時(shí)間：2023-09-15 17:12:30
序論：在您撰寫行政規(guī)章的效力時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
關(guān)鍵詞：高校行政管理 規(guī)章制度 合法性 問題與對策
前 言：
高等學(xué)校行政管理是在注重教學(xué)管理效率的基礎(chǔ)中提出的，是學(xué)校為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，依照制定的相關(guān)制度，運(yùn)用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)的組織活動。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)，是一個(gè)多層次、高難度的復(fù)雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實(shí)現(xiàn)其教書育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎(chǔ)與保障，是學(xué)校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調(diào)左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關(guān)注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進(jìn)高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對高校行政管理規(guī)章制度的審查上。
高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項(xiàng)行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復(fù)適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學(xué)校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權(quán)的有效運(yùn)行。從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實(shí)狀況來看，與高校教職員工及學(xué)生有關(guān)的規(guī)范主要包括如下兩大類：一類是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等調(diào)整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則。另一類則不屬于法的范疇，是學(xué)校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學(xué)生必須遵守的，也是他們正常學(xué)習(xí)、工作、生活的強(qiáng)有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學(xué)生息息相關(guān)。
一、高校規(guī)章制定權(quán)概述
(一)公立高校規(guī)章制度的性質(zhì)
公立高校通過內(nèi)部規(guī)章制度進(jìn)行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實(shí)高等學(xué)校教育管理職能的細(xì)化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學(xué)校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學(xué)校自治管理權(quán)的延伸和體現(xiàn)，是高等學(xué)校日常管理活動的重要依據(jù)和行為準(zhǔn)則。它本質(zhì)上來說，雖具有預(yù)先設(shè)定性、一定的權(quán)威性和強(qiáng)制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學(xué)校規(guī)章制度可被認(rèn)為是對相關(guān)教育法律法規(guī)的一種補(bǔ)充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力，是對我國教育法律體系的有益拓展。
（二）高校規(guī)范制定權(quán)的合法依據(jù)
在我國現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權(quán)的事業(yè)單位，校規(guī)制定權(quán)是其自主管理權(quán)的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個(gè)重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權(quán)力必須來自于法律法規(guī)的明文授權(quán)，否則就會失去其制定的依據(jù)并喪失其應(yīng)有的效力。縱觀我國有關(guān)教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)以及賦予國務(wù)院管理教育工作的權(quán)力。第二、《教育法》，《教育法》是我國教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有制定自己的章程進(jìn)行自主管理的權(quán)利，還規(guī)定受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理制度。第三、《中華人民共和國高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學(xué)校的校長行使制定具體規(guī)章制度并組織實(shí)施等6項(xiàng)權(quán)力， 同時(shí)要求高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)， 遵守學(xué)生行為規(guī)范和學(xué)校的各項(xiàng)管理制度。第四，國家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定制定或修改學(xué)校的學(xué)生管理規(guī)定， 報(bào)主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時(shí)抄報(bào)所在地省級教育行政部門) ， 并及時(shí)向?qū)W生公布。綜上，我國從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學(xué)校校規(guī)制定權(quán)。
二、高校規(guī)章制度建設(shè)存在的問題
隨著我國法治進(jìn)程加快，高校學(xué)生權(quán)利意識增強(qiáng)，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會廣泛關(guān)注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問題。鑒于此，筆者認(rèn)為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實(shí)現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進(jìn)依法治校。
（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位
規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質(zhì)量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時(shí)， 一般是職能部門認(rèn)為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應(yīng)的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改， 經(jīng)主管學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)同意或有關(guān)會議審議后由該職能部門頒布實(shí)施。這樣的程序在幾個(gè)主要環(huán)節(jié)上存在明顯問題。一是沒有立項(xiàng)審批環(huán)節(jié)， 對擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對草案內(nèi)容的審查機(jī)制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見工作由于沒有法規(guī)部門或人員的參與， 往往征求意見的過程和對意見的處理上受到起草部門意愿的影響， 有時(shí)難以起到真正的效果。四是沒有嚴(yán)肅正規(guī)的頒布實(shí)施環(huán)節(jié)， 由學(xué)校為主體制定的規(guī)章制度簡單由職能部門發(fā)文頒布實(shí)施; 五是沒有實(shí)施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質(zhì)量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實(shí)施過程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用， 有時(shí)甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面作用。比如， 該修訂的時(shí)候不進(jìn)行修訂或是該整合的時(shí)候不進(jìn)行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開始就沒有很好地執(zhí)行過， 形同虛設(shè); 多年不進(jìn)行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問題， 會造成學(xué)校規(guī)章制度混亂， 喪失權(quán)威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。
（二）規(guī)章制度的體系不完善
在國家社會、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)中發(fā)揮越來越的作用， 高校的教學(xué)、科研和社會服務(wù)等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴(kuò)充， 各類機(jī)構(gòu)不斷增加， 需要處理的新情況、新問題層出不窮， 但在實(shí)際工作中由于相應(yīng)的規(guī)章制度建設(shè)沒有能夠及時(shí)跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學(xué)校的章程、議事規(guī)則， 對各領(lǐng)導(dǎo)小組、委員會、職能部門職責(zé)的規(guī)定， 學(xué)校各方面工作的指導(dǎo)性文件等。二是對一些原則性的規(guī)定， 沒有制定出具體的實(shí)施細(xì)則或辦法， 使得這些規(guī)定無法真正落實(shí)。三是缺少工作指南性質(zhì)的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒有文字表述， 一直以來是老人傳新人。而且對于新矛盾、新問題的處理， 很多停留在作為個(gè)案處理的層面上， 沒有很好地歸納總結(jié)， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復(fù)或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補(bǔ)充規(guī)定性質(zhì)的規(guī)章制度太多。
（三）存在合法性或合理性問題
高校規(guī)章制度除了存在與國家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問題。首先是制定文件的主體混亂問題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對于哪些規(guī)章制度必須由學(xué)校制定， 哪些授權(quán)由職能部門制定這個(gè)重要問題， 許多高校沒有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專業(yè)設(shè)置管理規(guī)定#是由教務(wù)處制定的， 缺乏權(quán)威性。甚至有職能部門修改學(xué)校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關(guān)于攻讀博士學(xué)位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時(shí)是經(jīng)過校長工作會議通過的， 但后來多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見， 在制定和實(shí)施規(guī)章制度的時(shí)候， 必須考慮遵循正當(dāng)程序， 否則即使事實(shí)清楚， 證據(jù)確鑿， 但學(xué)校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實(shí)施日期問題。一個(gè)規(guī)章制度的實(shí)施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學(xué)校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實(shí)施日期應(yīng)當(dāng)有明確的記載， 尤其是涉及到學(xué)籍、獎(jiǎng)懲、人事、福利等方面的事情時(shí)顯得尤為重要。
三、完善公立高校規(guī)章制度的建議
鑒于公立高校規(guī)章制度建設(shè)的重要性以及現(xiàn)實(shí)中存在的問題，筆者僅從法律角度對完善我國公立高校規(guī)章制度提出如下建議。
（一）更新觀念，以尊重和維護(hù)學(xué)生的權(quán)益為中心
在依法治國的背景下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是簡單的管理者與被管理之間的關(guān)系，而是一種對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為教育者，應(yīng)當(dāng)將尊重和維護(hù)受教育者的合法權(quán)益作為其首要任務(wù)。具體落實(shí)到高校的規(guī)章制度建設(shè)方面，高校應(yīng)確立以學(xué)生確立為主體、尊重學(xué)生權(quán)利的制度體系。 轉(zhuǎn)貼于
（二）依法治校，引入依法行政原則
正當(dāng)程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法治校的重要保障。針對我國公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實(shí)施規(guī)章制度時(shí)，必須遵循正當(dāng)程序原則，否則即使是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，學(xué)校管理行為也會因?yàn)槌绦蛞娜笔Ф鴼w于無效?；谡?dāng)程序原則，高校規(guī)章制度的實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)包含：告知相對人所實(shí)施行為的根據(jù)和理由、送達(dá)、聽取相對人的陳述和申辯、告知權(quán)利、舉行聽證及事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等程序。當(dāng)然，對于不同的事項(xiàng)，具體程序也不同。正當(dāng)程序原則的適用，不但可以促進(jìn)高校實(shí)施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對學(xué)生合法權(quán)益的維護(hù)和保障。
比例原則源于德國行政法，目前已為世界上許多國家所采納。廣義的比例原則，一般多細(xì)分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權(quán)衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學(xué)生在校期間發(fā)生性行為而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應(yīng)性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個(gè)方面對校方的規(guī)定作出較好的權(quán)衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時(shí)亦可在規(guī)章制度實(shí)施過程中，這樣就可以對學(xué)校相關(guān)權(quán)利的行使達(dá)到事前預(yù)防和事后監(jiān)督的雙重作用。
（三）注重協(xié)調(diào)，建立有效的監(jiān)督機(jī)制
要建立和健全有效的監(jiān)督機(jī)制。為使將來自治規(guī)則受到適當(dāng)?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項(xiàng)、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項(xiàng)以及自治事項(xiàng)。并在事項(xiàng)劃分基礎(chǔ)上，建構(gòu)一種各層次規(guī)則有效運(yùn)作的制度：法律規(guī)定或者授權(quán)政府規(guī)定由其保留的事項(xiàng)，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關(guān)事宜，但以不侵?jǐn)_學(xué)校自治為限；學(xué)校就自治事宜制定學(xué)校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學(xué)校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進(jìn)行的填補(bǔ)，當(dāng)承認(rèn)其效力。尤其值得注意的是，某個(gè)事項(xiàng)是否屬于自治范圍，并非完全從實(shí)體上予以考慮，也絕非固定化。
（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序
1.立項(xiàng)和起草。高校校長辦公會或黨委常委會確認(rèn)有必要制定規(guī)章制度的，可以授權(quán)相關(guān)職能部門、單位負(fù)責(zé)起草；職能部門、單位認(rèn)為有必要制定規(guī)章制度的，應(yīng)當(dāng)向?qū)W校提出立項(xiàng)建議，對制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，報(bào)學(xué)校法制部門審核；立項(xiàng)審核通過且經(jīng)主管校領(lǐng)導(dǎo)同意后，由有關(guān)職能部門、單位具體負(fù)責(zé)起草。起草部門或單位應(yīng)當(dāng)就規(guī)章制度涉及的主要問題開展調(diào)查研究，對涉及其他部門或單位職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)征求其他部門或單位的意見。起草部門或單位與其他部門或單位有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商仍不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報(bào)規(guī)章制度草案時(shí)說明情況和理由。
2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門或單位將規(guī)章制度草案、說明以及有關(guān)材料，報(bào)學(xué)校法制部門初審。報(bào)請審核的規(guī)章制度草案由起草部門或單位主要負(fù)責(zé)人簽署；幾個(gè)部門或單位共同起草的，由幾個(gè)部門或單位的主要負(fù)責(zé)人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審?fù)ㄟ^后，由主管校領(lǐng)導(dǎo)主持，召開由起草部門或單位、有關(guān)專家、規(guī)章制度的管理服務(wù)對象代表等參加的專題辦公會，對規(guī)章制度草案進(jìn)行審議。涉及全體教職員工和學(xué)生基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)章制度草案，應(yīng)實(shí)行公示制，向全校公布，征求意見，必要時(shí)舉行聽證會。
3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應(yīng)由主管校領(lǐng)導(dǎo)簽署意見，報(bào)請校長或黨委書記審閱同意后，提交校長辦公會或黨委常委會討論。經(jīng)校長辦公會或黨委常委會討論通過的規(guī)章制度，由學(xué)校按照公文處理辦法的有關(guān)規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權(quán)由校長辦公會或黨委常委會統(tǒng)一行使。校長辦公會或黨委常委會可以授權(quán)職能部門、單位對規(guī)章制度進(jìn)行具體解釋。
4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門、單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對規(guī)章制度進(jìn)行清理，根據(jù)實(shí)際情況的變化，以及有關(guān)法律法規(guī)和國家方針、政策的調(diào)整情況，對已公布的規(guī)章制度及時(shí)修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時(shí)間。
四、結(jié) 語
行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強(qiáng)高校規(guī)章制度建設(shè)， 建立健全各項(xiàng)規(guī)章制度， 是實(shí)現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進(jìn)高校管理工作科學(xué)、規(guī)范和高效。
參考文獻(xiàn)：
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［2］參見羅豪才，畢洪海.通過軟法的治理［J］.法學(xué)家，2006（1）.
［3］羅豪才，宋功德.認(rèn)真對待軟法———公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐［J］.中國法學(xué)，2006（2）.
[4]朱四倍.管理者的權(quán)力與大學(xué)生的權(quán)利[N].大眾日報(bào)，2005- 03- 31.
關(guān)鍵詞：高校行政管理 規(guī)章制度 合法性 問題與對策
前 言：
高等學(xué)校行政管理是在注重教學(xué)管理效率的基礎(chǔ)中提出的，是學(xué)校為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，依照制定的相關(guān)制度，運(yùn)用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)的組織活動。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)，是一個(gè)多層次、高難度的復(fù)雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實(shí)現(xiàn)其教書育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎(chǔ)與保障，是學(xué)校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調(diào)左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關(guān)注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進(jìn)高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對高校行政管理規(guī)章制度的審查上。
高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項(xiàng)行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復(fù)適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學(xué)校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權(quán)的有效運(yùn)行。從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實(shí)狀況來看，與高校教職員工及學(xué)生有關(guān)的規(guī)范主要包括如下兩大類：一類是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等調(diào)整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則。另一類則不屬于法的范疇，是學(xué)校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學(xué)生必須遵守的，也是他們正常學(xué)習(xí)、工作、生活的強(qiáng)有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學(xué)生息息相關(guān)。
一、高校規(guī)章制定權(quán)概述
(一)公立高校規(guī)章制度的性質(zhì)
公立高校通過內(nèi)部規(guī)章制度進(jìn)行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實(shí)高等學(xué)校教育管理職能的細(xì)化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學(xué)校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學(xué)校自治管理權(quán)的延伸和體現(xiàn)，是高等學(xué)校日常管理活動的重要依據(jù)和行為準(zhǔn)則。它本質(zhì)上來說，雖具有預(yù)先設(shè)定性、一定的權(quán)威性和強(qiáng)制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學(xué)校規(guī)章制度可被認(rèn)為是對相關(guān)教育法律法規(guī)的一種補(bǔ)充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力，是對我國教育法律體系的有益拓展。
（二）高校規(guī)范制定權(quán)的合法依據(jù)
在我國現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權(quán)的事業(yè)單位，校規(guī)制定權(quán)是其自主管理權(quán)的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個(gè)重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權(quán)力必須來自于法律法規(guī)的明文授權(quán)，否則就會失去其制定的依據(jù)并喪失其應(yīng)有的效力?？v觀我國有關(guān)教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)以及賦予國務(wù)院管理教育工作的權(quán)力。第二、《教育法》，《教育法》是我國教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有制定自己的章程進(jìn)行自主管理的權(quán)利，還規(guī)定受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理制度。第三、《中華人民共和國高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學(xué)校的校長行使制定具體規(guī)章制度并組織實(shí)施等6項(xiàng)權(quán)力， 同時(shí)要求高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)， 遵守學(xué)生行為規(guī)范和學(xué)校的各項(xiàng)管理制度。第四，國家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定制定或修改學(xué)校的學(xué)生管理規(guī)定， 報(bào)主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時(shí)抄報(bào)所在地省級教育行政部門) ， 并及時(shí)向?qū)W生公布。綜上，我國從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學(xué)校校規(guī)制定權(quán)。
二、高校規(guī)章制度建設(shè)存在的問題
隨著我國法治進(jìn)程加快，高校學(xué)生權(quán)利意識增強(qiáng)，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會廣泛關(guān)注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問題。鑒于此，筆者認(rèn)為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實(shí)現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進(jìn)依法治校。
（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位
規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質(zhì)量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時(shí)， 一般是職能部門認(rèn)為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應(yīng)的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改， 經(jīng)主管學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)同意或有關(guān)會議審議后由該職能部門頒布實(shí)施。這樣的程序在幾個(gè)主要環(huán)節(jié)上存在明顯問題。一是沒有立項(xiàng)審批環(huán)節(jié)， 對擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對草案內(nèi)容的審查機(jī)制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見工作由于沒有法規(guī)部門或人員的參與， 往往征求意見的過程和對意見的處理上受到起草部門意愿的影響， 有時(shí)難以起到真正的效果。四是沒有嚴(yán)肅正規(guī)的頒布實(shí)施環(huán)節(jié)， 由學(xué)校為主體制定的規(guī)章制度簡單由職能部門發(fā)文頒布實(shí)施; 五是沒有實(shí)施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質(zhì)量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實(shí)施過程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用， 有時(shí)甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面作用。比如， 該修訂的時(shí)候不進(jìn)行修訂或是該整合的時(shí)候不進(jìn)行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開始就沒有很好地執(zhí)行過， 形同虛設(shè); 多年不進(jìn)行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問題， 會造成學(xué)校規(guī)章制度混亂， 喪失權(quán)威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。
（二）規(guī)章制度的體系不完善
在國家社會、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)中發(fā)揮越來越的作用， 高校的教學(xué)、科研和社會服務(wù)等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴(kuò)充， 各類機(jī)構(gòu)不斷增加， 需要處理的新情況、新問題層出不窮， 但在實(shí)際工作中由于相應(yīng)的規(guī)章制度建設(shè)沒有能夠及時(shí)跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學(xué)校的章程、議事規(guī)則， 對各領(lǐng)導(dǎo)小組、委員會、職能部門職責(zé)的規(guī)定， 學(xué)校各方面工作的指導(dǎo)性文件等。二是對一些原則性的規(guī)定， 沒有制定出具體的實(shí)施細(xì)則或辦法， 使得這些規(guī)定無法真正落實(shí)。三是缺少工作指南性質(zhì)的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒有文字表述， 一直以來是老人傳新人。而且對于新矛盾、新問題的處理， 很多停留在作為個(gè)案處理的層面上， 沒有很好地歸納總結(jié)， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復(fù)或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補(bǔ)充規(guī)定性質(zhì)的規(guī)章制度太多。
（三）存在合法性或合理性問題
高校規(guī)章制度除了存在與國家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問題。首先是制定文件的主體混亂問題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對于哪些規(guī)章制度必須由學(xué)校制定， 哪些授權(quán)由職能部門制定這個(gè)重要問題， 許多高校沒有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專業(yè)設(shè)置管理規(guī)定#是由教務(wù)處制定的， 缺乏權(quán)威性。甚至有職能部門修改學(xué)校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關(guān)于攻讀博士學(xué)位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時(shí)是經(jīng)過校長工作會議通過的， 但后來多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見， 在制定和實(shí)施規(guī)章制度的時(shí)候， 必須考慮遵循正當(dāng)程序， 否則即使事實(shí)清楚， 證據(jù)確鑿， 但學(xué)校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實(shí)施日期問題。一個(gè)規(guī)章制度的實(shí)施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學(xué)校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實(shí)施日期應(yīng)當(dāng)有明確的記載， 尤其是涉及到學(xué)籍、獎(jiǎng)懲、人事、福利等方面的事情時(shí)顯得尤為重要。
三、完善公立高校規(guī)章制度的建議
鑒于公立高校規(guī)章制度建設(shè)的重要性以及現(xiàn)實(shí)中存在的問題，筆者僅從法律角度對完善我國公立高校規(guī)章制度提出如下建議。
（一）更新觀念，以尊重和維護(hù)學(xué)生的權(quán)益為中心
在依法治國的背景下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是簡單的管理者與被管理之間的關(guān)系，而是一種對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為教育者，應(yīng)當(dāng)將尊重和維護(hù)受教育者的合法權(quán)益作為其首要任務(wù)。具體落實(shí)到高校的規(guī)章制度建設(shè)方面，高校應(yīng)確立以學(xué)生確立為主體、尊重學(xué)生權(quán)利的制度體系。
（二）依法治校，引入依法行政原則
正當(dāng)程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法治校的重要保障。針對我國公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實(shí)施規(guī)章制度時(shí)，必須遵循正當(dāng)程序原則，否則即使是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，學(xué)校管理行為也會因?yàn)槌绦蛞娜笔Ф鴼w于無效。基于正當(dāng)程序原則，高校規(guī)章制度的實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)包含：告知相對人所實(shí)施行為的根據(jù)和理由、送達(dá)、聽取相對人的陳述和申辯、告知權(quán)利、舉行聽證及事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等程序。當(dāng)然，對于不同的事項(xiàng)，具體程序也不同。正當(dāng)程序原則的適用，不但可以促進(jìn)高校實(shí)施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對學(xué)生合法權(quán)益的維護(hù)和保障。
比例原則源于德國行政法，目前已為世界上許多國家所采納。廣義的比例原則，一般多細(xì)分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權(quán)衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學(xué)生在校期間發(fā)生而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應(yīng)性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個(gè)方面對校方的規(guī)定作出較好的權(quán)衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時(shí)亦可在規(guī)章制度實(shí)施過程中，這樣就可以對學(xué)校相關(guān)權(quán)利的行使達(dá)到事前預(yù)防和事后監(jiān)督的雙重作用。
（三）注重協(xié)調(diào)，建立有效的監(jiān)督機(jī)制
要建立和健全有效的監(jiān)督機(jī)制。為使將來自治規(guī)則受到適當(dāng)?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項(xiàng)、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項(xiàng)以及自治事項(xiàng)。并在事項(xiàng)劃分基礎(chǔ)上，建構(gòu)一種各層次規(guī)則有效運(yùn)作的制度：法律規(guī)定或者授權(quán)政府規(guī)定由其保留的事項(xiàng)，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關(guān)事宜，但以不侵?jǐn)_學(xué)校自治為限；學(xué)校就自治事宜制定學(xué)校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學(xué)校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進(jìn)行的填補(bǔ)，當(dāng)承認(rèn)其效力。尤其值得注意的是，某個(gè)事項(xiàng)是否屬于自治范圍，并非完全從實(shí)體上予以考慮，也絕非固定化。
（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序
1.立項(xiàng)和起草。高校校長辦公會或黨委常委會確認(rèn)有必要制定規(guī)章制度的，可以授權(quán)相關(guān)職能部門、單位負(fù)責(zé)起草；職能部門、單位認(rèn)為有必要制定規(guī)章制度的，應(yīng)當(dāng)向?qū)W校提出立項(xiàng)建議，對制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，報(bào)學(xué)校法制部門審核；立項(xiàng)審核通過且經(jīng)主管校領(lǐng)導(dǎo)同意后，由有關(guān)職能部門、單位具體負(fù)責(zé)起草。起草部門或單位應(yīng)當(dāng)就規(guī)章制度涉及的主要問題開展調(diào)查研究，對涉及其他部門或單位職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)征求其他部門或單位的意見。起草部門或單位與其他部門或單位有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商仍不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報(bào)規(guī)章制度草案時(shí)說明情況和理由。
2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門或單位將規(guī)章制度草案、說明以及有關(guān)材料，報(bào)學(xué)校法制部門初審。報(bào)請審核的規(guī)章制度草案由起草部門或單位主要負(fù)責(zé)人簽署；幾個(gè)部門或單位共同起草的，由幾個(gè)部門或單位的主要負(fù)責(zé)人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審?fù)ㄟ^后，由主管校領(lǐng)導(dǎo)主持，召開由起草部門或單位、有關(guān)專家、規(guī)章制度的管理服務(wù)對象代表等參加的專題辦公會，對規(guī)章制度草案進(jìn)行審議。涉及全體教職員工和學(xué)生基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)章制度草案，應(yīng)實(shí)行公示制，向全校公布，征求意見，必要時(shí)舉行聽證會。
3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應(yīng)由主管校領(lǐng)導(dǎo)簽署意見，報(bào)請校長或黨委書記審閱同意后，提交校長辦公會或黨委常委會討論。經(jīng)校長辦公會或黨委常委會討論通過的規(guī)章制度，由學(xué)校按照公文處理辦法的有關(guān)規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權(quán)由校長辦公會或黨委常委會統(tǒng)一行使。校長辦公會或黨委常委會可以授權(quán)職能部門、單位對規(guī)章制度進(jìn)行具體解釋。
4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門、單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對規(guī)章制度進(jìn)行清理，根據(jù)實(shí)際情況的變化，以及有關(guān)法律法規(guī)和國家方針、政策的調(diào)整情況，對已公布的規(guī)章制度及時(shí)修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時(shí)間。
四、結(jié) 語
行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強(qiáng)高校規(guī)章制度建設(shè)， 建立健全各項(xiàng)規(guī)章制度， 是實(shí)現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進(jìn)高校管理工作科學(xué)、規(guī)范和高效。
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關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；土地行政規(guī)制；權(quán)利保障。
小產(chǎn)權(quán)房從出現(xiàn)到現(xiàn)在已經(jīng)十余年，準(zhǔn)確時(shí)間無從考證，據(jù)記載，“北京早在 1994 年，香堂村就開始出售 200 平方米大小的村建別墅，售價(jià)僅為 5 萬元一套。”[1]到 2005 年，小產(chǎn)權(quán)房交易問題愈演愈熱，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。筆者認(rèn)為，就現(xiàn)行的法律法規(guī)，小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)行為的確無效，但從國家對集體土地進(jìn)行規(guī)制的最終目的和對農(nóng)民的權(quán)利的保障方面來說，不可一刀切。認(rèn)識小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)問題，應(yīng)該從問題的根源開始，采取全面分析、謹(jǐn)慎的態(tài)度進(jìn)行處理。
一、小產(chǎn)權(quán)房的內(nèi)涵及類型。
小產(chǎn)權(quán)房非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)法律上的概念，因此有必要對小產(chǎn)權(quán)房的內(nèi)涵作一個(gè)界定。小產(chǎn)權(quán)房是特指賣給城市居民的，村集體在農(nóng)村建設(shè)用地上建造的房屋，或者農(nóng)民在宅基地上建造的房屋。小產(chǎn)權(quán)房概念的由來，與大產(chǎn)權(quán)房有一定的淵源和聯(lián)系。大產(chǎn)權(quán)房，就是國家頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證并建設(shè)在國有土地之上的房屋[2]。大產(chǎn)權(quán)房一般是由開發(fā)商辦理合法的房屋開發(fā)立項(xiàng)手續(xù)、辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和相關(guān)的稅費(fèi)后，由國家發(fā)給開發(fā)商土地使用證和房屋預(yù)售許可證。取得該種房屋的所有權(quán)人對房屋的流轉(zhuǎn)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有處分權(quán)。小產(chǎn)權(quán)房并沒有國家房地產(chǎn)行政管理部門頒發(fā)的權(quán)屬證明；產(chǎn)權(quán)人對小產(chǎn)權(quán)房只擁有限制的處分權(quán)。
目前，小產(chǎn)權(quán)房主要有以下類型：農(nóng)民建設(shè)在宅基地上的住宅；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在農(nóng)村建設(shè)用地上的房屋；由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會單獨(dú)或聯(lián)合房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)建設(shè)并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書或者沒有房屋權(quán)屬證書的房屋；占用農(nóng)業(yè)用地建設(shè)的房屋。
二、小產(chǎn)權(quán)房背后農(nóng)村土地的行政規(guī)制。
（一）小產(chǎn)權(quán)房規(guī)制的原因。
1.保護(hù)耕地。有人指出，允許城市居民到農(nóng)村買房“，將使我國耕地資源銳減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導(dǎo)致某些農(nóng)民流離失所”；“對小產(chǎn)權(quán)房必須加以限制，必須維護(hù)國家糧食安全和社會的穩(wěn)定，考慮長遠(yuǎn)的利益”[3]。
2.保障農(nóng)民的居住權(quán)利。一般農(nóng)村村民一戶只有一處宅基地。住宅是實(shí)現(xiàn)農(nóng)民生存權(quán)的必要條件，農(nóng)民在宅基地上所建房屋事實(shí)上承擔(dān)著社會保障的功能，如果允許其流轉(zhuǎn)，則農(nóng)民一旦由于資金所迫出賣房產(chǎn)，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農(nóng)民生存權(quán)受到金錢的剝奪[4]。
3.社會福利的合理分配。“宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份，而無償取得的一種物權(quán)”[5]，允許小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行流轉(zhuǎn)，將導(dǎo)致不具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的城鎮(zhèn)居民享有集體主體成員的福利，不利于社會主義福利的公正、合理分配。
4.維護(hù)房地產(chǎn)市場的秩序。允許小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，在“房地一體”的原則下，將導(dǎo)致宅基地使用權(quán)進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，容易造成房地產(chǎn)市場的混亂，危及國家壟斷土地一級市場的地位。
可見，禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的根本原因，是為了保障耕地，守住 18 億畝的耕地紅線；保障農(nóng)民的生存權(quán)。但允許小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)，是否必然導(dǎo)致耕地減少、農(nóng)民流離失所？可從以下幾種情況進(jìn)行分析：一是如前所述，小產(chǎn)權(quán)房存在多種類型，對于建設(shè)在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權(quán)房，明顯是違反了土地利用的總體規(guī)劃，侵占耕地的，屬于違法無效的行為。該種行為理應(yīng)禁止；但對于非建在農(nóng)業(yè)用地之上的小產(chǎn)權(quán)房，而是建在農(nóng)民自己的宅基地之上，或者村集體的建設(shè)用地之上的，該類小產(chǎn)權(quán)房明顯并沒有侵占耕地，無侵占耕地之嫌。二是對于農(nóng)民出賣在自己的宅基地上建的小產(chǎn)權(quán)房，有些學(xué)者擔(dān)心農(nóng)民最終會在金錢的利誘下出賣房屋導(dǎo)致缺乏基本的生活保障。事實(shí)上，農(nóng)民也是一個(gè)理性的民事主體，會做出有利于自身的理性決定。
（二）農(nóng)村土地的行政規(guī)制。
從法律層面看，《憲法》第 10 條規(guī)定了，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”?！段餀?quán)法》第 152 條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”；第 153 條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”。
《土地管理法》第 43 條規(guī)定，“任何單位或者個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地，必須申請使用國有土地，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”；第 63 條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。
從政策層面看，相關(guān)規(guī)范性文件主要有以下幾個(gè)。
2004 年《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》規(guī)定：
“禁止誠鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。”2007 年，建設(shè)部《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》規(guī)定：“城市居民不要購買在農(nóng)村集體土地上建設(shè)的房屋”，以這種強(qiáng)制性規(guī)定的“提示”表明政府態(tài)度的方式更為可取。2008 年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’。”2008 年國土資源部進(jìn)行了小產(chǎn)權(quán)房的有關(guān)調(diào)查工作，提出處理報(bào)告上交國務(wù)院，明確了對小產(chǎn)權(quán)房的處理有三個(gè)原則，即“新發(fā)生的小產(chǎn)權(quán)房一定要嚴(yán)肅查處；歷史形成的，要根據(jù)情況妥善處理；此外，決不能讓開發(fā)商在小產(chǎn)權(quán)房中占到便宜。”[6]可見，目前我國對于農(nóng)村集體土地的管理是實(shí)行城鄉(xiāng)二元制的。集體土地所有權(quán)殘缺。在民法語境中，所有權(quán)是完全物權(quán)、自物權(quán)與私權(quán)，這意味著它具有完整性、自主性與自治性———在不損害社會公共利益的前提下自由地決定如何利用或處分其財(cái)產(chǎn)[7]。但我國現(xiàn)行農(nóng)村集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不具備絕對性、完整性與自治性，在很大程度上受行政權(quán)力的控制。集體經(jīng)濟(jì)組織不得直接在其土地上為城鎮(zhèn)單位或個(gè)人設(shè)定建筑用地使用權(quán)。城鎮(zhèn)單位或個(gè)人要想從農(nóng)村獲得建筑用地使用權(quán)，必須通過征地程序，由政府將集體土地征為國有土地，然后再出讓給需要用地的人，農(nóng)民集體對土地的處分權(quán)是很有限的。對宅基地使用權(quán)采取了區(qū)別于國有土地使用權(quán)的待遇。農(nóng)村宅基地使用權(quán)僅在農(nóng)民所在集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶間流轉(zhuǎn)，無法形成有效的市場，無法體現(xiàn)房屋的實(shí)際價(jià)值[8]。
三、小產(chǎn)權(quán)房下權(quán)利保障的應(yīng)然選擇“小產(chǎn)權(quán)房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的脫節(jié)……它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機(jī)會的均等、利益的平衡、城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的一種要求。”[9]小產(chǎn)權(quán)房問題的解決，需要綜合考量，具體問題具體分析，以切實(shí)保障農(nóng)民的利益，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。
第一，對于占用耕地建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，違反土地利用總體規(guī)劃的，屬違法無效的行為，應(yīng)對已建成或在建的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行拆除，恢復(fù)土地的原本用途，并對相關(guān)違法人員根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行懲治。第二，對于村民在自己的宅基地上建的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)該給予流轉(zhuǎn)。在村集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，可考慮給予村集體的成員優(yōu)先購買權(quán)；如果是非本集體成員買得，則應(yīng)補(bǔ)交土地使用費(fèi)，并規(guī)定相應(yīng)的年限。第三，村集體或者村企業(yè)利用集體的建設(shè)用地建設(shè)房屋，可以允許其流通，但本村村民和企業(yè)職工享有優(yōu)先購買權(quán)，如果是非村集體或者非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工買得，同樣應(yīng)補(bǔ)交土地使用費(fèi)，并補(bǔ)足相關(guān)的登記手續(xù)。第四，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與房地產(chǎn)開發(fā)商純粹從經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，占用農(nóng)村建設(shè)用地或者農(nóng)村宅基地，變相進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設(shè)的房屋銷售給農(nóng)村村民、城鎮(zhèn)居民，房主持有村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明的。這種小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)，房地產(chǎn)開發(fā)商將為履行房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)手續(xù)而直接銷售給城鎮(zhèn)居民，對消費(fèi)者存在安全隱患，且未繳納相關(guān)稅費(fèi)。但考慮到?jīng)]有侵占耕地，但可在追究相關(guān)人員責(zé)任的基礎(chǔ)上，補(bǔ)足相關(guān)手續(xù)后允許流轉(zhuǎn)。
四、結(jié)語。
追本溯源，小產(chǎn)權(quán)房問題的實(shí)質(zhì)，一是法律法規(guī)政策對集體所有權(quán)的歧視性處置，集體土地所有權(quán)的殘缺，宅基地使用權(quán)的有限流轉(zhuǎn)性，使集體土地在實(shí)踐中遭遇了不平等。二是國家對土地一級市場的絕對壟斷。因此，應(yīng)該盡快地完善我國集體土地相關(guān)法律制度的設(shè)置，切實(shí)地維護(hù)農(nóng)民的利益。
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人民法院審理民族自治地方的行政案件，人民法院審理行政案件，《中華人民共和國行政訴訟法》相關(guān)法條第七十一條：人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。
規(guī)范性文件的效力等級如下：
1、憲法的效力高于法律、法規(guī)和規(guī)章。
2、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。
3、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。
4、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。
雖然規(guī)章的效力低于法律和行政法規(guī)，但是，規(guī)章是我國法律體系的一個(gè)重要組成部分，其涉及社會生活的各個(gè)方面及行政管理的絕大多數(shù)領(lǐng)域，已經(jīng)成為我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理的重要依據(jù)。但是，由于行政立法主體不同，加上行政立法水平、部門利益、地方利益等原因，我國現(xiàn)行規(guī)章之間存在著不少的沖突，這些沖突主要包括三個(gè)方面：一是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間的沖突；二是部門規(guī)章之間的沖突；三是地方政府規(guī)章之間的沖突。
我國沒有建立司法審查制度，人民法院無權(quán)對所適用的規(guī)章進(jìn)行違憲審查和違法審查，它既無權(quán)宣布規(guī)章無效，也無權(quán)撤銷規(guī)章。行政訴訟法第五十三條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章?！彼^參照，是指人民法院在審理行政案件時(shí)，經(jīng)過審查，如果認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章合法，就應(yīng)該適用；如果認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章不合法，則不能適用。因此，法律實(shí)際上賦予人民法院對規(guī)章的審查判斷權(quán)，也就是說，人民法院有權(quán)對規(guī)章進(jìn)行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權(quán)拒絕適用不合法的規(guī)章。
那么在審判活動中，人民法院應(yīng)當(dāng)如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。”但是，從立法角度來看，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報(bào)最高人民法院，并由最高人民法院送請國務(wù)院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對沖突著的規(guī)章進(jìn)行審查，無法作出孰是孰非的判斷時(shí)，才請求最高行政機(jī)關(guān)幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應(yīng)當(dāng)積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：
1.按照合法性審查標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。人民法院對于任何規(guī)章，當(dāng)然也包括沖突著的規(guī)章，首先進(jìn)行合法性審查，對于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個(gè)甚至幾個(gè)是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個(gè)方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)，如某省人民政府制定的規(guī)章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權(quán)。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見的情況是，規(guī)章對憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標(biāo)準(zhǔn)、幅度的事項(xiàng)加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護(hù)社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實(shí)現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應(yīng)當(dāng)遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細(xì)規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無效?！痹摋l例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。
2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！比嗣穹ㄔ嚎梢該?jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問題。
3.按照授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權(quán)某機(jī)關(guān)就某一事項(xiàng)制定規(guī)章，那么這個(gè)規(guī)章的效力就高于其他機(jī)關(guān)就同一事項(xiàng)制定的規(guī)章，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權(quán)的規(guī)章。如道路交通管理?xiàng)l例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定。”這樣，有關(guān)高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規(guī)定：“國家實(shí)行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報(bào)國務(wù)院備案?！比绱耍?、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關(guān)最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。
4.按照職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果憲法、組織法明確將某一職權(quán)專門或主要授予某一行政機(jī)關(guān)，那么該機(jī)關(guān)在此職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用。此外，在部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的沖突中，如果沖突的事項(xiàng)是有關(guān)中央權(quán)力的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用部門規(guī)章。反之，如果沖突的事項(xiàng)是有關(guān)地方權(quán)力的，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用地方政府規(guī)章。
——基于最高人民法院第5號指導(dǎo)案例所作的分析
一、引言
行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼?，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：
任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動物、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]
本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。
五、結(jié)語
通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。
行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗?bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：
任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度?！畡游?、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢校ㄔ何刺峒皡⒄盏摹秳游餀z疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。
五、結(jié)語
通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。
