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資產(chǎn)證券化標準范文

時間:2023-08-24 16:50:21

序論:在您撰寫資產(chǎn)證券化標準時,參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情,引導您走向新的創(chuàng)作高度。

第1篇

關(guān)鍵詞:資產(chǎn)證券化;資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓;真實出售;法律標準

資產(chǎn)證券化是指以獨立的特定資產(chǎn)為信用基礎(chǔ)發(fā)行證券,并以該特定資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付證券本金和收益的融資制度安排。用于證券化的特定資產(chǎn)組合選定后,原始權(quán)益人(originator,即發(fā)起人)須將該資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)(specialpurposeVehicle,SPV),以達到風險隔離的目的。證券化資產(chǎn)如果是不動產(chǎn)所有權(quán)或與不動產(chǎn)有關(guān)的他物權(quán),其轉(zhuǎn)讓須采取產(chǎn)權(quán)變更登記的形式,比較容易確認。如果證券化資產(chǎn)是應收款等債權(quán)資產(chǎn),其轉(zhuǎn)讓一般采取債權(quán)讓與方式,這就涉及到轉(zhuǎn)讓的認定等復雜問題。本文結(jié)合國外的立法和判例,探討資產(chǎn)證券化中債權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律標準,以期有助于資產(chǎn)證券化在我國的推行。

真實出售的認定標準

在資產(chǎn)證券化中,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同如果設(shè)計不當,最容易被重新定性為擔保貸款行為。在美國,根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定,如果某項財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人,不再屬于債務(wù)人的財產(chǎn)范圍,那么該項轉(zhuǎn)讓通常稱為“真實出售(truesale)。

真實出售標準是用來分析應收款的轉(zhuǎn)讓是否是出于破產(chǎn)保護的目的而有效地從原始權(quán)益人手中剝離出來。也就是說,證券化的資產(chǎn)需要進行破產(chǎn)隔離,其轉(zhuǎn)讓必須符合會計上和破產(chǎn)法上的真實出售標準。如果不符合真實出售標準,則資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為有可能被認定為擔保貸款行為,那么特定目的機構(gòu)就只是原始權(quán)益人的一個擁有應收款擔保物權(quán)的債權(quán)人。如果原始權(quán)益人破產(chǎn),按照美國《破產(chǎn)法》第362條的規(guī)定,將自動導致如下結(jié)果:延緩債權(quán)人對原始權(quán)益人實施取消贖回權(quán)或以其他方式獲得原始權(quán)益人財產(chǎn)的行為。如果原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)的應收款被破產(chǎn)法院重新定性為擔保貸款而不是出售,特定目的機構(gòu)就不能再得到應收款了,除非延緩程序被改變。進而言之,根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第363條的規(guī)定,法院在通知了債權(quán)人并聽取意見后,可以將應收款收集到的現(xiàn)金當作營運資金用于原始權(quán)益人的業(yè)務(wù)中,只要原始權(quán)益人或其破產(chǎn)托管人為特定目的機構(gòu)在應收款中應有的利益提供了充分保護。但是,充分保護并不等于獲得另外一個可用于支付資產(chǎn)支持證券本金和收益的現(xiàn)金來源。此外,美國《破產(chǎn)法》第364條規(guī)定,如果托管人無法通過其他方式獲得貸款,并且對現(xiàn)有的留置權(quán)人提供了充分的保護,法院在公示和聽證之后,可以允許原始權(quán)益人為獲得新的信貸或為即將發(fā)生的債務(wù)而在已設(shè)定留置權(quán)的資產(chǎn)上設(shè)定新的同等的或優(yōu)先的留置權(quán)。尤其是在重整程序中,法院更傾向于把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移認定為擔保交易而不是真實出售,因為后者會使這些能產(chǎn)生現(xiàn)金流的財產(chǎn)脫離于破產(chǎn)財產(chǎn)之外,而它們對債務(wù)人的重整成功至關(guān)重要。顯而易見,所有這些結(jié)果都將對資產(chǎn)支持證券持有人的利益造成實質(zhì)性的不利影響。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓究竟是破產(chǎn)隔離出售還是擔保貸款,可以依據(jù)一系列因素進行綜合判斷。在資產(chǎn)證券化運作最為成熟的美國,一般認為只有同時具備了下列條件,資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方可被認定為是真實銷售:(1)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的形式和當事人內(nèi)心的真實意思為真實銷售;(2)證券化資產(chǎn)的風險完全移轉(zhuǎn)于特定目的機構(gòu);(3)證券化資產(chǎn)的受益權(quán)完全移轉(zhuǎn)于特定目的機構(gòu);(4)資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)是不可撤銷的;(5)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價格必須合理。另外還要綜合考慮其他條件,包括原始權(quán)益人的債權(quán)人和其他關(guān)系人是否收到資產(chǎn)出讓的通知,原始權(quán)益人是否保留了與資產(chǎn)有關(guān)的法律文件,特定目的機構(gòu)是否有權(quán)審查這些文件,以及如果將資產(chǎn)出售定性為擔保融資的情況下是否會違背相關(guān)的實體法律等等。其中重要的因素有:追索權(quán)、剩余索取權(quán)、贖回選擇權(quán)、交易價格的確定、對應收款賬戶的控制權(quán)等。

一、追索權(quán)

美國FAS140會計準則將追索權(quán)界定為:在債務(wù)人到期無力付款時,或受提前付款影響時,或?qū)λD(zhuǎn)讓應收款合格性缺陷進行調(diào)整時,應收款受讓人對轉(zhuǎn)讓人享有的付款請求權(quán)。簡而言之,所謂追索權(quán),是指資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后,受讓方就資產(chǎn)本身的風險導致的損失對轉(zhuǎn)讓方享有的求償權(quán)。追索權(quán)的實質(zhì)是資產(chǎn)風險的分配問題。一般來講,資產(chǎn)由原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)后,如果伴隨資產(chǎn)所有權(quán)的風險損失全部由特定目的機構(gòu)承擔,則風險發(fā)生轉(zhuǎn)移,該轉(zhuǎn)讓構(gòu)成銷售;如果伴隨資產(chǎn)所有權(quán)的風險損失全部由原始權(quán)益人承擔,則風險沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移,該轉(zhuǎn)讓屬于擔保貸款。但在實務(wù)中,問題并沒有那么簡單。一定程度的追索權(quán)安排并不能否定真實出售的認定??傮w來講,特定目的機構(gòu)的追索權(quán)的范圍越大,程度越高,被認定為真實出售的可能性越低。因此,問題就變成了:根據(jù)追索權(quán)的性質(zhì)和交易的真實性特征,協(xié)議上的法律權(quán)利和所導致的經(jīng)濟后果是與融資交易(擔保貸款)更相似,還是與出售更相似?

在進行證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓安排的時候,原始權(quán)益人常常需要聲明保證所有出售的資產(chǎn)都滿足某個合格標準;如果出現(xiàn)不合格的資產(chǎn),原始權(quán)益人將提供賠償。有限的承諾和擔保以及相應的賠償與買賣合同是不矛盾的。這里的關(guān)鍵問題在于,原始權(quán)益人的保證應當只限于對資產(chǎn)出售時的狀況的保證,即可回收性的保證,而不應當是對資產(chǎn)回收的保證。對資產(chǎn)出售時的狀況的保證,如同普通商品買賣中出賣人對所售商品提供瑕疵(包括權(quán)利瑕疵和物的瑕疵)擔保一樣,應當是允許的,不影響出售的認定。但對資產(chǎn)回收的保證,等于保證受讓人收回投資本息,受讓方實際上不承擔任何市場風險,其實質(zhì)等于受讓人向原始權(quán)益人發(fā)放貸款。對此,我國法院采取相同的探求當事人真實意圖的立場,例如在處理聯(lián)營合同糾紛時認為,企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資,但不參加共同經(jīng)營,也不承擔聯(lián)營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤,這種情形是明為聯(lián)營,實為借貸。

為了確定追索權(quán)的程度是否適當,有的時候必須與轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)的歷史違約記錄進行比較。如果所附追索權(quán)絕對大于這些資產(chǎn)的違約記錄,就可以認為追索權(quán)過度了。在一些情況下,也允許追索的程度適當超過歷史違約記錄,例如應收款債務(wù)人的地域過于集中、應收款都來自一個不景氣的企業(yè)等等。在既需要比較歷史違約記錄以進行定價,同時又需要通過對一定追索權(quán)的調(diào)整以公映資產(chǎn)現(xiàn)狀時,如何確定適當?shù)淖匪鳈?quán)就十分復雜。由于法律對此難以給出明確的標準,這些設(shè)計往往冒著被法院否定的危險,因而給資產(chǎn)定價更像一門藝術(shù)。

為了解決因追索權(quán)過高而影響真實出售的問題,西方學者提出了二元追索理論。該理論認為,追索權(quán)包括兩類:一種是可回收性追索權(quán)(recourseforcollectibility),即擔保應收款債務(wù)人依約履行債務(wù);另一種是經(jīng)濟追索權(quán)(economicrecourse),即擔保受讓人收回投資并獲得一個商定的與資產(chǎn)支付條款無關(guān)的增量。如果僅僅是附帶了部分或全部可回收性追索權(quán),只要定價公平,該轉(zhuǎn)讓仍然是出售。但是,如果受讓人保留了對轉(zhuǎn)讓人的經(jīng)濟追索權(quán),該交易就可能被重新定性為擔保。

二、剩余索取權(quán)

由于存在超額抵押或打折出售,原始權(quán)益人與特定目的機構(gòu)有時約定,一旦從轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)中收回的資金超過一個商定的數(shù)額,原始權(quán)益人就有權(quán)獲得超過商定額部分的回收款,即將特定目的機構(gòu)的收益設(shè)定最高限額。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中存在這種規(guī)定往往可能被認定為是一個擔保貸款,因為將特定目的機構(gòu)的收益設(shè)定最高限額,不享有市場投資風險帶來的收益,也就意味著不承擔相應的市場風險。這更符合擔保貸款的特征。

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論認為,所有權(quán)就是在合同對決策權(quán)沒有規(guī)定的時間和地方實施剩余控制權(quán)的權(quán)利,以及在合同履行之后取得剩余收益的權(quán)利??梢姡S嗨魅?quán)往往與所有權(quán)聯(lián)系在一起,擁有剩余索取權(quán)的人一般被認為是所有權(quán)人。從法律角度講,如果資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同將超過一定數(shù)額的回收款直接約定由轉(zhuǎn)讓人享有,即資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人享有資產(chǎn)剩余收益權(quán),法院因而很可能認定資產(chǎn)所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)讓,該轉(zhuǎn)讓從而不構(gòu)成真實出售。

三、贖回權(quán)

贖回權(quán)(righttoredeemcollateral)是擔保中債務(wù)人的一項重要權(quán)利。美國《統(tǒng)一商法典》第9—623條和一些州的抵押法令允許債務(wù)人在擔保權(quán)人最終處置擔保財產(chǎn)之前將其贖回。因此,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在贖回或回購條款,有可能影響交易的真實出售性質(zhì)。

但是,出于降低證券化交易成本的考慮,在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議中往往有一個選擇權(quán)條款,一般稱為“清結(jié)選擇權(quán)(cleanupcall)”。該條款通常規(guī)定,當未回收的剩余資產(chǎn)下降到一定比例(如5—10%),導致服務(wù)成本高于收益時,服務(wù)商(通常由原始權(quán)益人擔任)有權(quán)選擇是否購買該剩余資產(chǎn)。該項贖回選擇權(quán)旨在降低剩余現(xiàn)金流的回收成本,這有利于降低整個證券化的成本,因此一般不會威脅到資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。但是,如果贖回權(quán)的安排不是在一個較低的比例上,而是明顯高于一般標準,或者原始權(quán)益人試圖在高于預先設(shè)定的百分比上行使贖回權(quán),那么這就可能意味著對資產(chǎn)剩余收益的索取或控制,從而影響真實出售的認定。

四、交易價格

價格是交易的核心要素,是交易雙方對等談判的結(jié)果。在平等談判的條件下,交易價格對交易雙方應當是公平的。所謂公平價格(fairvalue),根據(jù)美國FASl40會計準則的定義,是指在交易當時,自愿進行交易的雙方當事人買賣資產(chǎn)時所支付的價格,該價格不是被迫出售或清算出售的價格。交易活躍的市場中的市場報價是公平價格的最好參照物。如果能夠獲得市場報價數(shù)據(jù),那么資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公平價格就是所轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的數(shù)量與該資產(chǎn)市場單價的乘積。

在資產(chǎn)證券化中,確定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的方法比較多,其中最為直接的方法就是按照賬面價值的一定折扣來確定轉(zhuǎn)讓價格。折扣率一般參照歷史違約率、預期損失以及特定目的機構(gòu)的資金成本來確定。如果折扣過高,就意味著資產(chǎn)支持證券的持有人將承擔過高風險,有可能遭受損失;如果折扣過低,資產(chǎn)就被低價轉(zhuǎn)讓,將損害原始權(quán)益人的利益。有時折扣被有意提高,但是特定目的機構(gòu)對原始權(quán)益人或者其他資產(chǎn)保留一定的追索權(quán),或者由原始權(quán)益人購買一定數(shù)量的次級證券來吸收部分風險;有時折扣被有意降低(過度抵押),但原始權(quán)益人一般會保留剩余索取權(quán)。一般來講,定價方法越直接,特定目的機構(gòu)承擔的風險越大,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓就越容易被認為是破產(chǎn)法上的真實出售。

如果資產(chǎn)定價同商業(yè)貸款協(xié)議一樣是與某項利率指標(如基準利率)掛鉤,這就表明是擔保貸款。在某種程度上,如果購買價的追溯調(diào)整反映的是資產(chǎn)的真實回收數(shù)額而不是預期回收數(shù)額,那么這種定價機制也表明該交易是擔保貸款。因此一旦購買折扣確定后,不管真實的資金成本和預期的資金成本以及回收的歷史記錄之間有多大的差距,在此之后不再對交易價格進行修正或作其他調(diào)整,那么這也將有利于將該轉(zhuǎn)讓認定為真實出售。

此外,在資產(chǎn)證券化中,如果原始權(quán)益人向特定目的機構(gòu)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的價格低于公平合理的價值,就有可能被認定為欺詐性轉(zhuǎn)讓而無效或被撤銷。當然,在典型的證券化交易中,這種風險是相當小的,因為應收款的購買價常常是基于非關(guān)聯(lián)交易來確定的。不過,如果原始權(quán)益人是一家問題公司時,購買價的公平性可能會受到深入的審查。

五、應收款賬戶的控制權(quán)

由于特定目的機構(gòu)通常是原始權(quán)益人的子公司或其他關(guān)聯(lián)機構(gòu),因此兩者之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易屬于關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易容易導致不公平交易,應列入法律管制范圍。再者,原始權(quán)益人因了解資產(chǎn)狀況而經(jīng)常被指定為最初的收款人,因此應收款回收的管理和控制有時是法院區(qū)分擔保貸款和真實出售的考慮因素。如果是真實出售,受讓人應有權(quán)控制賬款的回收。

對應收款的控制權(quán)主要表現(xiàn)為:

1.受讓人對所有與所出售應收款有關(guān)的賬簿、記錄和計算機磁盤擁有所有權(quán)。

2.受讓人還擁有以下權(quán)利:(1)能控制任何應收款回收人(服務(wù)商)的行為,并有權(quán)在任何時候任命其他人作為應收款回收人;(2)確定應收款的信貸和收集方式;(3)可以在任何時候?qū)湛畹霓D(zhuǎn)售情況通知債務(wù)人。

如果是原始權(quán)益人作為收款人,為了避免不公平的關(guān)聯(lián)交易,必須符合以下條件:

1.與其他普通人一樣,原始權(quán)益人作為收款人,依照特定目的機構(gòu)確定的標準實施行為;

2.原始權(quán)益人按照非關(guān)聯(lián)方關(guān)系,將對所提供的服務(wù)收取一定的報酬;

3.特定目的機構(gòu)在任何時候有權(quán)自行收取款項或指派他人替代原始權(quán)益人成為新的收款人。

當原始權(quán)益人擔當收款人時,回收的款項有時直接支付給原始權(quán)益人,有可能與原始權(quán)益人的其他財產(chǎn)相混合。特別是在原始權(quán)益人每天都能收到回收款但只定期(如每月一次)向特定目的機構(gòu)匯款的情況下,更容易出現(xiàn)混同。資金混同除了會產(chǎn)生有關(guān)權(quán)益確認的問題外,還使得原始權(quán)益人保有(哪怕是短期的)所出售資產(chǎn)的收益并可能使用該收益,這與出售的概念相矛盾。為了解決這一矛盾,通常的方法是采取隔離存放的措施,例如將所收款項存放于不含原始權(quán)益人一般性資金的專戶中,或者存放于信托機構(gòu),或者向特定目的機構(gòu)即時匯款,等等。

除了以上因素外,法院還會考慮其他一些因素,這些因素使得交易更像擔保貸款。例如,在應收款購買日或購買日之前,應收款的原始權(quán)益人是特定目的機構(gòu)的債務(wù)人;原始權(quán)益人通過償付或回購,或者用其他資金來源償付給特定目的機構(gòu),從而使得特定目的機構(gòu)對應收款的權(quán)利被取消;如果發(fā)生應收款拖欠或不可收回的情況,原始權(quán)益人有義務(wù)向特定目的機構(gòu)支付回收賬款所發(fā)生的律師費等費用;交易文件的語言中包含轉(zhuǎn)讓人為債務(wù)提供擔保的字樣;交易文件和交易各方的行為說明交易各方均把交易看成是擔保性安排;此外,交易各方的賬務(wù)處理、會計記錄和納稅申報等也會成為解釋交易性質(zhì)的證據(jù)。

在證券化交易實務(wù)中,滿足上述所有支持破產(chǎn)性真實出售要求的情況是罕見的。這是一個在當事人之間尋求平衡的問題。一方面是資金的供應者——資產(chǎn)支持證券持有人(投資者),另一方面是資金的需求者——證券化資產(chǎn)原始權(quán)益人,此外還有原始權(quán)益人的債權(quán)人。相對而言,證券持有人處于信息劣勢,屬于交易中的弱者,更需要保護。這種保護主要體現(xiàn)為證券化資產(chǎn)的破產(chǎn)風險隔離和資產(chǎn)支持證券的信用增級,因此確保資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易構(gòu)成真實出售,以及向特定目的機構(gòu)提供一定的追索權(quán)和合理的保證是必要的。同時,如果證券持有人得到償付后,特定目的機構(gòu)可以獲得超額部分的所有剩余款項,這對于原始權(quán)益人來說是不經(jīng)濟和不公平的,并有可能損害同樣處于弱者地位的原始權(quán)益人的債權(quán)人的利益。此外,對于原始權(quán)益人來講,將交易定性為擔保交易或許更加有利,例如出于稅收的考慮,在擔保融資情況下可以將利息支出從企業(yè)成本中扣除,而出售的情況下就必須將出售利潤計人企業(yè)的收人納稅。因此,交易各方在安排交易時,應當平衡所有各方的利益,把破產(chǎn)隔離的重要性和原始權(quán)益人、投資者的其他目標權(quán)衡考慮。這種平衡關(guān)系的確定在很大程度上依賴于原始權(quán)益人的信用好壞,因為信用高低是衡量投資者承擔的風險的核心因素。對于一個獲得投資級信用級別的原始權(quán)益人來講,投資者一味堅持破產(chǎn)隔離的真實出售意義不是很大,因為原始權(quán)益人破產(chǎn)的風險極小,而節(jié)省的證券化成本可以提高證券的收益;相反,如果原始權(quán)益人是低于投資級別的公司,或者經(jīng)營狀況不佳甚至陷于困境,那么破產(chǎn)隔離就非常重要了。

真實出售司法審查標準:從實質(zhì)主義到形式主義

在美國,《統(tǒng)一商法典》確認了對應收款等債權(quán)的兩種處置方式:出售或設(shè)定擔保。但一項債權(quán)移轉(zhuǎn)究竟構(gòu)成出售或只是擔保物的移轉(zhuǎn),這一問題卻留給了法院。法官對有關(guān)交易如何進行審查,實務(wù)中爭議頗多。

有些州的法官奉行實質(zhì)重于形式的原則,認為法官的司法審查不應被當事人對其交易所用的言詞所左右,而應對當事人的交易行為和交易實質(zhì)情況進行審查和分析。法官通過對交易中的追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余控制權(quán)、交易價格、賬款控制權(quán)等條款的分析,確定伴隨資產(chǎn)所有權(quán)的風險是否真正轉(zhuǎn)移到特定目的機構(gòu)。但不同的法院對當事人的意圖、合同文本、各種非傳統(tǒng)銷售協(xié)議條款的意義賦予了不同的重要性,各判例之間存在相當程度的矛盾或者模棱兩可之處。但并非全美國的法院都采取實質(zhì)重于形式的觀點,另有些州的法官采取相反的觀點,如美國新澤西州1986年的CohenV.ArmyMoralSupportFund案。在該案中,法官認為交易的性質(zhì)應依據(jù)當事人在合同文本中明確表述的意思來判斷。

在英國和加拿大,法院對真實出售的認定基本上都奉行形式重于實質(zhì)的原則,原則上接受當事人合同的字面含義。在加拿大2003年的MetropolitanTorontoPoliceWidowsandOrphansFundV.TelusCommunicationsInc.案中,法院雖然也強調(diào)風險因素,但是Ground法官指出,“在加拿大和英國,即使是充分的追索權(quán)也并非與法律上的出售概念不相容?!狈ㄔ阂糜呐袥Q(WelshDevelopmentAgencyv.ExportFinanceCo.)認為,風險雖然沒有從轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移到受讓人,但該交易仍然是出售。這表明,在加拿大,證券化交易被重新定性的風險非常小。在金融全球化的背景下,美國原始權(quán)益人完全可以采取離岸證券化的形式進行,這樣加拿大的單層特定目的機構(gòu)結(jié)構(gòu)有可能取代美國的雙層特定目的機構(gòu)結(jié)構(gòu)。美國許多破產(chǎn)法改革和證券化的建言者已經(jīng)注意到了這一點,并積極倡導改革。

在大陸法系國家,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于法律行為,對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否有效成立及對其的定性,屬于法律行為(即意思表示)的解釋問題。意思表示解釋的目的,在于探求當事人的真意,而不拘泥于所用的詞句。至于“當事人的真意”究竟是什么,從不同的立場有不同的學說:(1)意思說,即意思表示的確切含義應以表意人的內(nèi)心意思為準。(2)表示說,即意思表示的含義應以相對人所理解的含義為準。(3)信賴說,即意思表示的確切含義,既不能以表意人的內(nèi)心意思為準,也不能以相對人所理解的含義為準,因為他們都是主觀上的,而應以一般人處于相對人地位所理解的含義為準,即意思表示在客觀上所具有的含義為準。以上三說,從立法政策著眼,是關(guān)于意思表示錯誤的危險性如何分配的問題,顯然,信賴說較為合理。因此,關(guān)于意思表示的解釋,應本著信賴說的思路,從客觀上探求意思表示的確切含義。對于意思表示解釋的方法,需要區(qū)分有相對人的意思表示和無相對人的意思表示兩種情況,分別采取不同的解釋方法。對于無相對人的意思表示,即意思表示不必向相對人實施即能生效,因為沒有相對人的信賴保護問題,其應探求的當事人的真意,系指當事人的內(nèi)心意思而言,不過也需要依據(jù)誠實信用和交易習慣來認定。對于有相對人的意思表示,即需要向相對人實施才能生效,其目的在相對人能知悉意思表示的內(nèi)容,從而其應探求的真意不應是表意人內(nèi)心的真意,也不應以相對人所理解的含義為準,而應以客觀上的表示價值作為認定意思表示內(nèi)容的準據(jù)。由于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及到原始權(quán)益人的債權(quán)人、廣大投資者等社會公眾的利益,對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的認定應當遵循信賴說,以客觀的表示價值為準,綜合轉(zhuǎn)讓合同所展現(xiàn)的當事人意思是否與客觀之事實關(guān)系相符等觀點,根據(jù)誠實信用原則,斟酌合同的附隨情況,就讓與資產(chǎn)的風險、收益權(quán)及控制權(quán)移轉(zhuǎn)之程度及合理性等問題,加以客觀分析。總體而言,大陸法系對合同的解釋基本上是采取實質(zhì)重于形式的原則。

司法的實質(zhì)審查有利于防止對特定目的機構(gòu)的濫用,但無疑增加了資產(chǎn)證券化被重新定性的風險,為了滿足真實出售的標準勢必增加證券化交易的成本(如采取雙層特定目的機構(gòu)交易結(jié)構(gòu)),這顯然不利于資產(chǎn)證券化的進一步推廣,特別是適用于中小企業(yè)的小額資產(chǎn)證券化。對此,很多學者積極探索解決資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定性問題的方法。例如,Plank教授很早就建議,如果合同文本無可置疑地表明了當事人打算把交易視為出售,那么只要受讓人支付了轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的公平價格,就應當認定交易為真實出售。鑒于確定經(jīng)濟負擔和利益分配以及區(qū)分貸款和出售比較困難,法院應當首先按照當事人的明示意圖來定性。只有在交易的經(jīng)濟實質(zhì)所表現(xiàn)出來的結(jié)果和當事人的意圖不符的時候,法院才能不理會當事人的明示意圖。

為了解決資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓重新定性的風險問題,美國2001年的破產(chǎn)改革法議案提出為證券化交易專門建立“安全港”,從而不必再考察“真實出售”的性質(zhì)問題。根據(jù)修改建議,在與資產(chǎn)證券化有關(guān)的交易中,任何被轉(zhuǎn)讓給“合格實體”的“合格資產(chǎn)”,將被排除在債務(wù)人的財產(chǎn)范圍之外。并且議案對相關(guān)術(shù)語界定非常寬泛,以盡量擴大排除對象的范圍。任何轉(zhuǎn)讓,只要原始權(quán)益人書面說明該合格資產(chǎn)是出于移出資產(chǎn)的目的而出售、捐助或以其他方式轉(zhuǎn)讓,那么破產(chǎn)法對該項轉(zhuǎn)讓予以肯定。這樣一來,有關(guān)構(gòu)成破產(chǎn)性真實出售的實體法標準,如受讓人對轉(zhuǎn)讓人的追索權(quán)數(shù)額和性質(zhì),轉(zhuǎn)讓人是否有權(quán)利收回被轉(zhuǎn)讓的應收款等,均被簡單地取消了。此外,安全港規(guī)則也解決了應收款部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓交易的定性問題。改革議案通過把應收款的部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓界定為出售,消除了當事人對可能被重新定性的擔心。總體而言,從破產(chǎn)改革法案的內(nèi)容來看,對于較大范圍內(nèi)的證券化交易來說,應收款的轉(zhuǎn)讓是否構(gòu)成破產(chǎn)性的真實出售不再是問題了。這使得許多證券化交易中的雙層特定目的機構(gòu)結(jié)構(gòu)安排不再成為必要,從而大大降低了交易成本,使規(guī)模較小的公司也可能從證券化交易中獲益。美國破產(chǎn)法有關(guān)證券化交易中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓真實出售標準的改革思路,體現(xiàn)了由實質(zhì)審查向形式審查轉(zhuǎn)移的趨勢。這種趨勢的背后,反映的是證券化原始權(quán)益人及其債權(quán)人與資產(chǎn)支持證券持有人利益的衡量和價值的判斷。實際上,主張重新定性的利益動機來源于低價轉(zhuǎn)讓(超額抵押)而給原始權(quán)益人及其債權(quán)人利益帶來的不利影響,主要有兩種情形:(1)證券化原始權(quán)益人為獲得剩余權(quán)益而主張資產(chǎn)出售為擔保貸款;(2)在原始權(quán)益人破產(chǎn)的情況下,原始權(quán)益人的債權(quán)人為增加破產(chǎn)財產(chǎn)而主張資產(chǎn)出售為擔保貸款。在這兩種情形下,只要交易價格是公平的,過度追索權(quán)與剩余索取權(quán)相對等,不存在欺詐性轉(zhuǎn)讓,不存在對特定目的機構(gòu)的濫用,那么,資產(chǎn)支持證券持有人的利益與原始權(quán)益人及其債權(quán)人的利益沒有根本性沖突,也不會對后兩者的利益造成侵害。給予特定目的機構(gòu)過度追索權(quán)而不轉(zhuǎn)移資產(chǎn)所有權(quán)自身風險的結(jié)果是提高了資產(chǎn)支持證券的信用等級,從而有利于降低資產(chǎn)支持證券的利息率。由此可見,原始權(quán)益人從過度追索權(quán)中獲得了與其所承擔風險相對應的收益。既然沒有損害原始權(quán)益人的利益,沒有降低其償債資產(chǎn)總額,也就不會損害原始權(quán)益人債權(quán)人的利益。因此,放松真實出售認定標準是一個有利于證券化當事人以及整個證券化市場發(fā)展的舉措。從更深層次講,這也體現(xiàn)了司法權(quán)避免過度干預當事人意思自治的理念。

在資產(chǎn)證券化后進國家和地區(qū),特別是大陸法系國家和地區(qū),鑒于資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一般是原始權(quán)益人與其關(guān)聯(lián)方特定目的機構(gòu)之間的交易,并涉及到廣大投資者的利益,因此有的國家或地區(qū)將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的標準法定化,從一開始就解決真實出售問題,排除證券化引進中的障礙。例如,泰國《關(guān)于證券化定目的法人的皇家法令》(1997)第20條規(guī)定了真實出售的要件:(1)按公平市場價支付對價;(2)特定目的法人承擔了資產(chǎn)的風險,并獲得資產(chǎn)的收益;(3)特定目的法人有權(quán)獲得移轉(zhuǎn)資產(chǎn)潛在的收益。我國臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第83條也明文規(guī)定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的條件:(1)在資產(chǎn)證券化計劃規(guī)定的期限內(nèi)辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù),不得拖延或虛假轉(zhuǎn)讓;(2)會計處理符合一般公認的會計原則;(3)按照資產(chǎn)證券化計劃的規(guī)定取得對價。只要符合上述條件,即屬于有償轉(zhuǎn)讓行為,構(gòu)成真實出售。

我國金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律標準評析

我國自2005年開始正式引入資產(chǎn)證券化制度,并在金融資產(chǎn)證券化領(lǐng)域試點。國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行分別發(fā)起了信貸資產(chǎn)證券化和抵押貸款資產(chǎn)證券化,且均采取特定目的信托模式。對于金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的確認標準,我國尚沒有明確的法律規(guī)定,只有財政部和中國證監(jiān)會從會計和監(jiān)管的角度對金融轉(zhuǎn)移的確認標準作了規(guī)范。

財政部在《信貸資產(chǎn)證券化試點會計處理規(guī)定》(2005)第4、5條和《企業(yè)會計準則第23號——金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》(2006)第7條等會計規(guī)則中規(guī)定了金融信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的會計確認標準。發(fā)起機構(gòu)已將金融信貸資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有(通常指95%或者以上的情形)的風險和報酬轉(zhuǎn)移時,應當終止確認該金融信貸資產(chǎn),將其從發(fā)起機構(gòu)的賬上和資產(chǎn)負債表內(nèi)轉(zhuǎn)出;保留了金融信貸資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險和報酬的,不應當終止確認該金融信貸資產(chǎn)。

中國證監(jiān)會也從監(jiān)管的角度,在《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》(2005)第60、68條對信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的資本要求進行規(guī)范。在符合下列所有條件的情況下,發(fā)起機構(gòu)才能在計算風險加權(quán)資產(chǎn)時扣減被證券化的信貸資產(chǎn)(即構(gòu)成真實出售):

1.與被轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)相關(guān)的重大信用風險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了獨立的第三方機構(gòu)。

2.發(fā)起機構(gòu)對被轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)不再擁有實際的或者間接的控制。不存在以下情形:(1)發(fā)起機構(gòu)為了獲利,可以贖回被轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn),但發(fā)起機構(gòu)因已轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)被發(fā)現(xiàn)在入庫起算日不符合信托合同約定的范圍、種類、標準和狀況而被要求贖回或置換的除外;(2)發(fā)起機構(gòu)有義務(wù)承擔被轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)的重大信用風險。

3.發(fā)起機構(gòu)對資產(chǎn)支持證券的投資機構(gòu)不承擔償付義務(wù)和責任。

4.在信托合同和信貸資產(chǎn)證券化其他相關(guān)法律文件中不包括下列條款:(1)要求發(fā)起機構(gòu)改變資產(chǎn)池中的資產(chǎn),以提高資產(chǎn)池的加權(quán)平均信用質(zhì)量,但通過以市場價格向獨立的第三方機構(gòu)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)除外;(2)在信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之后,仍然允許發(fā)起機構(gòu)追加第一損失責任或者加大信用增級的支持程度;(3)在資產(chǎn)池信用質(zhì)量下降的情況下,增加向除發(fā)起機構(gòu)以外的其他參與機構(gòu)支付的收益。

5.清倉回購符合下列條件:(1)發(fā)起機構(gòu)有權(quán)決定是否進行清倉回購,清倉回購的行使無論在形式還是實質(zhì)上都不是強制性的;(2)清倉回購安排不會免除信用增級機構(gòu)或者資產(chǎn)支持證券投資機構(gòu)理應承擔的損失,或者被用來提供信用增級;(3)只有在資產(chǎn)池或者以該資產(chǎn)池為基礎(chǔ)發(fā)行的a資產(chǎn)支持證券余額降至10%或者10%以下時,才能進行清倉回購。

第2篇

真實出售的認定標準

在資產(chǎn)證券化中,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同如果設(shè)計不當,最容易被重新定性為擔保貸款行為。在美國,根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定,如果某項財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人,不再屬于債務(wù)人的財產(chǎn)范圍,那么該項轉(zhuǎn)讓通常稱為“真實出售(truesale)。

真實出售標準是用來分析應收款的轉(zhuǎn)讓是否是出于破產(chǎn)保護的目的而有效地從原始權(quán)益人手中剝離出來。也就是說,證券化的資產(chǎn)需要進行破產(chǎn)隔離,其轉(zhuǎn)讓必須符合會計上和破產(chǎn)法上的真實出售標準。如果不符合真實出售標準,則資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為有可能被認定為擔保貸款行為,那么特定目的機構(gòu)就只是原始權(quán)益人的一個擁有應收款擔保物權(quán)的債權(quán)人。如果原始權(quán)益人破產(chǎn),按照美國《破產(chǎn)法》第362條的規(guī)定,將自動導致如下結(jié)果:延緩債權(quán)人對原始權(quán)益人實施取消贖回權(quán)或以其他方式獲得原始權(quán)益人財產(chǎn)的行為。如果原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)的應收款被破產(chǎn)法院重新定性為擔保貸款而不是出售,特定目的機構(gòu)就不能再得到應收款了,除非延緩程序被改變。進而言之,根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第363條的規(guī)定,法院在通知了債權(quán)人并聽取意見后,可以將應收款收集到的現(xiàn)金當作營運資金用于原始權(quán)益人的業(yè)務(wù)中,只要原始權(quán)益人或其破產(chǎn)托管人為特定目的機構(gòu)在應收款中應有的利益提供了充分保護。但是,充分保護并不等于獲得另外一個可用于支付資產(chǎn)支持證券本金和收益的現(xiàn)金來源。此外,美國《破產(chǎn)法》第364條規(guī)定,如果托管人無法通過其他方式獲得貸款,并且對現(xiàn)有的留置權(quán)人提供了充分的保護,法院在公示和聽證之后,可以允許原始權(quán)益人為獲得新的信貸或為即將發(fā)生的債務(wù)而在已設(shè)定留置權(quán)的資產(chǎn)上設(shè)定新的同等的或優(yōu)先的留置權(quán)。尤其是在重整程序中,法院更傾向于把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移認定為擔保交易而不是真實出售,因為后者會使這些能產(chǎn)生現(xiàn)金流的財產(chǎn)脫離于破產(chǎn)財產(chǎn)之外,而它們對債務(wù)人的重整成功至關(guān)重要。顯而易見,所有這些結(jié)果都將對資產(chǎn)支持證券持有人的利益造成實質(zhì)性的不利影響。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓究竟是破產(chǎn)隔離出售還是擔保貸款,可以依據(jù)一系列因素進行綜合判斷。在資產(chǎn)證券化運作最為成熟的美國,一般認為只有同時具備了下列條件,資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方可被認定為是真實銷售:(1)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的形式和當事人內(nèi)心的真實意思為真實銷售;(2)證券化資產(chǎn)的風險完全移轉(zhuǎn)于特定目的機構(gòu);(3)證券化資產(chǎn)的受益權(quán)完全移轉(zhuǎn)于特定目的機構(gòu);(4)資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)是不可撤銷的;(5)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價格必須合理。另外還要綜合考慮其他條件,包括原始權(quán)益人的債權(quán)人和其他關(guān)系人是否收到資產(chǎn)出讓的通知,原始權(quán)益人是否保留了與資產(chǎn)有關(guān)的法律文件,特定目的機構(gòu)是否有權(quán)審查這些文件,以及如果將資產(chǎn)出售定性為擔保融資的情況下是否會違背相關(guān)的實體法律等等。其中重要的因素有:追索權(quán)、剩余索取權(quán)、贖回選擇權(quán)、交易價格的確定、對應收款賬戶的控制權(quán)等。

一、追索權(quán)

美國FAS140會計準則將追索權(quán)界定為:在債務(wù)人到期無力付款時,或受提前付款影響時,或?qū)λD(zhuǎn)讓應收款合格性缺陷進行調(diào)整時,應收款受讓人對轉(zhuǎn)讓人享有的付款請求權(quán)。簡而言之,所謂追索權(quán),是指資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后,受讓方就資產(chǎn)本身的風險導致的損失對轉(zhuǎn)讓方享有的求償權(quán)。追索權(quán)的實質(zhì)是資產(chǎn)風險的分配問題。一般來講,資產(chǎn)由原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)后,如果伴隨資產(chǎn)所有權(quán)的風險損失全部由特定目的機構(gòu)承擔,則風險發(fā)生轉(zhuǎn)移,該轉(zhuǎn)讓構(gòu)成銷售;如果伴隨資產(chǎn)所有權(quán)的風險損失全部由原始權(quán)益人承擔,則風險沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移,該轉(zhuǎn)讓屬于擔保貸款。但在實務(wù)中,問題并沒有那么簡單。一定程度的追索權(quán)安排并不能否定真實出售的認定??傮w來講,特定目的機構(gòu)的追索權(quán)的范圍越大,程度越高,被認定為真實出售的可能性越低。因此,問題就變成了:根據(jù)追索權(quán)的性質(zhì)和交易的真實性特征,協(xié)議上的法律權(quán)利和所導致的經(jīng)濟后果是與融資交易(擔保貸款)更相似,還是與出售更相似?

在進行證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓安排的時候,原始權(quán)益人常常需要聲明保證所有出售的資產(chǎn)都滿足某個合格標準;如果出現(xiàn)不合格的資產(chǎn),原始權(quán)益人將提供賠償。有限的承諾和擔保以及相應的賠償與買賣合同是不矛盾的。這里的關(guān)鍵問題在于,原始權(quán)益人的保證應當只限于對資產(chǎn)出售時的狀況的保證,即可回收性的保證,而不應當是對資產(chǎn)回收的保證。對資產(chǎn)出售時的狀況的保證,如同普通商品買賣中出賣人對所售商品提供瑕疵(包括權(quán)利瑕疵和物的瑕疵)擔保一樣,應當是允許的,不影響出售的認定。但對資產(chǎn)回收的保證,等于保證受讓人收回投資本息,受讓方實際上不承擔任何市場風險,其實質(zhì)等于受讓人向原始權(quán)益人發(fā)放貸款。對此,我國法院采取相同的探求當事人真實意圖的立場,例如在處理聯(lián)營合同糾紛時認為,企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資,但不參加共同經(jīng)營,也不承擔聯(lián)營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤,這種情形是明為聯(lián)營,實為借貸。

為了確定追索權(quán)的程度是否適當,有的時候必須與轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)的歷史違約記錄進行比較。如果所附追索權(quán)絕對大于這些資產(chǎn)的違約記錄,就可以認為追索權(quán)過度了。在一些情況下,也允許追索的程度適當超過歷史違約記錄,例如應收款債務(wù)人的地域過于集中、應收款都來自一個不景氣的企業(yè)等等。在既需要比較歷史違約記錄以進行定價,同時又需要通過對一定追索權(quán)的調(diào)整以公映資產(chǎn)現(xiàn)狀時,如何確定適當?shù)淖匪鳈?quán)就十分復雜。由于法律對此難以給出明確的標準,這些設(shè)計往往冒著被法院否定的危險,因而給資產(chǎn)定價更像一門藝術(shù)。

為了解決因追索權(quán)過高而影響真實出售的問題,西方學者提出了二元追索理論。該理論認為,追索權(quán)包括兩類:一種是可回收性追索權(quán)(recourseforcollectibility),即擔保應收款債務(wù)人依約履行債務(wù);另一種是經(jīng)濟追索權(quán)(economicrecourse),即擔保受讓人收回投資并獲得一個商定的與資產(chǎn)支付條款無關(guān)的增量。如果僅僅是附帶了部分或全部可回收性追索權(quán),只要定價公平,該轉(zhuǎn)讓仍然是出售。但是,如果受讓人保留了對轉(zhuǎn)讓人的經(jīng)濟追索權(quán),該交易就可能被重新定性為擔保。

二、剩余索取權(quán)

由于存在超額抵押或打折出售,原始權(quán)益人與特定目的機構(gòu)有時約定,一旦從轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)中收回的資金超過一個商定的數(shù)額,原始權(quán)益人就有權(quán)獲得超過商定額部分的回收款,即將特定目的機構(gòu)的收益設(shè)定最高限額。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中存在這種規(guī)定往往可能被認定為是一個擔保貸款,因為將特定目的機構(gòu)的收益設(shè)定最高限額,不享有市場投資風險帶來的收益,也就意味著不承擔相應的市場風險。這更符合擔保貸款的特征。

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論認為,所有權(quán)就是在合同對決策權(quán)沒有規(guī)定的時間和地方實施剩余控制權(quán)的權(quán)利,以及在合同履行之后取得剩余收益的權(quán)利??梢?,剩余索取權(quán)往往與所有權(quán)聯(lián)系在一起,擁有剩余索取權(quán)的人一般被認為是所有權(quán)人。從法律角度講,如果資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同將超過一定數(shù)額的回收款直接約定由轉(zhuǎn)讓人享有,即資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人享有資產(chǎn)剩余收益權(quán),法院因而很可能認定資產(chǎn)所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)讓,該轉(zhuǎn)讓從而不構(gòu)成真實出售。

三、贖回權(quán)

贖回權(quán)(righttoredeemcollateral)是擔保中債務(wù)人的一項重要權(quán)利。美國《統(tǒng)一商法典》第9—623條和一些州的抵押法令允許債務(wù)人在擔保權(quán)人最終處置擔保財產(chǎn)之前將其贖回。因此,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在贖回或回購條款,有可能影響交易的真實出售性質(zhì)。

但是,出于降低證券化交易成本的考慮,在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議中往往有一個選擇權(quán)條款,一般稱為“清結(jié)選擇權(quán)(cleanupcall)”。該條款通常規(guī)定,當未回收的剩余資產(chǎn)下降到一定比例(如5—10%),導致服務(wù)成本高于收益時,服務(wù)商(通常由原始權(quán)益人擔任)有權(quán)選擇是否購買該剩余資產(chǎn)。該項贖回選擇權(quán)旨在降低剩余現(xiàn)金流的回收成本,這有利于降低整個證券化的成本,因此一般不會威脅到資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。但是,如果贖回權(quán)的安排不是在一個較低的比例上,而是明顯高于一般標準,或者原始權(quán)益人試圖在高于預先設(shè)定的百分比上行使贖回權(quán),那么這就可能意味著對資產(chǎn)剩余收益的索取或控制,從而影響真實出售的認定。

四、交易價格

價格是交易的核心要素,是交易雙方對等談判的結(jié)果。在平等談判的條件下,交易價格對交易雙方應當是公平的。所謂公平價格(fairvalue),根據(jù)美國FASl40會計準則的定義,是指在交易當時,自愿進行交易的雙方當事人買賣資產(chǎn)時所支付的價格,該價格不是被迫出售或清算出售的價格。交易活躍的市場中的市場報價是公平價格的最好參照物。如果能夠獲得市場報價數(shù)據(jù),那么資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公平價格就是所轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的數(shù)量與該資產(chǎn)市場單價的乘積。

在資產(chǎn)證券化中,確定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的方法比較多,其中最為直接的方法就是按照賬面價值的一定折扣來確定轉(zhuǎn)讓價格。折扣率一般參照歷史違約率、預期損失以及特定目的機構(gòu)的資金成本來確定。如果折扣過高,就意味著資產(chǎn)支持證券的持有人將承擔過高風險,有可能遭受損失;如果折扣過低,資產(chǎn)就被低價轉(zhuǎn)讓,將損害原始權(quán)益人的利益。有時折扣被有意提高,但是特定目的機構(gòu)對原始權(quán)益人或者其他資產(chǎn)保留一定的追索權(quán),或者由原始權(quán)益人購買一定數(shù)量的次級證券來吸收部分風險;有時折扣被有意降低(過度抵押),但原始權(quán)益人一般會保留剩余索取權(quán)。一般來講,定價方法越直接,特定目的機構(gòu)承擔的風險越大,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓就越容易被認為是破產(chǎn)法上的真實出售。

如果資產(chǎn)定價同商業(yè)貸款協(xié)議一樣是與某項利率指標(如基準利率)掛鉤,這就表明是擔保貸款。在某種程度上,如果購買價的追溯調(diào)整反映的是資產(chǎn)的真實回收數(shù)額而不是預期回收數(shù)額,那么這種定價機制也表明該交易是擔保貸款。因此一旦購買折扣確定后,不管真實的資金成本和預期的資金成本以及回收的歷史記錄之間有多大的差距,在此之后不再對交易價格進行修正或作其他調(diào)整,那么這也將有利于將該轉(zhuǎn)讓認定為真實出售。

此外,在資產(chǎn)證券化中,如果原始權(quán)益人向特定目的機構(gòu)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的價格低于公平合理的價值,就有可能被認定為欺詐性轉(zhuǎn)讓而無效或被撤銷。當然,在典型的證券化交易中,這種風險是相當小的,因為應收款的購買價常常是基于非關(guān)聯(lián)交易來確定的。不過,如果原始權(quán)益人是一家問題公司時,購買價的公平性可能會受到深入的審查。

五、應收款賬戶的控制權(quán)

由于特定目的機構(gòu)通常是原始權(quán)益人的子公司或其他關(guān)聯(lián)機構(gòu),因此兩者之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易屬于關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易容易導致不公平交易,應列入法律管制范圍。再者,原始權(quán)益人因了解資產(chǎn)狀況而經(jīng)常被指定為最初的收款人,因此應收款回收的管理和控制有時是法院區(qū)分擔保貸款和真實出售的考慮因素。如果是真實出售,受讓人應有權(quán)控制賬款的回收。

對應收款的控制權(quán)主要表現(xiàn)為:

1.受讓人對所有與所出售應收款有關(guān)的賬簿、記錄和計算機磁盤擁有所有權(quán)。

2.受讓人還擁有以下權(quán)利:(1)能控制任何應收款回收人(服務(wù)商)的行為,并有權(quán)在任何時候任命其他人作為應收款回收人;(2)確定應收款的信貸和收集方式;(3)可以在任何時候?qū)湛畹霓D(zhuǎn)售情況通知債務(wù)人。

如果是原始權(quán)益人作為收款人,為了避免不公平的關(guān)聯(lián)交易,必須符合以下條件:

1.與其他普通人一樣,原始權(quán)益人作為收款人,依照特定目的機構(gòu)確定的標準實施行為;

2.原始權(quán)益人按照非關(guān)聯(lián)方關(guān)系,將對所提供的服務(wù)收取一定的報酬;

3.特定目的機構(gòu)在任何時候有權(quán)自行收取款項或指派他人替代原始權(quán)益人成為新的收款人。

當原始權(quán)益人擔當收款人時,回收的款項有時直接支付給原始權(quán)益人,有可能與原始權(quán)益人的其他財產(chǎn)相混合。特別是在原始權(quán)益人每天都能收到回收款但只定期(如每月一次)向特定目的機構(gòu)匯款的情況下,更容易出現(xiàn)混同。資金混同除了會產(chǎn)生有關(guān)權(quán)益確認的問題外,還使得原始權(quán)益人保有(哪怕是短期的)所出售資產(chǎn)的收益并可能使用該收益,這與出售的概念相矛盾。為了解決這一矛盾,通常的方法是采取隔離存放的措施,例如將所收款項存放于不含原始權(quán)益人一般性資金的專戶中,或者存放于信托機構(gòu),或者向特定目的機構(gòu)即時匯款,等等。

除了以上因素外,法院還會考慮其他一些因素,這些因素使得交易更像擔保貸款。例如,在應收款購買日或購買日之前,應收款的原始權(quán)益人是特定目的機構(gòu)的債務(wù)人;原始權(quán)益人通過償付或回購,或者用其他資金來源償付給特定目的機構(gòu),從而使得特定目的機構(gòu)對應收款的權(quán)利被取消;如果發(fā)生應收款拖欠或不可收回的情況,原始權(quán)益人有義務(wù)向特定目的機構(gòu)支付回收賬款所發(fā)生的律師費等費用;交易文件的語言中包含轉(zhuǎn)讓人為債務(wù)提供擔保的字樣;交易文件和交易各方的行為說明交易各方均把交易看成是擔保性安排;此外,交易各方的賬務(wù)處理、會計記錄和納稅申報等也會成為解釋交易性質(zhì)的證據(jù)。

在證券化交易實務(wù)中,滿足上述所有支持破產(chǎn)性真實出售要求的情況是罕見的。這是一個在當事人之間尋求平衡的問題。一方面是資金的供應者——資產(chǎn)支持證券持有人(投資者),另一方面是資金的需求者——證券化資產(chǎn)原始權(quán)益人,此外還有原始權(quán)益人的債權(quán)人。相對而言,證券持有人處于信息劣勢,屬于交易中的弱者,更需要保護。這種保護主要體現(xiàn)為證券化資產(chǎn)的破產(chǎn)風險隔離和資產(chǎn)支持證券的信用增級,因此確保資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易構(gòu)成真實出售,以及向特定目的機構(gòu)提供一定的追索權(quán)和合理的保證是必要的。同時,如果證券持有人得到償付后,特定目的機構(gòu)可以獲得超額部分的所有剩余款項,這對于原始權(quán)益人來說是不經(jīng)濟和不公平的,并有可能損害同樣處于弱者地位的原始權(quán)益人的債權(quán)人的利益。此外,對于原始權(quán)益人來講,將交易定性為擔保交易或許更加有利,例如出于稅收的考慮,在擔保融資情況下可以將利息支出從企業(yè)成本中扣除,而出售的情況下就必須將出售利潤計人企業(yè)的收人納稅。因此,交易各方在安排交易時,應當平衡所有各方的利益,把破產(chǎn)隔離的重要性和原始權(quán)益人、投資者的其他目標權(quán)衡考慮。這種平衡關(guān)系的確定在很大程度上依賴于原始權(quán)益人的信用好壞,因為信用高低是衡量投資者承擔的風險的核心因素。對于一個獲得投資級信用級別的原始權(quán)益人來講,投資者一味堅持破產(chǎn)隔離的真實出售意義不是很大,因為原始權(quán)益人破產(chǎn)的風險極小,而節(jié)省的證券化成本可以提高證券的收益;相反,如果原始權(quán)益人是低于投資級別的公司,或者經(jīng)營狀況不佳甚至陷于困境,那么破產(chǎn)隔離就非常重要了。

真實出售司法審查標準:從實質(zhì)主義到形式主義

在美國,《統(tǒng)一商法典》確認了對應收款等債權(quán)的兩種處置方式:出售或設(shè)定擔保。但一項債權(quán)移轉(zhuǎn)究竟構(gòu)成出售或只是擔保物的移轉(zhuǎn),這一問題卻留給了法院。法官對有關(guān)交易如何進行審查,實務(wù)中爭議頗多。

有些州的法官奉行實質(zhì)重于形式的原則,認為法官的司法審查不應被當事人對其交易所用的言詞所左右,而應對當事人的交易行為和交易實質(zhì)情況進行審查和分析。法官通過對交易中的追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余控制權(quán)、交易價格、賬款控制權(quán)等條款的分析,確定伴隨資產(chǎn)所有權(quán)的風險是否真正轉(zhuǎn)移到特定目的機構(gòu)。但不同的法院對當事人的意圖、合同文本、各種非傳統(tǒng)銷售協(xié)議條款的意義賦予了不同的重要性,各判例之間存在相當程度的矛盾或者模棱兩可之處。但并非全美國的法院都采取實質(zhì)重于形式的觀點,另有些州的法官采取相反的觀點,如美國新澤西州1986年的CohenV.ArmyMoralSupportFund案。在該案中,法官認為交易的性質(zhì)應依據(jù)當事人在合同文本中明確表述的意思來判斷。

在英國和加拿大,法院對真實出售的認定基本上都奉行形式重于實質(zhì)的原則,原則上接受當事人合同的字面含義。在加拿大2003年的MetropolitanTorontoPoliceWidowsandOrphansFundV.TelusCommunicationsInc.案中,法院雖然也強調(diào)風險因素,但是Ground法官指出,“在加拿大和英國,即使是充分的追索權(quán)也并非與法律上的出售概念不相容?!狈ㄔ阂糜呐袥Q(WelshDevelopmentAgencyv.ExportFinanceCo.)認為,風險雖然沒有從轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移到受讓人,但該交易仍然是出售。這表明,在加拿大,證券化交易被重新定性的風險非常小。在金融全球化的背景下,美國原始權(quán)益人完全可以采取離岸證券化的形式進行,這樣加拿大的單層特定目的機構(gòu)結(jié)構(gòu)有可能取代美國的雙層特定目的機構(gòu)結(jié)構(gòu)。美國許多破產(chǎn)法改革和證券化的建言者已經(jīng)注意到了這一點,并積極倡導改革。

在大陸法系國家,資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于法律行為,對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否有效成立及對其的定性,屬于法律行為(即意思表示)的解釋問題。意思表示解釋的目的,在于探求當事人的真意,而不拘泥于所用的詞句。至于“當事人的真意”究竟是什么,從不同的立場有不同的學說:(1)意思說,即意思表示的確切含義應以表意人的內(nèi)心意思為準。(2)表示說,即意思表示的含義應以相對人所理解的含義為準。(3)信賴說,即意思表示的確切含義,既不能以表意人的內(nèi)心意思為準,也不能以相對人所理解的含義為準,因為他們都是主觀上的,而應以一般人處于相對人地位所理解的含義為準,即意思表示在客觀上所具有的含義為準。以上三說,從立法政策著眼,是關(guān)于意思表示錯誤的危險性如何分配的問題,顯然,信賴說較為合理。因此,關(guān)于意思表示的解釋,應本著信賴說的思路,從客觀上探求意思表示的確切含義。對于意思表示解釋的方法,需要區(qū)分有相對人的意思表示和無相對人的意思表示兩種情況,分別采取不同的解釋方法。對于無相對人的意思表示,即意思表示不必向相對人實施即能生效,因為沒有相對人的信賴保護問題,其應探求的當事人的真意,系指當事人的內(nèi)心意思而言,不過也需要依據(jù)誠實信用和交易習慣來認定。對于有相對人的意思表示,即需要向相對人實施才能生效,其目的在相對人能知悉意思表示的內(nèi)容,從而其應探求的真意不應是表意人內(nèi)心的真意,也不應以相對人所理解的含義為準,而應以客觀上的表示價值作為認定意思表示內(nèi)容的準據(jù)。由于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及到原始權(quán)益人的債權(quán)人、廣大投資者等社會公眾的利益,對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的認定應當遵循信賴說,以客觀的表示價值為準,綜合轉(zhuǎn)讓合同所展現(xiàn)的當事人意思是否與客觀之事實關(guān)系相符等觀點,根據(jù)誠實信用原則,斟酌合同的附隨情況,就讓與資產(chǎn)的風險、收益權(quán)及控制權(quán)移轉(zhuǎn)之程度及合理性等問題,加以客觀分析。總體而言,大陸法系對合同的解釋基本上是采取實質(zhì)重于形式的原則。

司法的實質(zhì)審查有利于防止對特定目的機構(gòu)的濫用,但無疑增加了資產(chǎn)證券化被重新定性的風險,為了滿足真實出售的標準勢必增加證券化交易的成本(如采取雙層特定目的機構(gòu)交易結(jié)構(gòu)),這顯然不利于資產(chǎn)證券化的進一步推廣,特別是適用于中小企業(yè)的小額資產(chǎn)證券化。對此,很多學者積極探索解決資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定性問題的方法。例如,Plank教授很早就建議,如果合同文本無可置疑地表明了當事人打算把交易視為出售,那么只要受讓人支付了轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的公平價格,就應當認定交易為真實出售。鑒于確定經(jīng)濟負擔和利益分配以及區(qū)分貸款和出售比較困難,法院應當首先按照當事人的明示意圖來定性。只有在交易的經(jīng)濟實質(zhì)所表現(xiàn)出來的結(jié)果和當事人的意圖不符的時候,法院才能不理會當事人的明示意圖。

為了解決資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓重新定性的風險問題,美國2001年的破產(chǎn)改革法議案提出為證券化交易專門建立“安全港”,從而不必再考察“真實出售”的性質(zhì)問題。根據(jù)修改建議,在與資產(chǎn)證券化有關(guān)的交易中,任何被轉(zhuǎn)讓給“合格實體”的“合格資產(chǎn)”,將被排除在債務(wù)人的財產(chǎn)范圍之外。并且議案對相關(guān)術(shù)語界定非常寬泛,以盡量擴大排除對象的范圍。任何轉(zhuǎn)讓,只要原始權(quán)益人書面說明該合格資產(chǎn)是出于移出資產(chǎn)的目的而出售、捐助或以其他方式轉(zhuǎn)讓,那么破產(chǎn)法對該項轉(zhuǎn)讓予以肯定。這樣一來,有關(guān)構(gòu)成破產(chǎn)性真實出售的實體法標準,如受讓人對轉(zhuǎn)讓人的追索權(quán)數(shù)額和性質(zhì),轉(zhuǎn)讓人是否有權(quán)利收回被轉(zhuǎn)讓的應收款等,均被簡單地取消了。此外,安全港規(guī)則也解決了應收款部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓交易的定性問題。改革議案通過把應收款的部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓界定為出售,消除了當事人對可能被重新定性的擔心??傮w而言,從破產(chǎn)改革法案的內(nèi)容來看,對于較大范圍內(nèi)的證券化交易來說,應收款的轉(zhuǎn)讓是否構(gòu)成破產(chǎn)性的真實出售不再是問題了。這使得許多證券化交易中的雙層特定目的機構(gòu)結(jié)構(gòu)安排不再成為必要,從而大大降低了交易成本,使規(guī)模較小的公司也可能從證券化交易中獲益。美國破產(chǎn)法有關(guān)證券化交易中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓真實出售標準的改革思路,體現(xiàn)了由實質(zhì)審查向形式審查轉(zhuǎn)移的趨勢。這種趨勢的背后,反映的是證券化原始權(quán)益人及其債權(quán)人與資產(chǎn)支持證券持有人利益的衡量和價值的判斷。實際上,主張重新定性的利益動機來源于低價轉(zhuǎn)讓(超額抵押)而給原始權(quán)益人及其債權(quán)人利益帶來的不利影響,主要有兩種情形:(1)證券化原始權(quán)益人為獲得剩余權(quán)益而主張資產(chǎn)出售為擔保貸款;(2)在原始權(quán)益人破產(chǎn)的情況下,原始權(quán)益人的債權(quán)人為增加破產(chǎn)財產(chǎn)而主張資產(chǎn)出售為擔保貸款。在這兩種情形下,只要交易價格是公平的,過度追索權(quán)與剩余索取權(quán)相對等,不存在欺詐性轉(zhuǎn)讓,不存在對特定目的機構(gòu)的濫用,那么,資產(chǎn)支持證券持有人的利益與原始權(quán)益人及其債權(quán)人的利益沒有根本性沖突,也不會對后兩者的利益造成侵害。給予特定目的機構(gòu)過度追索權(quán)而不轉(zhuǎn)移資產(chǎn)所有權(quán)自身風險的結(jié)果是提高了資產(chǎn)支持證券的信用等級,從而有利于降低資產(chǎn)支持證券的利息率。由此可見,原始權(quán)益人從過度追索權(quán)中獲得了與其所承擔風險相對應的收益。既然沒有損害原始權(quán)益人的利益,沒有降低其償債資產(chǎn)總額,也就不會損害原始權(quán)益人債權(quán)人的利益。因此,放松真實出售認定標準是一個有利于證券化當事人以及整個證券化市場發(fā)展的舉措。從更深層次講,這也體現(xiàn)了司法權(quán)避免過度干預當事人意思自治的理念。

第3篇

關(guān)鍵詞:非標準化債權(quán);同業(yè)業(yè)務(wù);信貸資產(chǎn)證券化;信貸資產(chǎn)流轉(zhuǎn)平臺

一年多以來,監(jiān)管層針對商業(yè)銀行同業(yè)和理財業(yè)務(wù)頻頻下文,意在加強信息披露,防范風險。商業(yè)銀行的同業(yè)業(yè)務(wù)為增加社會融資總量,滿足實體經(jīng)濟融資需求,滿足居民財富保值需求,推進金融改革起到了重要的作用。而自2013年銀監(jiān)會8號文到今年5月份同樣由銀監(jiān)會下發(fā)的140號文都表明監(jiān)管層面對商業(yè)銀行這種快速放大信貸規(guī)模的做法的不滿。在當前銀行業(yè)面臨種種資本金制約的監(jiān)管現(xiàn)狀下,商業(yè)銀行開展表外業(yè)務(wù),騰挪信貸額度,加速資金周轉(zhuǎn)的需求是不可回避的。而信貸資產(chǎn)證券化正是能夠滿足銀行需求的業(yè)務(wù)之一。根據(jù)我們對2005年至今有關(guān)信貸資產(chǎn)證券化和資產(chǎn)流轉(zhuǎn)相關(guān)文獻的梳理發(fā)現(xiàn),監(jiān)管層面有意開展這種相對標準化,且可以完全納入監(jiān)管的業(yè)務(wù)模式,其業(yè)務(wù)平臺和流程都在向優(yōu)化的方向發(fā)展。我們有理由相信未來不久監(jiān)管層面將會進一步下發(fā)相關(guān)文件,助力信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的開展。

一、同業(yè)業(yè)務(wù)監(jiān)管日趨嚴厲,其核心目的是信息披露

2013年3月,銀監(jiān)會了《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)投資運作有關(guān)問題的通知》,業(yè)內(nèi)俗稱8號文。從此“非標準化債權(quán)”這一新名詞開始逐漸納入公共視野。在金融創(chuàng)新、金融脫媒的大背景下,非標準化債權(quán)及其背后的同業(yè)和理財業(yè)務(wù),為商業(yè)銀行調(diào)整資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)、降低資本占用率起到了重要作用,同時也滿足了實體經(jīng)濟融資和居民的財富管理的需求。

同業(yè)業(yè)務(wù)之所以存在,其核心目的在于銀監(jiān)會于2012年下發(fā)的《商業(yè)銀行資本管理辦法(試行)》中的規(guī)定:期限在3個月以上的同業(yè)資產(chǎn),風險權(quán)重為25%;而與此同時,信貸資產(chǎn)的風險權(quán)重為50%至150%。商業(yè)銀行在面臨著資本充足率、存貸比、撥備覆蓋率等指標約束的情況下,通過將信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為同業(yè)資產(chǎn)便成為必然趨勢,這樣一來既擴大了社會融資規(guī)模,又為實體經(jīng)濟提供了有力支持。

2013年以來,社會對于同業(yè)業(yè)務(wù)的質(zhì)疑聲頻起,尤其是2013年6月份國內(nèi)金融市場發(fā)生的所謂的“錢荒”,更是將同業(yè)業(yè)務(wù)推向了風口浪尖。通過梳理市場對于銀行同業(yè)業(yè)務(wù)詬病最深的幾處來看,主要包括以下幾點:第一,同業(yè)業(yè)務(wù)存在期限錯配問題,即將短期同業(yè)負債用于中長期資產(chǎn),導致潛在流動性風險加大;第二,同業(yè)業(yè)務(wù)中存在“通道”的概念,“通道”的存在一方面增加了融資成本,另一方面也造成了風險承擔主體的不明確,容易造成風險在金融機構(gòu)之間蔓延;第三,監(jiān)管的分立使得監(jiān)管層不能準確把握同業(yè)業(yè)務(wù)的規(guī)模和實質(zhì),同業(yè)業(yè)務(wù)缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管約束。

為此,監(jiān)管部門在一年的時間里下發(fā)了11份文件規(guī)范和引導商業(yè)銀行同業(yè)和理財業(yè)務(wù)。我們在此回顧一下。

從2013年3月銀監(jiān)會下發(fā)的“8號文”以來,多個部委聯(lián)合或單獨下發(fā)了11份文件規(guī)范和引導商業(yè)銀行同業(yè)和理財業(yè)務(wù)。我們將這些文件聯(lián)合起來看,基本可以總結(jié)出監(jiān)管層面的指導思想:按照誰批設(shè)機構(gòu)誰負責的基本原則,通過比例控制、總量控制,要求經(jīng)營機構(gòu)開展同業(yè)業(yè)務(wù)按照“真實穿透”原則,明確投資標的,明確風險承擔主體,不得以任何形式開展類資金池的風險錯配,嚴禁“剛性兌付”??偟膩碚f,同業(yè)業(yè)務(wù)監(jiān)管日趨嚴厲,有總量控制,又有比例控制,其核心目的是信息披露。

監(jiān)管層此種監(jiān)管思路,核心目的在于“堵”和“限”,缺乏有力的“疏”導。在存貸比的限制下,商業(yè)銀行有降低經(jīng)濟資本,騰挪信貸額度,攫取利潤的主觀動力。在既定的分業(yè)監(jiān)管的體制下,“堵”和“限”只能迫使商業(yè)銀行采用更為復雜的資本交易結(jié)構(gòu)來規(guī)避監(jiān)管。

二、“堵”不如“疏”,信貸資產(chǎn)證券化或大有可為

筆者認為,與其采用“堵”和“限”,不如建立有力的“疏”的機制。短期融資券、中期票據(jù)、企業(yè)債等標準化債權(quán),以及資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)都是非標準化資產(chǎn)的有力替代者。事實上,標準化債權(quán)在中國金融市場已經(jīng)發(fā)展得較為成熟,由于其對于融資人的資質(zhì)要求較高,因此發(fā)行人以大型國有企業(yè)和項目為主。而資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)可以將包括企業(yè)貸款和零售小微貸款一起打包出售,因此更具普遍性和普惠性,這也是本文將重點討論的內(nèi)容。

事實上,非標準化債權(quán)資產(chǎn)和同業(yè)業(yè)務(wù),是中國金融市場在尚未健全的背景下的一個歷史階段性產(chǎn)物,它在本質(zhì)上起到了國際成熟資本市場上資產(chǎn)支持證券(ABS)和信貸資產(chǎn)證券化(CLO)的作用。

資產(chǎn)支持證券(ABS)是一種債權(quán)性質(zhì)的金融工具,它依靠基礎(chǔ)資產(chǎn)未來的現(xiàn)金流和剩余權(quán)益來償付投資者收益。由于大多數(shù)資產(chǎn)支持證券的存續(xù)期限、償付結(jié)構(gòu)、增信手段都不盡相同,因此其交易大多在場外交易市場(OTC)進行。除標準化程度較高的個人住房抵押支持證券(MBS)以外,其他資產(chǎn)支持證券(ABS)的流動性不高,定價市場化程度亦不高。這一點,同國內(nèi)的非標準化債權(quán)是很接近的。

商業(yè)銀行之所以開展現(xiàn)如今的同業(yè)業(yè)務(wù),其核心在于規(guī)避資本金壓力,騰挪信貸規(guī)模,拓展新業(yè)務(wù)。而信貸資產(chǎn)證券化(CLO)恰恰可以實現(xiàn)此功能,進而緩解商業(yè)銀行資產(chǎn)擴張下帶來的資本壓力,并盤活存量資產(chǎn),甚至可以直接用于新項目的融資。

目前,國內(nèi)可以做信貸資產(chǎn)證券化(CLO)或類證券化的平臺一共有兩個。一個是最初于2005年成立的,目前由央行主導的信貸資產(chǎn)證券化,托管機構(gòu)為上海清算所;另一個是2013年8月份在銀監(jiān)會主導下成立的信貸資產(chǎn)流轉(zhuǎn)平臺,托管機構(gòu)為中國債券登記結(jié)算公司(簡稱中債登)。

國內(nèi)的信貸資產(chǎn)證券化(CLO)始于2005年,由于多方原因于2009年暫停,后又于2012年重啟。截至目前,關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化(CLO)的最正式和全面的文件還是2010年底銀監(jiān)會下發(fā)的102號文。而102號文對于信貸資產(chǎn)證券化(CLO)的要求過于苛刻,包括要求“真實出讓”,即轉(zhuǎn)入方同借款人重新簽訂合同,抵(質(zhì))押物所有權(quán)變更等等。一系列的要求使得通過該方式轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)門檻過高,沒有實際意義。

2013年8月,銀監(jiān)會在中債登開展了信貸資產(chǎn)流轉(zhuǎn)平臺業(yè)務(wù)。相比于信貸資產(chǎn)證券化(CLO),流轉(zhuǎn)平臺上的資產(chǎn)不是標準化的,證券化屬性并不徹底。但是,上清所的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品由于位于銀行間市場,因此交易對手也以銀行為主;反觀中債登的信貸資產(chǎn)流轉(zhuǎn)平臺,其交易對手可以是非銀行金融機構(gòu),信貸資產(chǎn)更可由理財資金進行對接,這將使得信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)出銀行體系成為可能,而不僅僅是在銀行間互持。

可以看出,信貸資產(chǎn)證券化的業(yè)務(wù)流程正在逐步優(yōu)化,相關(guān)規(guī)則有放松的趨勢。伴隨金融改革的不斷深化,商業(yè)銀行資產(chǎn)管理將從持有到期型轉(zhuǎn)為資產(chǎn)交易型。而通過信貸資產(chǎn)證券化或者流轉(zhuǎn),可以降低資本占用率,提升資本周轉(zhuǎn)率,因此,它代表了商業(yè)銀行表外信用業(yè)務(wù)的發(fā)展方向。我們相信非標準化債權(quán)還會在未來一段時間內(nèi)繼續(xù)發(fā)揮推進我國金融創(chuàng)新的作用。但從長遠來看,非標準化債權(quán)只是信貸資產(chǎn)證券化成熟前的一個過渡。

三、信貸資產(chǎn)證券化符合監(jiān)管方向,或成為非標準化債權(quán)接力者

就目前國內(nèi)對于資產(chǎn)證券化的相關(guān)法律法規(guī)而言,資產(chǎn)證券化的審批過程過于繁瑣,只有為了做而做的少數(shù)幾個項目。而同樣“節(jié)約資本”的同業(yè)業(yè)務(wù),不僅能緩解資本壓力,還能夠?qū)①Y產(chǎn)真正的轉(zhuǎn)出表外,同時可以在一定程度上規(guī)避監(jiān)管和運用有限的資本來攫取更多的利潤。對于前者,是我們同樣不提倡的,我們需要將業(yè)務(wù)做到公開透明,這一點,更為標準化的資產(chǎn)證券化可以完全勝任。而對于后者,或許監(jiān)管部門會認為放任金融機構(gòu)開展業(yè)務(wù)會使得機構(gòu)不顧風險的追求利潤,筆者認為監(jiān)管層面多慮了,金融機構(gòu)本就是經(jīng)營風險的企業(yè),自己產(chǎn)生的風險應由自己承擔,監(jiān)管層只需要做到讓業(yè)務(wù)公開透明,明確風險承擔主體,剩下的,可以交給存款保險制度和金融機構(gòu)破產(chǎn)處置辦法來處理。至于前文曾提到的“通道”的存在變相提高融資成本的問題,信貸資產(chǎn)證券化和流轉(zhuǎn)平臺則根本不會遇到。

截止到目前,監(jiān)管層面針對同業(yè)業(yè)務(wù)和理財業(yè)務(wù)的發(fā)文相信已告一段落。接下來,相信將會關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化或流轉(zhuǎn)方面的新文件,新文件或從取消規(guī)模限制、簡化交易結(jié)構(gòu)和制定價格規(guī)則等角度出發(fā)。如果未來信貸資產(chǎn)證券化或資產(chǎn)流轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)得以大力開展,除騰挪規(guī)模,分散風險加快資金流轉(zhuǎn)率等作用外,更將對于商業(yè)銀行零售信貸資產(chǎn)和小微企業(yè)貸款在“盤活存量”和開拓新業(yè)務(wù)上起到重要作用,這是現(xiàn)在主流的非標準化債權(quán)或標準化債所一直忽視的。信貸資產(chǎn)更可作為理財產(chǎn)品的基礎(chǔ)資產(chǎn),實現(xiàn)我國居民財富的保值增值,分享經(jīng)濟發(fā)展成果。因此,商業(yè)銀行可針對該業(yè)務(wù)早做布局。

參考文獻:

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[3]余賽.非標準化債權(quán)融資風險監(jiān)管[J].中國金融,2014.8.

第4篇

資產(chǎn)證券化是當今國際資本市場中發(fā)展最快、最具活力的金融產(chǎn)品。它煥發(fā)出勃勃生機,同時也給會計界帶來諸多新挑戰(zhàn)。其中資產(chǎn)證券化會計確認問題是關(guān)鍵的核心問題,即判斷證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓究竟是屬于融資擔保還是真實出售?如果作為融資處理,證券化資產(chǎn)作為抵押品,應保留在發(fā)起人的資產(chǎn)負債表中,發(fā)起人獲得的資金作為負債處理;如果作為銷售處理,則證券化資產(chǎn)應從資產(chǎn)負債表剔除,同時確認銷售收益或損失。顯然,采用不同的會計處理方法,產(chǎn)生的結(jié)果大不相同,對發(fā)起人的財務(wù)報表結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生重大的影響,也決定著其所構(gòu)建的證券化形式能否達到預期的財務(wù)目標。而其會計處理方法的選擇取決于證券化資產(chǎn)的終止確認標準。

一、IAS的終止確認標準分析

綜觀IAS,資產(chǎn)證券化的終止確認標準可分為全部風險收益、實質(zhì)風險收益、金融合成分析和繼續(xù)涉入四種模式。

(一)全部風險收益模式

它體現(xiàn)在1991年的IASED40中,是最早的終止確認標準,現(xiàn)已經(jīng)被摒棄。該標準規(guī)定:金融資產(chǎn)和負債只有假定全部風險和收益轉(zhuǎn)讓給他人時才允許進行終止確認。顯然,如果轉(zhuǎn)讓方保留了轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)相關(guān)的一部分風險和報酬,哪怕僅僅是非常次要的風險和報酬,該資產(chǎn)也不能終止確認。該標準存在以下主要缺陷:

1.與“資產(chǎn)”的概念存在內(nèi)在的不一致性。資產(chǎn)定義的核心要求是會計主體擁有對某一項目的控制權(quán)。在簡單交易情況下,控制某項資產(chǎn)與從相應資產(chǎn)中承擔相關(guān)的風險與收益是同等的概念。但在證券化交易中,由于存在復雜的合約安排,使控制權(quán)與風險、收益相分離,此時根據(jù)風險與收益來判定,有可能不符合資產(chǎn)確認的原則。

2.不能客觀、公正地反映會計信息。它將金融資產(chǎn)及其所附屬的風險與報酬視為一個不可分割的整體。但資產(chǎn)證券化可通過復雜的合約安排使控制權(quán)與其風險、收益被有效地分解開來,并以各種相互獨立的金融衍生工具作為載體分散給不同的投資者。

3.實際操作難度大。要找出相關(guān)資產(chǎn)上包含的所有風險和報酬并對它們進行評價,并非易事。

(二)實質(zhì)風險收益模式

它體現(xiàn)在1994年的IASED48中。該標準規(guī)定:如果與某項金融資產(chǎn)相關(guān)的風險與報酬幾乎全部(Substantialall)轉(zhuǎn)移給了轉(zhuǎn)入方,則轉(zhuǎn)讓方應終止確認該資產(chǎn)。它體現(xiàn)了實質(zhì)重于形式的財務(wù)報表質(zhì)量特征,是對全部風險收益模式的改進。但要確認交易的實質(zhì)困難,先找出相關(guān)資產(chǎn)上包含的所有風險和報酬,并對它們進行評價;再判斷它們是否“幾乎全部”轉(zhuǎn)移出去,在實際操作中都有相當難度,且它仍將金融資產(chǎn)及其所附屬的風險與報酬視為一個不可分割的整體。因此,它也存在全部風險收益模式的主要缺陷。此外,該標準中“幾乎全部”是一相對數(shù)量,而“相對數(shù)量”概念模糊,存在許多不確定性因素,在實務(wù)中很大程度依賴于專業(yè)判斷,容易造成具有相同經(jīng)濟性質(zhì)的交易采用不同的會計處理,會計信息不可比。

(三)金融合成分析模式

它體現(xiàn)在1998年頒布的IAS39《金融工具:確認和計量》中。該標準的核心在于控制權(quán)決定資產(chǎn)的歸屬,而且承認金融資產(chǎn)和負債能分成不同的組成部分。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓能否做銷售處理,看其控制權(quán)是否已由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移給受讓方。轉(zhuǎn)讓方保留的風險和報酬可以視為轉(zhuǎn)讓合約的產(chǎn)物,應按新的金融工具予以確認。

1.比較優(yōu)勢

與前兩種模式相比,金融合成分析模式是比較成熟和可行的。到目前為止,IAS39和FAS140采用的都是這一模式的終止確認標準。它的主要優(yōu)勢有:(1)以“控制權(quán)的轉(zhuǎn)移(surrenderofcontrol)”作為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的終止確認標準,符合資產(chǎn)的定義。(2)減少了判斷風險和報酬是否幾乎全部轉(zhuǎn)移出去的不確定性。(3)認為金融資產(chǎn)及其所附屬的風險和報酬是可分割的,能客觀公正地反映轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。

2.存在的問題

面對不斷創(chuàng)新、日益復雜化的資產(chǎn)證券化交易,金融合成分析模式在理論和實踐中凸顯出以下問題:一是控制權(quán)標準較難認定。對于“控制”的認定,各方意見并不統(tǒng)一,F(xiàn)ASB和IASC對于控制權(quán)轉(zhuǎn)移的具體判斷條件就不盡相同。實際運用時也會由于人為因素造成很難判斷控制權(quán)是否已轉(zhuǎn)移。二是該標準在實際應用中仍然存在“相對數(shù)量”的判斷。三是易導致各國之間出現(xiàn)不協(xié)調(diào)或不可比的現(xiàn)象。該標準有關(guān)銷售的確認條件包含著法律因素,而國與國的法律規(guī)定并不一致。

(四)繼續(xù)涉入模式

它體現(xiàn)在2002年關(guān)于IAS39修改意見的征求意見稿中,以“沒有繼續(xù)涉入(nocontinuinginvolvement)”作為銷售確認判斷標準。該標準規(guī)定,只要轉(zhuǎn)讓方對被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的全部或部分存在任何的繼續(xù)涉入,不考慮繼續(xù)涉入的程度,與繼續(xù)涉入有關(guān)的這部分被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)不符合終止確認的條件,作為融資擔保處理,而不涉及繼續(xù)涉入的那部分資產(chǎn)則應終止確認,作為銷售處理。

繼續(xù)涉入模式的優(yōu)勢體現(xiàn)在:

1.與資產(chǎn)的概念具有內(nèi)在一致性。資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特征決定了基礎(chǔ)資產(chǎn)上的風險和報酬是高度分散的。因此,辨別哪一方保留了大部分的風險和報酬有相當難度。而且擁有一項資產(chǎn)的控制權(quán)與保留了這項資產(chǎn)上的大部分風險和報酬往往不相一致。由于“控制”的概念本身與未來現(xiàn)金流上的風險和報酬有著藕斷絲連的關(guān)系,在判斷被轉(zhuǎn)讓的整體資產(chǎn)上的控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移往往摻雜了風險和報酬的因素,使“控制”的概念模糊不清,在實踐中不易把握。采用部分銷售的概念,將資產(chǎn)細分為獨立的單元,對于繼續(xù)涉入有關(guān)的這部分資產(chǎn)單元而言,控制權(quán)和保留了該資產(chǎn)上的風險和報酬是相一致的。這樣,對每個細分的資產(chǎn)單元無論是運用“控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移”的判斷標準,還是運用“風險與報酬”的判斷標準都是一致的,既符合資產(chǎn)的定義,又不存在相互之間的矛盾。

2.巧妙地回避了“相對數(shù)量”的考慮。該標準要求一項交易符合終止確認條件必須沒有任何的繼續(xù)涉入。因此,在具體應用中只需要解決“有沒有”,而不需要解決“有多少”的問題,應用起來比較簡單清晰。

3.是一種比較折中的會計處理方法,它通常會導致一項資產(chǎn)證券化交易被確認為部分銷售和部分融資,容易被實務(wù)界接受。

4.避免了可能存在的法律和會計不同角度考慮的內(nèi)在矛盾,更好地反映經(jīng)濟實質(zhì)。它將法律因素排除在銷售確認的判斷標準之外,有利于消除由于各國的法律差異引起的會計處理的不協(xié)調(diào)。

就實務(wù)應用而言,繼續(xù)涉入模式比前三種模式可靠性高,但它也存在缺陷,不能很好地揭示不同的繼續(xù)涉入方式所引起的不同的資產(chǎn)性質(zhì)。在資產(chǎn)證券化交易中,不同方式的繼續(xù)涉入往往具有不同的性質(zhì)。例如,轉(zhuǎn)讓者持有的看漲期權(quán)和看跌期權(quán),與其相應的那部分資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流上的風險和報酬就截然不同。然而,繼續(xù)涉入模式不區(qū)分繼續(xù)涉入的性質(zhì)都將其分配到賬面價值入賬,導致在報表上并不能很好地揭示這部分資產(chǎn)的性質(zhì),不利于報表使用者的理解。

綜觀IAS的演進過程,每一模式都克服了前一模式的缺陷,都比前一模式更準確、更充分地反映該階段資產(chǎn)證券化交易的實質(zhì),但隨著金融創(chuàng)新活動的不斷深化,證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式越來越復雜,使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)難以判斷,相應階段的會計確認標準也逐漸不能適應時勢發(fā)展的需要而凸顯其不可避免的局限性,新的會計確認標準也應運而生??梢哉f,IAS關(guān)于證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的會計確認模式的發(fā)展代表了一個與時俱進、不斷創(chuàng)新的過程。

二、我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準分析

2006年2月,我國財政部了《企業(yè)會計準則第23號——金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》。該準則將全面系統(tǒng)地解決資產(chǎn)證券化等結(jié)構(gòu)化融資交易中關(guān)于金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的會計問題,代表著我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準。

(一)我國證券化資產(chǎn)的終止確認判斷流程

根據(jù)新準則,筆者歸納總結(jié)出我國證券化資產(chǎn)的終止確認判斷流程,如圖1所示。

第一步,確定SPE是否應納入企業(yè)的合并報表。企業(yè)對金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)入方具有控制權(quán)的,應當將轉(zhuǎn)入方納入合并報表范圍。此外,還必須確認資產(chǎn)是部分還是整體轉(zhuǎn)移。

第二步,判斷企業(yè)是否轉(zhuǎn)讓了收取金融資產(chǎn)現(xiàn)金流量的權(quán)利。企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓了這一權(quán)利,則直接進入第四步進行判斷;如果SPE必須納入企業(yè)的合并報表,那么從集團的角度看,企業(yè)向SPE轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為不能認為是真實銷售,此時,企業(yè)并沒有轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利,則必須進入第三步判斷。

第三步,判斷企業(yè)是否承擔轉(zhuǎn)遞資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流的義務(wù),并同時滿足轉(zhuǎn)遞的三個條件(詳見準則第四條)。如果是,則進入第四步判斷;如果否,則繼續(xù)確認資產(chǎn)。

第四、五、六步,涉及風險與報酬的轉(zhuǎn)移。通過比較轉(zhuǎn)移前后該金融資產(chǎn)未來現(xiàn)金流量凈現(xiàn)值及時間分布的波動使其面臨的風險,判斷企業(yè)面臨的風險是否因金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)生了實質(zhì)性改變。如果是,表明企業(yè)已將金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬轉(zhuǎn)移給了轉(zhuǎn)入方,應終止確認資產(chǎn);如果沒有,則表明企業(yè)保留了金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬,企業(yè)應繼續(xù)確認資產(chǎn)。在企業(yè)既沒有轉(zhuǎn)移,也沒有保留金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬的情況下,企業(yè)的確轉(zhuǎn)移了部分風險和報酬,則需要依據(jù)控制權(quán)進一步判斷。

第七步,判斷企業(yè)是否放棄了對該金融資產(chǎn)的控制。如果是,則終止確認資產(chǎn);如果沒有,則企業(yè)按繼續(xù)涉入所轉(zhuǎn)移金融資產(chǎn)的程度,確認有關(guān)資產(chǎn)(第八步)。

(二)與IAS的比較分析

將上述判斷流程與IAS相比較,不難發(fā)現(xiàn),我國金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的終止確認判斷標準既充分借鑒了國際慣例,與國際準則趨同;同時又充分考慮了中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟及法律環(huán)境。主要體現(xiàn)在:

1.該標準充分借鑒了國際會計準則演進的經(jīng)驗,融合了三種典型的證券化資產(chǎn)終止確認模式,以“風險和報酬”分析加“控制”分析為基礎(chǔ)。同時,針對復雜的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù),加入繼續(xù)涉入的衡量指標,實現(xiàn)了在新的規(guī)范中與國際的先進成果鏈接。

2.上述判斷流程可以概括為:如果企業(yè)轉(zhuǎn)讓了幾乎所有的風險和報酬,或者在沒有轉(zhuǎn)讓幾乎所有的風險和報酬的情況下對資產(chǎn)不具有控制權(quán),就可以對資產(chǎn)進行終止確認。其終止確認的判斷依據(jù)和流程與IAS修正版第39號“金融工具:確認和計量”的規(guī)定基本一致。兩者不僅有對資產(chǎn)的風險和報酬幾乎全部轉(zhuǎn)移的判定,同時還有資產(chǎn)控制權(quán)的判定。對于資產(chǎn)終止確認的判定也都是相當嚴格。這有助于提高資產(chǎn)證券化作為銷售處理的門檻,防范金融風險。

3.對一些細節(jié)的界定有所不同。例如對“控制權(quán)”轉(zhuǎn)移的認定,我國注重的是轉(zhuǎn)入方出售該金融資產(chǎn)的能力,規(guī)定:“轉(zhuǎn)入方能夠單獨將轉(zhuǎn)入的金融資產(chǎn)整體出售給與其不存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的第三方,且沒有額外條件對此項出售加以限制的,表明企業(yè)已經(jīng)放棄對該金融資產(chǎn)的控制。”IAS39則從轉(zhuǎn)讓方和受讓方兩方面判斷,主要看是否某一方能夠無限制地出售或抵押被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)。

(三)存在的不足

我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準在理論上還存在一些不足:

1.這種混合了“風險和報酬”加“控制”的綜合標準在實際操作中能否協(xié)調(diào),是否會存在內(nèi)在的不一致性。

2.存在“相對數(shù)量”的判斷,如“實質(zhì)性改變”和“幾乎所有”等,這無疑會增加實際操作的難度。

3.對于沒有放棄控制權(quán)的金融資產(chǎn),只按繼續(xù)涉入的程度確認有關(guān)資產(chǎn),并沒有考慮繼續(xù)涉入的性質(zhì)。因此,它不能很好地揭示不同的繼續(xù)涉入方式所引起的不同的資產(chǎn)性質(zhì)。

第5篇

[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)證券化;會計確認;金融合成法

資產(chǎn)證券化是發(fā)起人將缺乏流動性的資產(chǎn)盤活為現(xiàn)金的一種重要金融工具。根據(jù)不同的資產(chǎn)確認標準,證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者確認為擔保融資,或者確認為資產(chǎn)出售。發(fā)起人都期望把證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)確認為銷售,以便將該資產(chǎn)移出財務(wù)報表,改善資產(chǎn)的流動性和降低負債比率。除了一般的融資意義外,表外融資是發(fā)起人開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的主要動機,使得證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的確認成為資產(chǎn)證券化會計的核心。結(jié)合我國證券化情況,對發(fā)起人資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會計確認問題進行了探討,期望通過會計手段提高我國資產(chǎn)證券化的規(guī)范化程度。

一、國外資產(chǎn)證券化資產(chǎn)會計確認方法

資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)對傳統(tǒng)財務(wù)會計產(chǎn)生了巨大的沖擊,迫使人們對財務(wù)會計的基本概念進行重新考慮。國際上對于發(fā)起人會計確認提出了三種方法,即風險報酬法、金融合成法和后續(xù)涉入法,但真正流行的是上述前兩種方法。

1.風險報酬法。風險報酬法是最早出現(xiàn)的證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)移確認方法,其會計確認的關(guān)鍵是證券化資產(chǎn)所有權(quán)上的風險和報酬是否實質(zhì)性轉(zhuǎn)移。美國財務(wù)會計準則SFAS77《轉(zhuǎn)讓者轉(zhuǎn)讓帶有追索權(quán)的應收款項的報告問題》以及國際會計準則委員會(IASC)的48號征求意見稿《金融工具會計》均支持風險報酬法。風險與報酬分析法適用于資產(chǎn)證券早期較為簡單的交易合約。但是對于復雜的資產(chǎn)交易,風險報酬法主要的缺陷是與資產(chǎn)的定義相矛盾。美國財務(wù)會計準則委員會(FASB)概念公告第6號《財務(wù)報表的各種要素》中對資產(chǎn)的定義強調(diào)的是控制權(quán),而非所有權(quán)。在簡單的資產(chǎn)證券化交易合約中,控制權(quán)轉(zhuǎn)移與所有權(quán)轉(zhuǎn)移具有一致性。在復雜的資產(chǎn)證券化交易合約中,控制權(quán)與所有權(quán)是分離的,證券化資產(chǎn)的風險與收益被分散在各方持有人的手中,使得風險報酬分析法在實務(wù)中帶有形式重于實質(zhì)的傾向。雖然規(guī)定中給出了判斷風險和報酬轉(zhuǎn)移的定量標準,但準則又要求以金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)生實質(zhì)性改變來判斷金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險和報酬的轉(zhuǎn)移,即需要借助于會計職業(yè)判斷,等于授予了發(fā)起人對會計標準的操控權(quán)。

2.金融合成法。隨著金融創(chuàng)新工程的發(fā)展,資產(chǎn)證券化交易經(jīng)常與衍生金融工具相結(jié)合,如期權(quán)合約等。風險與報酬分析法已難以適應越來越復雜的金融環(huán)境。1996年FASB頒布的SFAS125(金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與服務(wù)以及債務(wù)解除的會計處理)正式提出了金融合成法。2000年9月,F(xiàn)AS140《金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與服務(wù)以及債務(wù)消除的會計處理》取代了FAS125,但仍然沿襲了金融合成法。國際會計準則委員會(IASC)在1998年通過的IAS39也支持金融合成法。金融合成法的核心是控制權(quán)決定資產(chǎn)的歸屬。金融合成法認為金融資產(chǎn)和負債是可以分割的,應當將金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的終止確認與金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的新金融資產(chǎn)分開處理。發(fā)起人將已放棄控制權(quán)的資產(chǎn)部分終止確認,未放棄控制權(quán)的資產(chǎn)部分應當繼續(xù)予以確認,并且按照原賬面價值計量:而由轉(zhuǎn)讓合約產(chǎn)生的新金融資產(chǎn)或承擔的新金融負債,則以公允價值確認:不符合終止確認條件的資產(chǎn)交易,不能確認為銷售,只能確認為擔保融資??梢姡鹑诤铣煞治龇ㄒ髮⒎辖K止確認條件的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移確認為銷售,并進行表外處理,同時及時確認新的金融資產(chǎn)和金融負債。SFAS140明確給出了金融資產(chǎn)的控制權(quán)轉(zhuǎn)移的認定標準,其中最重要的一條是:轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)的每個受讓人有權(quán)抵押或交換它接收的資產(chǎn)(或受益權(quán)),而且不存在限制受讓方行使抵押或交易權(quán)而使轉(zhuǎn)讓方獲得超過微量的利益的條件。金融合成法的最大優(yōu)勢是:以控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和獲取作為資產(chǎn)證券化過程中轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的終止確認和產(chǎn)生新金融工具的初始確認的標準,與資產(chǎn)定義的核心要求一致。但是,控制權(quán)歸屬的判斷并不比風險報酬的轉(zhuǎn)移容易,它涉及到對證券化交易合約條款的細致分析和判別。根據(jù)SFAS140,資產(chǎn)抵押和出售的能力可用于判斷控制權(quán)的歸屬,然而在很多情況中,由于合約的結(jié)構(gòu)安排,使得雙方都沒有能力抵押或出售被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)。

3.后續(xù)涉入法。后續(xù)涉入法運用的是“部分銷售”的思想,即將轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)為可分割單元的集合體,通過仔細的觀察和分析,只要轉(zhuǎn)讓方存在任何后續(xù)涉入,與此相關(guān)的這部分資產(chǎn)作為擔保融資處理,而不涉及后續(xù)涉入的那部分資產(chǎn)作銷售處理。鑒于風險報酬法和金融合成法均存在缺陷,IASB于2002年了IAS39《金融工具:確認和計量》修改意見的征求意見稿(IAS39RED),對金融資產(chǎn)的終止確認標準作了重大修改,提出了以“沒有后續(xù)涉入”作為銷售確認標準。根據(jù)后續(xù)涉人法,只要轉(zhuǎn)讓者對被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的全部或部分存在后續(xù)涉入,不管程度如何,與后續(xù)涉入有關(guān)的該部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓則不符合終止確認條件,只能作為擔保融資處理:而不涉及后續(xù)涉入的該部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓則予以終止,并確認為銷售。在后續(xù)涉入法框架下,F(xiàn)AS140予以確認的資產(chǎn)銷售,很可能會構(gòu)成一項后續(xù)涉人,從而不符合銷售確認的條件。如果資產(chǎn)證券化合約附加有發(fā)起人回購違約資產(chǎn)的約定,即屬于后續(xù)涉入。那么與該部分約定有關(guān)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓則不能被終止確認。與金融合成分析法相比,后續(xù)涉人法以“沒有任何后續(xù)涉入”作為一項交易進行終止確認的標準,巧妙地回避了控制權(quán)轉(zhuǎn)移中的“相對數(shù)量”判斷問題,增強了可操作性。但是,后續(xù)涉入法最大的問題就是缺乏理論上的支撐點,沒有建立事項原則與會計概念基礎(chǔ)之間的邏輯關(guān)系。因此,后續(xù)涉入法一經(jīng)提出,便受到了廣泛的質(zhì)疑,IASB在2003年12月的IAS39修訂準則中不得不放棄了后續(xù)涉入法,轉(zhuǎn)而采用了整合了風險報酬法和金融合成分析法的折衷標準。修改后的IAS39保留了“風險與報酬”和“控制”兩個概念,同時明確指出“風險與報酬”優(yōu)先于“控制”,即風險報酬分析法不能有效解決問題時,再運用控制的概念。同時,該準則對于風險與報酬的判斷標準,提出了明確的指南,即應當比較金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移前后未來現(xiàn)金流量凈現(xiàn)值以及時間分布的波動。

二、我國證券化金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會計確認方法的選擇

1.我國現(xiàn)有金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移準則及評價。2006年2月15日,我國《企業(yè)會計準則第23號――金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》吸收了IAS39的觀點,金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓終止確認標準綜合了風險與報酬法和金融合成法,實現(xiàn)了與IAS39的趨同。即首先考慮采用風險報酬法,然后才能考慮適用金融合成法。如果發(fā)起人將金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有(通常指95%或者以上的情形)的風險和報酬轉(zhuǎn)移時,應當終止確認該信貸資產(chǎn):如果發(fā)起機構(gòu)保留了金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險和報酬時,不應當終止確認該信貸資產(chǎn)。發(fā)起人既沒有轉(zhuǎn)移也沒有保留該金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險和報酬時,則適用金融合成法判斷控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移,如果發(fā)起人放棄對該金融資產(chǎn)控制權(quán)的,終止確認資產(chǎn):如果發(fā)起人保留對該金融資產(chǎn)控制權(quán)的,不終止確認該金融資產(chǎn)。發(fā)起機構(gòu)仍保留對該金融資產(chǎn)的控制權(quán)時,則采用后續(xù)涉人法判斷發(fā)起人的繼續(xù)涉人程度,按在轉(zhuǎn)讓日的繼續(xù)涉人程度確認有關(guān)資產(chǎn)和相應的有關(guān)負債。

2.金融合成法比較適合我國資產(chǎn)證券化發(fā)展現(xiàn)狀。資產(chǎn)證券化的發(fā)展,關(guān)鍵取決于證券化資產(chǎn)的質(zhì)量。一方面需要采用風險隔離技術(shù)隔離發(fā)起人風險;另一方面還要依靠信用增級技術(shù)提高證券化資產(chǎn)的信用等級。但隨著信用增級技術(shù)的應用,資產(chǎn)證券化合約的構(gòu)造起來越復雜。絕大多數(shù)合約均實現(xiàn)了所有權(quán)與控制權(quán)的分離,風險報酬法基本上失去了應用的基礎(chǔ)。后續(xù)涉入法雖然簡便易行,而且與我國資產(chǎn)證券化發(fā)展現(xiàn)實相吻合,因為我國絕大多數(shù)資產(chǎn)證券化合約均具有發(fā)起人后續(xù)涉入的特征。但是,如果采用后續(xù)涉入法,我國絕大多數(shù)證券化資產(chǎn)將不符合終止確認條件,發(fā)起人將無法有效利用資產(chǎn)證券化這一表外融資工具,容易抑制發(fā)起人證券化融資的動機。金融合成分析法是一種更偏向于將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作為銷售進行表外處理的終止確認方法。根據(jù)SFAS140,只要資產(chǎn)受讓人有出售或抵押資產(chǎn)的權(quán)利,就可以將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓認定為真實銷售。實現(xiàn)表外融資。因此,金融合成分析法所依托的“控制權(quán)轉(zhuǎn)移”標準,可以在一定程度上促進證券市場的發(fā)展。

參考文獻

第6篇

【摘要】本文比較分析了國際會計準則(IAS)演進過程中四種典型的證券化資產(chǎn)終止確認模式,在此基礎(chǔ)上,研究我國的終止確認標準,并通過與IAS相比較,分析存在的差異與不足。

資產(chǎn)證券化是當今國際資本市場中發(fā)展最快、最具活力的金融產(chǎn)品。它煥發(fā)出勃勃生機,同時也給會計界帶來諸多新挑戰(zhàn)。其中資產(chǎn)證券化會計確認問題是關(guān)鍵的核心問題,即判斷證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓究竟是屬于融資擔保還是真實出售?如果作為融資處理,證券化資產(chǎn)作為抵押品,應保留在發(fā)起人的資產(chǎn)負債表中,發(fā)起人獲得的資金作為負債處理;如果作為銷售處理,則證券化資產(chǎn)應從資產(chǎn)負債表剔除,同時確認銷售收益或損失。顯然,采用不同的會計處理方法,產(chǎn)生的結(jié)果大不相同,對發(fā)起人的財務(wù)報表結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生重大的影響,也決定著其所構(gòu)建的證券化形式能否達到預期的財務(wù)目標。而其會計處理方法的選擇取決于證券化資產(chǎn)的終止確認標準。

一、IAS的終止確認標準分析

綜觀IAS,資產(chǎn)證券化的終止確認標準可分為全部風險收益、實質(zhì)風險收益、金融合成分析和繼續(xù)涉入四種模式。

(一)全部風險收益模式

它體現(xiàn)在1991年的IASED40中,是最早的終止確認標準,現(xiàn)已經(jīng)被摒棄。該標準規(guī)定:金融資產(chǎn)和負債只有假定全部風險和收益轉(zhuǎn)讓給他人時才允許進行終止確認。顯然,如果轉(zhuǎn)讓方保留了轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)相關(guān)的一部分風險和報酬,哪怕僅僅是非常次要的風險和報酬,該資產(chǎn)也不能終止確認。該標準存在以下主要缺陷:

1.與“資產(chǎn)”的概念存在內(nèi)在的不一致性。資產(chǎn)定義的核心要求是會計主體擁有對某一項目的控制權(quán)。在簡單交易情況下,控制某項資產(chǎn)與從相應資產(chǎn)中承擔相關(guān)的風險與收益是同等的概念。但在證券化交易中,由于存在復雜的合約安排,使控制權(quán)與風險、收益相分離,此時根據(jù)風險與收益來判定,有可能不符合資產(chǎn)確認的原則。

2.不能客觀、公正地反映會計信息。它將金融資產(chǎn)及其所附屬的風險與報酬視為一個不可分割的整體。但資產(chǎn)證券化可通過復雜的合約安排使控制權(quán)與其風險、收益被有效地分解開來,并以各種相互獨立的金融衍生工具作為載體分散給不同的投資者。

3.實際操作難度大。要找出相關(guān)資產(chǎn)上包含的所有風險和報酬并對它們進行評價,并非易事。

(二)實質(zhì)風險收益模式

它體現(xiàn)在1994年的IASED48中。該標準規(guī)定:如果與某項金融資產(chǎn)相關(guān)的風險與報酬幾乎全部(Substantialall)轉(zhuǎn)移給了轉(zhuǎn)入方,則轉(zhuǎn)讓方應終止確認該資產(chǎn)。它體現(xiàn)了實質(zhì)重于形式的財務(wù)報表質(zhì)量特征,是對全部風險收益模式的改進。但要確認交易的實質(zhì)困難,先找出相關(guān)資產(chǎn)上包含的所有風險和報酬,并對它們進行評價;再判斷它們是否“幾乎全部”轉(zhuǎn)移出去,在實際操作中都有相當難度,且它仍將金融資產(chǎn)及其所附屬的風險與報酬視為一個不可分割的整體。因此,它也存在全部風險收益模式的主要缺陷。此外,該標準中“幾乎全部”是一相對數(shù)量,而“相對數(shù)量”概念模糊,存在許多不確定性因素,在實務(wù)中很大程度依賴于專業(yè)判斷,容易造成具有相同經(jīng)濟性質(zhì)的交易采用不同的會計處理,會計信息不可比。

(三)金融合成分析模式

它體現(xiàn)在1998年頒布的IAS39《金融工具:確認和計量》中。該標準的核心在于控制權(quán)決定資產(chǎn)的歸屬,而且承認金融資產(chǎn)和負債能分成不同的組成部分。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓能否做銷售處理,看其控制權(quán)是否已由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移給受讓方。轉(zhuǎn)讓方保留的風險和報酬可以視為轉(zhuǎn)讓合約的產(chǎn)物,應按新的金融工具予以確認。

1.比較優(yōu)勢

與前兩種模式相比,金融合成分析模式是比較成熟和可行的。到目前為止,IAS39和FAS140采用的都是這一模式的終止確認標準。它的主要優(yōu)勢有:(1)以“控制權(quán)的轉(zhuǎn)移(surrenderofcontrol)”作為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的終止確認標準,符合資產(chǎn)的定義。(2)減少了判斷風險和報酬是否幾乎全部轉(zhuǎn)移出去的不確定性。(3)認為金融資產(chǎn)及其所附屬的風險和報酬是可分割的,能客觀公正地反映轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。

2.存在的問題

面對不斷創(chuàng)新、日益復雜化的資產(chǎn)證券化交易,金融合成分析模式在理論和實踐中凸顯出以下問題:一是控制權(quán)標準較難認定。對于“控制”的認定,各方意見并不統(tǒng)一,F(xiàn)ASB和IASC對于控制權(quán)轉(zhuǎn)移的具體判斷條件就不盡相同。實際運用時也會由于人為因素造成很難判斷控制權(quán)是否已轉(zhuǎn)移。二是該標準在實際應用中仍然存在“相對數(shù)量”的判斷。三是易導致各國之間出現(xiàn)不協(xié)調(diào)或不可比的現(xiàn)象。該標準有關(guān)銷售的確認條件包含著法律因素,而國與國的法律規(guī)定并不一致。

(四)繼續(xù)涉入模式

它體現(xiàn)在2002年關(guān)于IAS39修改意見的征求意見稿中,以“沒有繼續(xù)涉入(nocontinuinginvolvement)”作為銷售確認判斷標準。該標準規(guī)定,只要轉(zhuǎn)讓方對被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的全部或部分存在任何的繼續(xù)涉入,不考慮繼續(xù)涉入的程度,與繼續(xù)涉入有關(guān)的這部分被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)不符合終止確認的條件,作為融資擔保處理,而不涉及繼續(xù)涉入的那部分資產(chǎn)則應終止確認,作為銷售處理。

繼續(xù)涉入模式的優(yōu)勢體現(xiàn)在:

1.與資產(chǎn)的概念具有內(nèi)在一致性。資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特征決定了基礎(chǔ)資產(chǎn)上的風險和報酬是高度分散的。因此,辨別哪一方保留了大部分的風險和報酬有相當難度。而且擁有一項資產(chǎn)的控制權(quán)與保留了這項資產(chǎn)上的大部分風險和報酬往往不相一致。由于“控制”的概念本身與未來現(xiàn)金流上的風險和報酬有著藕斷絲連的關(guān)系,在判斷被轉(zhuǎn)讓的整體資產(chǎn)上的控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移往往摻雜了風險和報酬的因素,使“控制”的概念模糊不清,在實踐中不易把握。采用部分銷售的概念,將資產(chǎn)細分為獨立的單元,對于繼續(xù)涉入有關(guān)的這部分資產(chǎn)單元而言,控制權(quán)和保留了該資產(chǎn)上的風險和報酬是相一致的。這樣,對每個細分的資產(chǎn)單元無論是運用“控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移”的判斷標準,還是運用“風險與報酬”的判斷標準都是一致的,既符合資產(chǎn)的定義,又不存在相互之間的矛盾。

2.巧妙地回避了“相對數(shù)量”的考慮。該標準要求一項交易符合終止確認條件必須沒有任何的繼續(xù)涉入。因此,在具體應用中只需要解決“有沒有”,而不需要解決“有多少”的問題,應用起來比較簡單清晰。

3.是一種比較折中的會計處理方法,它通常會導致一項資產(chǎn)證券化交易被確認為部分銷售和部分融資,容易被實務(wù)界接受。

4.避免了可能存在的法律和會計不同角度考慮的內(nèi)在矛盾,更好地反映經(jīng)濟實質(zhì)。它將法律因素排除在銷售確認的判斷標準之外,有利于消除由于各國的法律差異引起的會計處理的不協(xié)調(diào)。

就實務(wù)應用而言,繼續(xù)涉入模式比前三種模式可靠性高,但它也存在缺陷,不能很好地揭示不同的繼續(xù)涉入方式所引起的不同的資產(chǎn)性質(zhì)。在資產(chǎn)證券化交易中,不同方式的繼續(xù)涉入往往具有不同的性質(zhì)。例如,轉(zhuǎn)讓者持有的看漲期權(quán)和看跌期權(quán),與其相應的那部分資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流上的風險和報酬就截然不同。然而,繼續(xù)涉入模式不區(qū)分繼續(xù)涉入的性質(zhì)都將其分配到賬面價值入賬,導致在報表上并不能很好地揭示這部分資產(chǎn)的性質(zhì),不利于報表使用者的理解。

綜觀IAS的演進過程,每一模式都克服了前一模式的缺陷,都比前一模式更準確、更充分地反映該階段資產(chǎn)證券化交易的實質(zhì),但隨著金融創(chuàng)新活動的不斷深化,證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式越來越復雜,使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)難以判斷,相應階段的會計確認標準也逐漸不能適應時勢發(fā)展的需要而凸顯其不可避免的局限性,新的會計確認標準也應運而生??梢哉f,IAS關(guān)于證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的會計確認模式的發(fā)展代表了一個與時俱進、不斷創(chuàng)新的過程。

二、我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準分析

2006年2月,我國財政部了《企業(yè)會計準則第23號——金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》。該準則將全面系統(tǒng)地解決資產(chǎn)證券化等結(jié)構(gòu)化融資交易中關(guān)于金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的會計問題,代表著我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準。

(一)我國證券化資產(chǎn)的終止確認判斷流程

根據(jù)新準則,筆者歸納總結(jié)出我國證券化資產(chǎn)的終止確認判斷流程,如圖1所示。

第一步,確定SPE是否應納入企業(yè)的合并報表。企業(yè)對金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)入方具有控制權(quán)的,應當將轉(zhuǎn)入方納入合并報表范圍。此外,還必須確認資產(chǎn)是部分還是整體轉(zhuǎn)移。

第二步,判斷企業(yè)是否轉(zhuǎn)讓了收取金融資產(chǎn)現(xiàn)金流量的權(quán)利。企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓了這一權(quán)利,則直接進入第四步進行判斷;如果SPE必須納入企業(yè)的合并報表,那么從集團的角度看,企業(yè)向SPE轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為不能認為是真實銷售,此時,企業(yè)并沒有轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利,則必須進入第三步判斷。

第三步,判斷企業(yè)是否承擔轉(zhuǎn)遞資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流的義務(wù),并同時滿足轉(zhuǎn)遞的三個條件(詳見準則第四條)。如果是,則進入第四步判斷;如果否,則繼續(xù)確認資產(chǎn)。

第四、五、六步,涉及風險與報酬的轉(zhuǎn)移。通過比較轉(zhuǎn)移前后該金融資產(chǎn)未來現(xiàn)金流量凈現(xiàn)值及時間分布的波動使其面臨的風險,判斷企業(yè)面臨的風險是否因金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)生了實質(zhì)性改變。如果是,表明企業(yè)已將金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬轉(zhuǎn)移給了轉(zhuǎn)入方,應終止確認資產(chǎn);如果沒有,則表明企業(yè)保留了金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬,企業(yè)應繼續(xù)確認資產(chǎn)。在企業(yè)既沒有轉(zhuǎn)移,也沒有保留金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬的情況下,企業(yè)的確轉(zhuǎn)移了部分風險和報酬,則需要依據(jù)控制權(quán)進一步判斷。

第七步,判斷企業(yè)是否放棄了對該金融資產(chǎn)的控制。如果是,則終止確認資產(chǎn);如果沒有,則企業(yè)按繼續(xù)涉入所轉(zhuǎn)移金融資產(chǎn)的程度,確認有關(guān)資產(chǎn)(第八步)。

(二)與IAS的比較分析

將上述判斷流程與IAS相比較,不難發(fā)現(xiàn),我國金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的終止確認判斷標準既充分借鑒了國際慣例,與國際準則趨同;同時又充分考慮了中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟及法律環(huán)境。主要體現(xiàn)在:

1.該標準充分借鑒了國際會計準則演進的經(jīng)驗,融合了三種典型的證券化資產(chǎn)終止確認模式,以“風險和報酬”分析加“控制”分析為基礎(chǔ)。同時,針對復雜的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù),加入繼續(xù)涉入的衡量指標,實現(xiàn)了在新的規(guī)范中與國際的先進成果鏈接。

2.上述判斷流程可以概括為:如果企業(yè)轉(zhuǎn)讓了幾乎所有的風險和報酬,或者在沒有轉(zhuǎn)讓幾乎所有的風險和報酬的情況下對資產(chǎn)不具有控制權(quán),就可以對資產(chǎn)進行終止確認。其終止確認的判斷依據(jù)和流程與IAS修正版第39號“金融工具:確認和計量”的規(guī)定基本一致。兩者不僅有對資產(chǎn)的風險和報酬幾乎全部轉(zhuǎn)移的判定,同時還有資產(chǎn)控制權(quán)的判定。對于資產(chǎn)終止確認的判定也都是相當嚴格。這有助于提高資產(chǎn)證券化作為銷售處理的門檻,防范金融風險。

3.對一些細節(jié)的界定有所不同。例如對“控制權(quán)”轉(zhuǎn)移的認定,我國注重的是轉(zhuǎn)入方出售該金融資產(chǎn)的能力,規(guī)定:“轉(zhuǎn)入方能夠單獨將轉(zhuǎn)入的金融資產(chǎn)整體出售給與其不存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的第三方,且沒有額外條件對此項出售加以限制的,表明企業(yè)已經(jīng)放棄對該金融資產(chǎn)的控制?!盜AS39則從轉(zhuǎn)讓方和受讓方兩方面判斷,主要看是否某一方能夠無限制地出售或抵押被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)。

(三)存在的不足

我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準在理論上還存在一些不足:

1.這種混合了“風險和報酬”加“控制”的綜合標準在實際操作中能否協(xié)調(diào),是否會存在內(nèi)在的不一致性。

2.存在“相對數(shù)量”的判斷,如“實質(zhì)性改變”和“幾乎所有”等,這無疑會增加實際操作的難度。

3.對于沒有放棄控制權(quán)的金融資產(chǎn),只按繼續(xù)涉入的程度確認有關(guān)資產(chǎn),并沒有考慮繼續(xù)涉入的性質(zhì)。因此,它不能很好地揭示不同的繼續(xù)涉入方式所引起的不同的資產(chǎn)性質(zhì)。

第7篇

資產(chǎn)證券化是當今國際資本市場中發(fā)展最快、最具活力的金融產(chǎn)品。它煥發(fā)出勃勃生機,同時也給會計界帶來諸多新挑戰(zhàn)。其中資產(chǎn)證券化會計確認問題是關(guān)鍵的核心問題,即判斷證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓究竟是屬于融資擔保還是真實出售?如果作為融資處理,證券化資產(chǎn)作為抵押品,應保留在發(fā)起人的資產(chǎn)負債表中,發(fā)起人獲得的資金作為負債處理;如果作為銷售處理,則證券化資產(chǎn)應從資產(chǎn)負債表剔除,同時確認銷售收益或損失。顯然,采用不同的會計處理方法,產(chǎn)生的結(jié)果大不相同,對發(fā)起人的財務(wù)報表結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生重大的影響,也決定著其所構(gòu)建的證券化形式能否達到預期的財務(wù)目標。而其會計處理方法的選擇取決于證券化資產(chǎn)的終止確認標準。

一、IAS的終止確認標準分析

綜觀IAS,資產(chǎn)證券化的終止確認標準可分為全部風險收益、實質(zhì)風險收益、金融合成分析和繼續(xù)涉入四種模式。

(一)全部風險收益模式

它體現(xiàn)在1991年的IAS ED40中,是最早的終止確認標準,現(xiàn)已經(jīng)被摒棄。該標準規(guī)定:金融資產(chǎn)和負債只有假定全部風險和收益轉(zhuǎn)讓給他人時才允許進行終止確認。顯然,如果轉(zhuǎn)讓方保留了轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)相關(guān)的一部分風險和報酬,哪怕僅僅是非常次要的風險和報酬,該資產(chǎn)也不能終止確認。該標準存在以下主要缺陷:

1.與“資產(chǎn)”的概念存在內(nèi)在的不一致性。資產(chǎn)定義的核心要求是會計主體擁有對某一項目的控制權(quán)。在簡單交易情況下,控制某項資產(chǎn)與從相應資產(chǎn)中承擔相關(guān)的風險與收益是同等的概念。但在證券化交易中,由于存在復雜的合約安排,使控制權(quán)與風險、收益相分離,此時根據(jù)風險與收益來判定,有可能不符合資產(chǎn)確認的原則。

2.不能客觀、公正地反映會計信息。它將金融資產(chǎn)及其所附屬的風險與報酬視為一個不可分割的整體。但資產(chǎn)證券化可通過復雜的合約安排使控制權(quán)與其風險、收益被有效地分解開來,并以各種相互獨立的金融衍生工具作為載體分散給不同的投資者。

3.實際操作難度大。要找出相關(guān)資產(chǎn)上包含的所有風險和報酬并對它們進行評價,并非易事。

(二)實質(zhì)風險收益模式

它體現(xiàn)在1994年的IAS ED48中。該標準規(guī)定:如果與某項金融資產(chǎn)相關(guān)的風險與報酬幾乎全部(Substantial all)轉(zhuǎn)移給了轉(zhuǎn)入方,則轉(zhuǎn)讓方應終止確認該資產(chǎn)。它體現(xiàn)了實質(zhì)重于形式的財務(wù)報表質(zhì)量特征,是對全部風險收益模式的改進。但要確認交易的實質(zhì)困難,先找出相關(guān)資產(chǎn)上包含的所有風險和報酬,并對它們進行評價;再判斷它們是否“幾乎全部”轉(zhuǎn)移出去,在實際操作中都有相當難度,且它仍將金融資產(chǎn)及其所附屬的風險與報酬視為一個不可分割的整體。因此,它也存在全部風險收益模式的主要缺陷。此外,該標準中“幾乎全部”是一相對數(shù)量,而“相對數(shù)量”概念模糊,存在許多不確定性因素,在實務(wù)中很大程度依賴于專業(yè)判斷,容易造成具有相同經(jīng)濟性質(zhì)的交易采用不同的會計處理,會計信息不可比。

(三)金融合成分析模式

它體現(xiàn)在1998年頒布的IAS 39《金融工具:確認和計量》中。該標準的核心在于控制權(quán)決定資產(chǎn)的歸屬,而且承認金融資產(chǎn)和負債能分成不同的組成部分。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓能否做銷售處理,看其控制權(quán)是否已由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移給受讓方。轉(zhuǎn)讓方保留的風險和報酬可以視為轉(zhuǎn)讓合約的產(chǎn)物,應按新的金融工具予以確認。

1.比較優(yōu)勢

與前兩種模式相比,金融合成分析模式是比較成熟和可行的。到目前為止,IAS39和FAS140采用的都是這一模式的終止確認標準。它的主要優(yōu)勢有:(1)以“控制權(quán)的轉(zhuǎn)移(surrender of control)”作為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的終止確認標準,符合資產(chǎn)的定義。(2)減少了判斷風險和報酬是否幾乎全部轉(zhuǎn)移出去的不確定性。(3)認為金融資產(chǎn)及其所附屬的風險和報酬是可分割的,能客觀公正地反映轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。

2.存在的問題

面對不斷創(chuàng)新、日益復雜化的資產(chǎn)證券化交易,金融合成分析模式在理論和實踐中凸顯出以下問題:一是控制權(quán)標準較難認定。對于“控制”的認定,各方意見并不統(tǒng)一,F(xiàn)ASB和IASC對于控制權(quán)轉(zhuǎn)移的具體判斷條件就不盡相同。實際運用時也會由于人為因素造成很難判斷控制權(quán)是否已轉(zhuǎn)移。二是該標準在實際應用中仍然存在“相對數(shù)量”的判斷。三是易導致各國之間出現(xiàn)不協(xié)調(diào)或不可比的現(xiàn)象。該標準有關(guān)銷售的確認條件包含著法律因素,而國與國的法律規(guī)定并不一致。

(四)繼續(xù)涉入模式

它體現(xiàn)在2002年關(guān)于IAS39修改意見的征求意見稿中,以“沒有繼續(xù)涉入(no continuing involvement)”作為銷售確認判斷標準。該標準規(guī)定,只要轉(zhuǎn)讓方對被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的全部或部分存在任何的繼續(xù)涉入,不考慮繼續(xù)涉入的程度,與繼續(xù)涉入有關(guān)的這部分被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)不符合終止確認的條件,作為融資擔保處理,而不涉及繼續(xù)涉入的那部分資產(chǎn)則應終止確認,作為銷售處理。

繼續(xù)涉入模式的優(yōu)勢體現(xiàn)在:

1.與資產(chǎn)的概念具有內(nèi)在一致性。資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特征決定了基礎(chǔ)資產(chǎn)上的風險和報酬是高度分散的。因此,辨別哪一方保留了大部分的風險和報酬有相當難度。而且擁有一項資產(chǎn)的控制權(quán)與保留了這項資產(chǎn)上的大部分風險和報酬往往不相一致。由于“控制”的概念本身與未來現(xiàn)金流上的風險和報酬有著藕斷絲連的關(guān)系,在判斷被轉(zhuǎn)讓的整體資產(chǎn)上的控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移往往摻雜了風險和報酬的因素,使“控制”的概念模糊不清,在實踐中不易把握。采用部分銷售的概念,將資產(chǎn)細分為獨立的單元,對于繼續(xù)涉入有關(guān)的這部分資產(chǎn)單元而言,控制權(quán)和保留了該資產(chǎn)上的風險和報酬是相一致的。這樣,對每個細分的資產(chǎn)單元無論是運用“控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移”的判斷標準,還是運用“風險與報酬”的判斷標準都是一致的,既符合資產(chǎn)的定義,又不存在相互之間的矛盾。

2.巧妙地回避了“相對數(shù)量”的考慮。該標準要求一項交易符合終止確認條件必須沒有任何的繼續(xù)涉入。因此,在具體應用中只需要解決“有沒有”,而不需要解決“有多少”的問題,應用起來比較簡單清晰。

3.是一種比較折中的會計處理方法,它通常會導致一項資產(chǎn)證券化交易被確認為部分銷售和部分融資,容易被實務(wù)界接受。

4.避免了可能存在的法律和會計不同角度考慮的內(nèi)在矛盾,更好地反映經(jīng)濟實質(zhì)。它將法律因素排除在銷售確認的判斷標準之外,有利于消除由于各國的法律差異引起的會計處理的不協(xié)調(diào)。

就實務(wù)應用而言,繼續(xù)涉入模式比前三種模式可靠性高,但它也存在缺陷,不能很好地揭示不同的繼續(xù)涉入方式所引起的不同的資產(chǎn)性質(zhì)。在資產(chǎn)證券化交易中,不同方式的繼續(xù)涉入往往具有不同的性質(zhì)。例如,轉(zhuǎn)讓者持有的看漲期權(quán)和看跌期權(quán),與其相應的那部分資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流上的風險和報酬就截然不同。然而,繼續(xù)涉入模式不區(qū)分繼續(xù)涉入的性質(zhì)都將其分配到賬面價值入賬,導致在報表上并不能很好地揭示這部分資產(chǎn)的性質(zhì),不利于報表使用者的理解。

綜觀IAS的演進過程,每一模式都克服了前一模式的缺陷,都比前一模式更準確、更充分地反映該階段資產(chǎn)證券化交易的實質(zhì),但隨著金融創(chuàng)新活動的不斷深化,證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式越來越復雜,使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)難以判斷,相應階段的會計確認標準也逐漸不能適應時勢發(fā)展的需要而凸顯其不可避免的局限性,新的會計確認標準也應運而生。可以說,IAS關(guān)于證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的會計確認模式的發(fā)展代表了一個與時俱進、不斷創(chuàng)新的過程。

二、我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準分析

2006年2月,我國財政部了《企業(yè)會計準則第23號――金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》。該準則將全面系統(tǒng)地解決資產(chǎn)證券化等結(jié)構(gòu)化融資交易中關(guān)于金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的會計問題,代表著我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準。

(一)我國證券化資產(chǎn)的終止確認判斷流程

根據(jù)新準則,筆者歸納總結(jié)出我國證券化資產(chǎn)的終止確認判斷流程,如圖1所示。

第一步,確定SPE是否應納入企業(yè)的合并報表。企業(yè)對金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)入方具有控制權(quán)的,應當將轉(zhuǎn)入方納入合并報表范圍。此外,還必須確認資產(chǎn)是部分還是整體轉(zhuǎn)移。

第二步,判斷企業(yè)是否轉(zhuǎn)讓了收取金融資產(chǎn)現(xiàn)金流量的權(quán)利。企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓了這一權(quán)利,則直接進入第四步進行判斷;如果SPE必須納入企業(yè)的合并報表,那么從集團的角度看,企業(yè)向SPE轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為不能認為是真實銷售,此時,企業(yè)并沒有轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利,則必須進入第三步判斷。

第三步,判斷企業(yè)是否承擔轉(zhuǎn)遞資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流的義務(wù),并同時滿足轉(zhuǎn)遞的三個條件(詳見準則第四條)。如果是,則進入第四步判斷;如果否,則繼續(xù)確認資產(chǎn)。

第四、五、六步,涉及風險與報酬的轉(zhuǎn)移。通過比較轉(zhuǎn)移前后該金融資產(chǎn)未來現(xiàn)金流量凈現(xiàn)值及時間分布的波動使其面臨的風險,判斷企業(yè)面臨的風險是否因金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)生了實質(zhì)性改變。如果是,表明企業(yè)已將金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬轉(zhuǎn)移給了轉(zhuǎn)入方,應終止確認資產(chǎn);如果沒有,則表明企業(yè)保留了金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬,企業(yè)應繼續(xù)確認資產(chǎn)。在企業(yè)既沒有轉(zhuǎn)移,也沒有保留金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險與報酬的情況下,企業(yè)的確轉(zhuǎn)移了部分風險和報酬,則需要依據(jù)控制權(quán)進一步判斷。

第七步,判斷企業(yè)是否放棄了對該金融資產(chǎn)的控制。如果是,則終止確認資產(chǎn);如果沒有,則企業(yè)按繼續(xù)涉入所轉(zhuǎn)移金融資產(chǎn)的程度,確認有關(guān)資產(chǎn)(第八步)。

(二)與IAS的比較分析

將上述判斷流程與IAS相比較,不難發(fā)現(xiàn),我國金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的終止確認判斷標準既充分借鑒了國際慣例,與國際準則趨同;同時又充分考慮了中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟及法律環(huán)境。主要體現(xiàn)在:

1.該標準充分借鑒了國際會計準則演進的經(jīng)驗,融合了三種典型的證券化資產(chǎn)終止確認模式,以“風險和報酬”分析加“控制”分析為基礎(chǔ)。同時,針對復雜的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù),加入繼續(xù)涉入的衡量指標,實現(xiàn)了在新的規(guī)范中與國際的先進成果鏈接。

2.上述判斷流程可以概括為:如果企業(yè)轉(zhuǎn)讓了幾乎所有的風險和報酬,或者在沒有轉(zhuǎn)讓幾乎所有的風險和報酬的情況下對資產(chǎn)不具有控制權(quán),就可以對資產(chǎn)進行終止確認。其終止確認的判斷依據(jù)和流程與IAS修正版第39號“金融工具:確認和計量”的規(guī)定基本一致。兩者不僅有對資產(chǎn)的風險和報酬幾乎全部轉(zhuǎn)移的判定,同時還有資產(chǎn)控制權(quán)的判定。對于資產(chǎn)終止確認的判定也都是相當嚴格。這有助于提高資產(chǎn)證券化作為銷售處理的門檻,防范金融風險。

3.對一些細節(jié)的界定有所不同。例如對“控制權(quán)”轉(zhuǎn)移的認定,我國注重的是轉(zhuǎn)入方出售該金融資產(chǎn)的能力,規(guī)定:“轉(zhuǎn)入方能夠單獨將轉(zhuǎn)入的金融資產(chǎn)整體出售給與其不存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的第三方,且沒有額外條件對此項出售加以限制的,表明企業(yè)已經(jīng)放棄對該金融資產(chǎn)的控制。”IAS39則從轉(zhuǎn)讓方和受讓方兩方面判斷,主要看是否某一方能夠無限制地出售或抵押被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)。

(三)存在的不足

我國證券化資產(chǎn)的終止確認標準在理論上還存在一些不足:

1.這種混合了“風險和報酬”加“控制”的綜合標準在實際操作中能否協(xié)調(diào),是否會存在內(nèi)在的不一致性。

2.存在“相對數(shù)量”的判斷,如“實質(zhì)性改變”和“幾乎所有”等,這無疑會增加實際操作的難度。

3.對于沒有放棄控制權(quán)的金融資產(chǎn),只按繼續(xù)涉入的程度確認有關(guān)資產(chǎn),并沒有考慮繼續(xù)涉入的性質(zhì)。因此,它不能很好地揭示不同的繼續(xù)涉入方式所引起的不同的資產(chǎn)性質(zhì)。

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