)驗
（一）美國銀行消費者權(quán)益保護機制
美國被認為是世界上銀行消費者保護制度最健全的國家。可供我國借鑒的經(jīng)驗體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關于銀行消費者權(quán)益保護的立法，且具有較強的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務應該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護機構(gòu)
金融危機使美國政府認識到消費者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護金融消費者的權(quán)益對提高公共信心、維護金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費者金融保護署（CFPA），來負責保護除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權(quán)益保護機制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強制性和自律性機制相結(jié)合的保護體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗包括以下方面：
1.務實的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強的可操作性。在處理消費者與金融機構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補”的操作性極強的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權(quán)益保護和行業(yè)服務水平，英國設立了統(tǒng)一的金融服務消費糾紛解決機構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權(quán)益保護有著重要意義。
三、我國銀行消費者權(quán)益保護中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權(quán)益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費者來說，財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護，極易造成銀行消費者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責任承擔也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費者的知情權(quán)實現(xiàn)不足
由于金融商品的復雜性和專業(yè)性，消費者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴重。
（三）銀行消費者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權(quán)難以實現(xiàn)
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機制，當發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實現(xiàn)。
四、我國銀行消費者權(quán)益保護的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費者權(quán)益保護的法律體系
1.增強《消費者權(quán)益保護法》對消費者的保護力度
《消費者權(quán)益保護法》是我國消費者權(quán)益保護的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費類型也隨之產(chǎn)生?！断M者權(quán)益保護法》需適應現(xiàn)實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運用《反壟斷法》保護銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標準。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。
（二）建立健全相關機構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應明確賦予銀監(jiān)會保護銀行消費者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設立銀行消費者保護機構(gòu)，并建立相應投訴機制，專門處理消費者與銀行有關事務。
2.消費者保護協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費者保護團體，在保護消費者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費者的糾紛，并設立對銀行消費者進行教育的機構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機構(gòu)
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎，行業(yè)自律機構(gòu)應承擔起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費者權(quán)益保護的職能。
論文關鍵詞 網(wǎng)絡侵權(quán) 消費者權(quán)益 立法制度 網(wǎng)絡購物
一、 網(wǎng)絡購物的概念及特點
網(wǎng)絡購物，不同于現(xiàn)實中的實買實銷，是建立在網(wǎng)絡平臺之上的一種購物過程。商品或服務的經(jīng)營者在網(wǎng)絡上相關信息，消費者通過網(wǎng)絡了解，經(jīng)過雙方對買賣的溝通確認，買方（消費者）支付，賣家（網(wǎng)絡經(jīng)營者）確認發(fā)貨，最終消費者取得商品或者服務，而網(wǎng)絡經(jīng)營者獲得貨款。這個過程中最明顯的不同就是快遞或物流公司的介入，成為買賣成立的一個不可或缺的因素。而且不同于傳統(tǒng)的購物，消費者在實際收到貨物之前不能對其直接進行驗貨，承擔了相應的風險和責任。
不可否認的是，目前隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的消費觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，省時、便捷的購物方式成為了越來越多的消費者的消費選擇。尤其是一些大型購物網(wǎng)站的建立，網(wǎng)絡支付方式的快速方便，全民網(wǎng)購逐漸成為趨勢。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC） 2014年7月的《第34次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2014年6月，我國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達到3.32億，較2013年底增加2962萬人，半年度增長率為9.8%。與2013年12月相比，我國網(wǎng)民使用網(wǎng)絡購物的比例從48.9%提升至52.5%。
新興事物帶來便捷的同時也會產(chǎn)生一系列的問題，其中網(wǎng)絡購物的消費者維權(quán)問題也日益凸顯出來。我國現(xiàn)行的消費者權(quán)益保護主要適用領域還是傳統(tǒng)購物，一些法律空白使得網(wǎng)絡購物消費者維權(quán)于法無據(jù)。雖然新《消費者權(quán)益保護法》在網(wǎng)絡消費者權(quán)益的保護上側(cè)重于對消費者知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、及個人信息受保護權(quán)的保護以及對于格式合同的濫用及舉證難問題在一定程度上的解決。但一些更為具體的措施仍需要進一步在立法上予以規(guī)范，來進一步解決網(wǎng)絡維權(quán)難的問題。
二、 網(wǎng)絡購物中常見的侵權(quán)問題
因網(wǎng)絡購物的虛擬性，決定了消費者的網(wǎng)絡購物中承擔了更多的風險，知情權(quán)、隱私權(quán)、消費安全及公平交易權(quán)的可能會在網(wǎng)絡購物中受到侵害，常見的侵權(quán)問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）消費者的知情權(quán)
網(wǎng)絡購物的虛擬性決定了在網(wǎng)絡消費中，消費者主要依賴于經(jīng)營者自身對其商品或服務的描述，這本身就是消費者和經(jīng)營者的信息處于不對稱狀態(tài)，部分商家為了追求利潤，進行不實的虛假宣傳，或者通過刷信用等不正當?shù)母偁幨侄纹垓_消費者。消費者的知情權(quán)面臨挑戰(zhàn)。雖然在我國《消費者權(quán)益保護法》第8條、第20條中，對于消費者的知情權(quán)和經(jīng)營者如實提供商品或服務信息作出了明確的規(guī)定，但網(wǎng)絡購物中，購物過程的虛擬性及信息的不對稱性，使消費者處于“弱者”地位。
（二） 消費者的隱私權(quán)
網(wǎng)絡購物中不可避免的需要提供消費者的支付信息，個人姓名、電話及郵寄地址等等個人信息，信息安全也成為網(wǎng)絡購物中侵權(quán)的常見問題。這里的隱私權(quán)其實也包含了消費者個人在線支付賬戶的安全問題，此時如果被一些不法分子加以利用，很有可能導致財產(chǎn)損失。除此之外，一些商家利用便利條件，收集消費者的相關個人信息來轉(zhuǎn)讓，進行牟利。因為消費者個人信息的泄露，平時一些垃圾郵件或者宣傳廣告會大量浪費消費者的時間和精力。此時消費者的個人隱私則受到了極大的侵犯，且存在追責難，舉證難，甚至連責任主體都難以確定，極大地侵害了消費者的權(quán)益。
（三） 消費者的公平交易權(quán)
我國《消費者權(quán)益保護法》第10條明確規(guī)定了，消費者享有公平交易的權(quán)利，消費者在購買商品或者接受服務時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。但在網(wǎng)絡購物中，由于無法真實的鑒定貨物是否符合質(zhì)量安全，達到質(zhì)量標準，所以在收到貨物后，消費者面臨退換貨方面的問題。我國2013年新修訂后的《消費者權(quán)益保護法》對于網(wǎng)絡購物中經(jīng)營者應當承擔的7天無理由退換貨的義務進行了明確的規(guī)定，就是為了保障在網(wǎng)絡購物這一特殊購物環(huán)境中消費者的公平交易權(quán)。但這其中還存在問題，商家會推卸相關責任，不積極配合消費者的退換貨要求，人為地設置障礙，要求消費者承擔不合理的舉證責任，甚至于通過一些格式條款免除其應當承擔的責任。在此過程中，消費者的退換貨成本大大增加，導致一些消費者不得不承擔相應的損失。而且，因為當前我國對電子商務監(jiān)管的缺失，消費者在維權(quán)時往往無法獲悉網(wǎng)上經(jīng)營者的真實信息，更無法通過法律的途徑維護自己的合法權(quán)益。且是否適用欺詐、假冒偽劣等雙倍返還價款的處罰，如果適用，如何保障消費者的相關維權(quán)渠道。
（四） 消費者的人身、財產(chǎn)權(quán)
網(wǎng)絡購物中，消費者購買的產(chǎn)品或者服務，所造成的消費者人身或者財產(chǎn)損失的追責問題，也對網(wǎng)絡購物這一新興事物提出了挑戰(zhàn)。由于職能部門在監(jiān)管上的缺失，網(wǎng)絡購物中產(chǎn)品質(zhì)量是否符合國家標準或者行業(yè)標準，存在爭議。在之前的網(wǎng)絡購物中，就出現(xiàn)過三無的減肥藥致人死亡事件，消費者追責難，且相關權(quán)益得不到保障。
三、 對網(wǎng)絡購物消費者權(quán)益保護的法律制度建設
針對網(wǎng)絡購物中常見的侵權(quán)問題，分析其產(chǎn)生的原因，筆者對我國的網(wǎng)絡購物中消費者的權(quán)益保護提出如下建議：
（一）加強立法及制度完善
目前我國消費者權(quán)益相關法律法規(guī)中，并沒有專門針對網(wǎng)絡購物的專門法律，相關立法的規(guī)定缺乏針對性。我國應當在消費者權(quán)益立法中加強對于網(wǎng)絡經(jīng)營者的告知義務、隱私保障義務及7天無條件退換貨義務（除特殊情況不適用無條件退換貨的情況）作出更加有針對性的規(guī)定，明確其義務的標準以及違反相關義務后所應當承擔的責任，同時也應當建立起國家相關部門對于電子商務的監(jiān)管制度，建立起電商經(jīng)營的強制性準入門檻及信息登記制度，或者對于網(wǎng)絡經(jīng)營者收取相應的保證金，從制度上確保消費者相關權(quán)益的實現(xiàn)，使消費者的維權(quán)的責任主體能夠明確。對于侵犯消費者相關權(quán)益的違法行為，加大處罰力度。
（二）建立網(wǎng)絡維權(quán)途徑
網(wǎng)絡環(huán)境的復雜和開放，造成了消費者和經(jīng)營者現(xiàn)實距離較遠，維權(quán)成本過高的問題。目前我國解決網(wǎng)絡購物糾紛常見的方式主要是通過網(wǎng)絡平臺的在線投訴，這種方式一是缺乏強制性，而且消費者在承擔相應的舉證責任時，往往會舉證困難，相關權(quán)益很難得到保障。在網(wǎng)絡上建立第三方的在線調(diào)解或者快速仲裁機制，使網(wǎng)絡維權(quán)方便快捷，通過在線提交相關信息，免去現(xiàn)實仲裁或訴訟的累贅。當然網(wǎng)絡維權(quán)途徑的建立要以相關的保證金等制度為前提，以使相關賠償責任可以實現(xiàn)。
（三）加強相關行業(yè)自律
行業(yè)的發(fā)展關乎行業(yè)內(nèi)具體商戶的發(fā)展，一個發(fā)展成熟的行業(yè)，也必然是行業(yè)體系相對成熟的行業(yè)。作為網(wǎng)絡購物這樣一個新興的行業(yè)來說，如果想有更大的發(fā)展前景，其自身的建設也是至關重要的。就像成熟的行業(yè)有其自身的行業(yè)標準，市場準則一樣，網(wǎng)絡商戶也應當建立起這樣一種行業(yè)自律體系。通過推廣成熟網(wǎng)絡電商平臺的經(jīng)驗來使網(wǎng)絡購物這樣一個新興的事物，新興行業(yè)能夠盡快的發(fā)展。目前電子商務的快速發(fā)展，使得電商行業(yè)的參差不齊，整個行業(yè)的健康發(fā)展有利于其更好地發(fā)展。建立統(tǒng)一的電子商務行業(yè)自律協(xié)會，指定統(tǒng)一的行業(yè)標準，進行行業(yè)管理，既有利于消費者的合法權(quán)益保障，也有利于電商行業(yè)權(quán)益的保障，實現(xiàn)共贏。并且在產(chǎn)生糾紛或者侵權(quán)行為的時候，其行業(yè)內(nèi)能夠形成一套快速的解決或者協(xié)調(diào)理賠程序，配合網(wǎng)絡維權(quán)途徑，更好更快地解決糾紛。這不僅有利于電商的自身發(fā)展，同時也有助于更好地維護消費者的合法權(quán)益。
（四）加強國家的行政監(jiān)管
目前網(wǎng)絡購物一個比較突出的特點就是政府介入不夠。對于網(wǎng)上商家的資格審查并沒有專門的機關，也沒有全面適用的辦法和意見。我國北京市工商行政管理部門曾經(jīng)推行過對于經(jīng)營性網(wǎng)站的管理辦法，通過工商行政部門的介入，對經(jīng)營性的網(wǎng)站實行備案登記。這個比較好的例子對于我國網(wǎng)絡消費的國家監(jiān)管提供了借鑒意義。一是要確定專門的行政機關，對于網(wǎng)絡經(jīng)營者的信息和資格進行審查，審查后進行備案，以備發(fā)生糾紛之時，消費者可以通過一定的渠道或者商家的信息，避免出現(xiàn)維權(quán)無門。二是對于網(wǎng)絡經(jīng)營者的資格審查應當制定具體的辦法，類似于實體商家的資格審核需要辦理工商登記，對于經(jīng)過行政機關審查的網(wǎng)絡經(jīng)營者，頒發(fā)一定的資質(zhì)證明。三是加大政府機關對于網(wǎng)絡經(jīng)營者違反消費者權(quán)益保護法的相關行為的執(zhí)法力度。對于網(wǎng)絡中的侵犯消費者權(quán)益的行為嚴厲懲罰。同時因為網(wǎng)絡經(jīng)營其本身對于網(wǎng)絡技術(shù)的要求較高，因此政府的行政監(jiān)管應當有相應的技術(shù)支持。
(一)執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法力度不足
制定法律的目的在于實施法律，通過法律的實施才能夠使所制定法律的價值作用得到有效實現(xiàn)。但是，現(xiàn)狀下，基于我國經(jīng)濟法的執(zhí)法管理機構(gòu)在執(zhí)法方面卻存在力度不足的問題。比如:執(zhí)法人員綜合素質(zhì)較低，沒有高水平的執(zhí)法能力，無法為消費者的合法權(quán)益提供有效服務，進而引起消費者的不滿。又比如:包容違法犯罪行為的現(xiàn)象存在。有些地方政府為了自身的利益，對于嚴重的刑事案件便會給予相應的處理，只是為了應付上級而采取形式處理方法，這樣顯然弱化了執(zhí)法機構(gòu)的職能作用，進一步使消費者的合法權(quán)益無法得到有效保障。
(二)在消費糾紛方面缺乏有效的解決方法
在我國，消費者的合法權(quán)益在受到侵害的情況下，他們的自我維權(quán)意識并不強烈。由于受教育程度、認知程度的不足以及經(jīng)濟條件的制約，導致消費者很少通過法律程序進行權(quán)益的維護?；谑袌鼋逃^程中，消費糾紛是很難避免的。消費者在自身權(quán)益受到侵害，比如精神方面的損害、金錢方面的損害以及時間成本方面的損害，這些損害一旦過于嚴重，消費者便需要通過法律進行維權(quán)。但是，現(xiàn)狀下在這一方面卻缺乏有效的解決措施，從而導致消費者的合法權(quán)益無法得到有效保障。另外，由于懲罰性賠償制度不具完善性，進一步造成消費者權(quán)益無法得到有效保障問題的呈現(xiàn)。
二、經(jīng)濟法視野下加強消費者保護的有效策略探究
(一)構(gòu)建系統(tǒng)化的市場規(guī)制法
要想構(gòu)建系統(tǒng)化的市場規(guī)制法，需要從多方面進行完善。一方面，需對競爭法規(guī)目標進行完善。對于立法部門來說，需要對消費者合法權(quán)益的保護給予足夠的重視。在相關法規(guī)的內(nèi)容、范圍及目的等方面充分完善，對一般性條款合理增加。另一方面，需對懲罰性賠償制度加以構(gòu)建。要想使消費者的合法權(quán)益得到有效保護，便需要使法律體現(xiàn)出公平性以及公正性，充分發(fā)揮出懲罰性賠償制度的作用，使消費者能夠有效地行使本該擁有的權(quán)利。對于懲罰性賠償制度的完善需充分做好兩點:其一，對懲罰性賠償責任的性質(zhì)加以明確;其二對懲罰性賠償制度的適用范疇進行擴大，并提升懲罰性賠償制度的賠償標準。
(二)對有效性強的執(zhí)法機構(gòu)加以完善
一方面，對于政府執(zhí)法機構(gòu)來說，便需要發(fā)揮自身的職能作用，對相關執(zhí)法制度進行構(gòu)建，同時通過培訓使執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)得到有效提升，以此使執(zhí)法人員全身投入到消費者權(quán)益保護工作中。另一方面，如果存在官員瀆職的行為，需采取有針對性的懲罰措施，追求瀆職官員的法律制度。除此之外，對于和消費者權(quán)益保護相關部門需承擔的責任加以明確，比如物價管理以及工商管理等。在各個部門協(xié)同作用下，使消費者的合法權(quán)益得到充分有效的保護。
(三)支持消費者訴訟，開辟司法救濟途徑
在消費者訴訟的支持方面，需要做好多方面的工作，比如需要構(gòu)建完善的消費者訴訟費用支援制度。需要基于立法的視角對有利于消費者的規(guī)定進行構(gòu)建，例如貸款制度等。對消費者提供證據(jù)支持。在得到法官認同的前提下，消費者能夠通過法律途徑對自己的舉證的正確性加以證明，進一步起到維護自身權(quán)益的作用。除此之外，還需要開辟司法經(jīng)濟途徑，比如消費公益訴訟的實施，通過實施使消費者以及經(jīng)濟秩序的公眾利益得到有效維護，以此使消費者自身無興趣或者沒有能力進行訴訟的情況實現(xiàn)有效避免，進一步使消費者權(quán)益損害程度增大的現(xiàn)象得到有效防范。
三、結(jié)語
