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1、沒有約定利息,無權主張利息。自然人之間借貸對利息約定不明,法院不支持利息;
2、約定的利率未超過年利率24%,受法律保護;
3、約定的利率超過年利率36%,則超過部分的利息認定無效,借款人有權請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息;
4、年利率在24%——36%之間這部分利息,法律不保護。當事人愿意自動履行,法院也不反對。如果借款人已經(jīng)償還了這部分利息,之后又反悔要求償還,法院同樣會駁回;
5、預先在本金中扣除利息的,人民法院應當按照實際出借的金額認定為本金;
新西蘭是后起的發(fā)達國家,其基礎設施完備,投資法律法規(guī)體系健全。近年來,新西蘭經(jīng)濟保持了較平穩(wěn)的增長。2007年國內(nèi)生產(chǎn)總值為1745億新元(約合1291億美元),經(jīng)濟增長率為3.1%。盡管新西蘭國土面積較小(約為27萬平方公里),其農(nóng)、林、畜牧業(yè)發(fā)達,是世界上人均擁有牛、羊數(shù)量最多的國家,農(nóng)牧產(chǎn)品出口額占新西蘭出口總額的一半以上。
新西蘭是傳統(tǒng)的資本輸入國,外國直接投資在新西蘭經(jīng)濟中發(fā)揮著十分重要的作用。為鼓勵外國投資,2002年,新西蘭政府成立了專門的投資促進機構――新西蘭投資局。截至2008年3月,新西蘭累計吸引外國直接投資907億新元(約合671億美元)。澳大利亞、英國、美國是新西蘭外商直接投資的主要來源國。這三國的投資占新西蘭吸引外商直接投資總額的68%。其中,澳大利亞對新西蘭的投資占新西蘭吸引外商直接外資總額的52%。新西蘭對外國投資開放度較高,除核技術、轉基因技術等嚴格控制的領域外,沒有其他禁止外資進入的領域。生物技術、信息通訊、食品飲料、木材加工和電影業(yè)等行業(yè)是新西蘭吸引外資的優(yōu)勢行業(yè)。新西蘭實施自由的貨幣政策,外國投資者的資金可自由匯入和匯出,如攜帶超過1萬新元現(xiàn)金出入境只需向海關進行申報即可。新西蘭政府對內(nèi)、外資企業(yè)一視同仁,在稅收和貸款等方面沒有差別對待政策。
二、新西蘭投資法規(guī)和管理體系
新西蘭《2005年海外投資法》(Overseas Investment Act 2005)和《2005年海外投資條例》(Overseas Investment Regulations 2005),對外國投資進行了一般性規(guī)范?!缎挛魈m儲備銀行法》、《1996年漁業(yè)法》、《驗光及配鏡法》等法律對銀行業(yè)、漁業(yè)、眼鏡業(yè)等特定行業(yè)的外國投資做出了具體規(guī)定。此外,《1986年商業(yè)法》中的反壟斷條款和《1991年資源管理法》對環(huán)境保護的規(guī)定,也是新西蘭政府管理投資時的考慮因素。
新西蘭財政部長負責實施《投資法》。敏感土地的審批由財長和土地信息部長共同負責。漁業(yè)配額審批由財長和漁業(yè)部長共同負責。新西蘭政府設立海外投資辦公室(OIO),負責具體審批在新投資項目,該辦公室隸屬于土地信息部。
(一)《海外投資法》和《海外投資條例》
2005年6月16日,新西蘭政府頒布修改后的《海外投資法》,取代了1973年《海外投資法》、1995年《海外投資條例》和2001年《海外投資豁免通知》( Overseas Investment Exemption Notice 2001)。同年,新西蘭政府頒布《海外投資條列》,明確了對海外投資的具體管理措施。新的《海外投資法》和《海外投資條例》主要在以下幾個方面對海外投資做出規(guī)定:
1.對海外投資者的定義
(1)非新西蘭公民或未取得居住許可通常不在新西蘭居住的人;(2)在新西蘭境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西蘭境外成立的公司;(3)25%及以上的股份或決定權由外國人掌握的新西蘭公司;(4)對于合伙或非公司組織,25%及以上的成員是外國人或25%及以上的資產(chǎn)、利益或決定權由外國人享有;(5)對于信托,25%及以上的管理人是外國人,或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有,或25%有權更改信托書的人是外國人;(6)對于信托投資公司,經(jīng)理人或托管人是外國人或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有。
2.需審批的投資項目
(1)涉及以下敏感性土地的投資:超過5公頃的非市區(qū)土地;超過0.4公頃的Arapawa島等特殊島嶼的土地、湖床、保留地或歷史古跡的土地;海灘和海床等;(2)海外投資者獨立或合伙投資1億新元設立企業(yè),且該企業(yè)已經(jīng)運營90天的;(3)海外投資者投資超過1億新元,通過并購獲得新西蘭某家公司25%及以上的所有權,或已經(jīng)擁有新西蘭某家公司25%及以上所有權,希望增加持有份額的;(4)海外投資者對新西蘭境內(nèi)用于企業(yè)運營的資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))投資超過1億新元的。
3.項目的批準條件
(1)一般批準條件:海外投資者具有與該項目相關的商業(yè)經(jīng)驗和才能;海外投資者能證明自己在經(jīng)濟上可負擔該項投資;海外投資者品行端正且不是1987年移民法第7條第1款所指的人。
(2)對涉及敏感性土地投資的特殊批準條件:該投資項目能否使新西蘭受益;對5公頃以上非市區(qū)土地的投資項目能否給新西蘭帶來可觀且能證明的效益;農(nóng)場土地必須先在公開市場上對新西蘭本國民眾出售20天;組成海灘、海床、河床或湖底的土地必須首先出售給新西蘭政府,只有政府無意購買時,海外投資者才可以購買;提交詳細的土地管理計劃,投資者在購買后需定期報告履約情況并接受監(jiān)管。
(3)確定投資項目能否使新西蘭受益的條件:項目能否為新西蘭創(chuàng)造新的就業(yè)機會或維持可能消失的就業(yè)機會;為新西蘭帶來新的商業(yè)技能;為新西蘭出口商增加出口渠道;促進新西蘭市場競爭力、提高效率、生產(chǎn)力和國內(nèi)服務質(zhì)量;引進用于新西蘭發(fā)展的額外資本;提高新西蘭初級產(chǎn)品的加工水平。
4.對項目申請書的要求
如果投資項目需要審批,則海外投資者需按以下要求遞交項目申請書:申請書必須是書面的;每位申請人都要在申請書上簽字;包括新西蘭政府相關公告要求的信息;遞交保證內(nèi)容真實性的聲明;繳納申請費用。審批部門如認為需要,可要求申請人補充信息。
5.申請書的撤回和修改
如申請書內(nèi)容包含虛假信息,審批部門可在許可生效之前撤回批準。申請人如需修改審批許可,可在繳納一定費用之后提出書面申請。
(二)《1996年漁業(yè)法》
新西蘭自1986年開始對漁業(yè)捕撈實行配額管理。新西蘭政府對外國企業(yè)投資新西蘭漁業(yè)捕撈實行準入管理。外國投資者在新西蘭從事漁業(yè)捕撈或生產(chǎn),需得到一定的豁免和許可,才有資格參與分配或購買新西蘭海區(qū)漁業(yè)捕撈的配額、配額使用權、臨時捕撈證或年度捕撈權等。近年來,新西蘭批準的對漁業(yè)的外國投資占其吸收外資總額很小的份額,外資較難進入新西蘭商業(yè)捕魚領域。
(三)《新西蘭儲備銀行法》和《1988年證券市場法》
根據(jù)《新西蘭儲備銀行法》,任何希望在新西蘭注冊成立銀行的個人或機構需通過新西蘭儲備銀行的審批。新西蘭儲備銀行審批時考慮的因素包括:申請者的所有權結構、業(yè)務規(guī)模和性質(zhì)、申請者審慎行事的能力及在金融市場上的地位。如申請者是海外投資人,新西蘭儲備銀行還需考慮申請者所在國的以下法律規(guī)定:申請者破產(chǎn)時其債權人的權利、申請者依法必須披露的金融和其他信息、相關會計和審計標準、申請者董事的職責及對申請者注冊、批準和監(jiān)管的相關措施。
新西蘭《1988年證券市場法》規(guī)定,一旦投資者直接或間接購買新西蘭股票交易所上市公司超過5%的股票,需向股票發(fā)行公司和證券交易所遞交《大宗股票持有者》通知,說明有關投資者和所持股份的信息。如投資者所持的股份發(fā)生1%的變化,需再次披露信息。
(四)特殊行業(yè)的所有權限制
根據(jù)規(guī)定,未經(jīng)新西蘭政府許可,海外投資者不能擁有新西蘭電訊公司超過49.9%的控制權和新西蘭航空公司(Air New Zealand)超過49%的所有權。1976年《驗光及配鏡法》規(guī)定在新西蘭從事眼鏡制造業(yè)的外國投資者不得擁有該企業(yè)45%以上的控制權。
總體來說,新西蘭政府鼓勵外商投資新西蘭,其外資管理措施較為明確和寬松,但對涉及國家利益的重點領域和戰(zhàn)略資產(chǎn)的投資持謹慎態(tài)度。近日,加拿大養(yǎng)老金計劃投資局擬出資17.5億新元收購新奧克蘭國際機場40%股份,該項投資受到新西蘭國內(nèi)高度關注。新西蘭政府以投資涉及敏感土地和保護重要戰(zhàn)略資產(chǎn)為由對該項投資實行緊急限制。為加強對戰(zhàn)略資產(chǎn)的保護,新西蘭議會通過《投資法》修改案,在審批涉及敏感土地的投資項目時,要考慮該項投資是否會幫助新西蘭保持對敏感土地上重要戰(zhàn)略資產(chǎn)的控制權。該項修正案在一定程度上增加了外資并購新西蘭重要部門的難度。
三、中國與新西蘭的投資合作
目前,中新相互投資規(guī)模不大,尚處于起步階段。截至2007年底,新西蘭來華投資項目為1301個,實際投入金額7.5億美元。中國在新西蘭非金融類直接投資為4106萬美元,涉及資源開發(fā)、運輸、保險、貿(mào)易和房地產(chǎn)開發(fā)、通信等多個領域。中新同為亞太地區(qū)的重要國家,經(jīng)濟互補性較強。新西蘭在農(nóng)牧業(yè)、生物科學等領域有較強的研發(fā)能力,其乳制品、羊毛、獼猴桃、葡萄酒等產(chǎn)品的品質(zhì)在國際市場有較高的聲譽。中國經(jīng)濟增長迅速,有豐富的勞動力資源和廣闊的市場。兩國開展經(jīng)貿(mào)合作潛力巨大。
2008年4月7日,中新簽署自由貿(mào)易協(xié)定。這是中國與其他國家達成的第一個涵蓋貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、投資等諸多領域的全面自貿(mào)協(xié)定。該項《協(xié)定》的簽署也使得新西蘭成為第一個與中國達成自貿(mào)協(xié)定的西方發(fā)達國家。根據(jù)《協(xié)定》,在投資方面,中新將在投資管理、經(jīng)營等方面給予對方不低于本國投資者享受的待遇,并確保對方享受的待遇不低于相同條件下任何第三國得到的待遇。同時,《協(xié)定》還就投資促進和保護等問題做出了明確的規(guī)定,為解決與投資相關的爭端建立了有效的機制。
(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;
(二)鑒定程序嚴重違法的;
(三)鑒定結論明顯依據(jù)不足的;
(四)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
滿十六周歲就需要負刑事責任,但可以比照成年人從輕或減輕處罰;從犯,應當比照主犯從輕、減輕處罰。
打爛的東西需要賠償。建議委托律師提供幫助,刑事辯護,爭取從輕處罰。
糾集他人多次實施前款行為,嚴重破壞社會秩序的,處五年以上十年以下有期徒刑,可以并處罰金。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《刑法》第293條規(guī)定,有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的;
(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節(jié)惡劣的;
(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節(jié)嚴重的;
律師會見
1、會見時間。偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時間,由現(xiàn)行刑訴法的“第一次訊問后”提前至“第一次訊問之日起”,并且新刑訴還刪除了現(xiàn)行刑事訴訟法中涉及國家秘密案件的犯罪嫌疑人聘請律師須經(jīng)偵查機關批準的限制。完全吸收了律師法的規(guī)定。
2、會見手續(xù)。新刑訴吸收了律師法第三十三條,“律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函”(三證)即可會見的規(guī)定。
3、會見程序。律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽的規(guī)定,取消了現(xiàn)行刑訴法偵查階段的會見偵查機關根據(jù)情況可以派員在場的規(guī)定。對一般案件,律師會見直接向看守所提出,看守所必須最遲在四十八小時內(nèi)予以安排,這一規(guī)定一定程度上解決了實踐中偵查階段律師會見必須經(jīng)辦案機關安排的問題,但是看守所“四十八小時”的寬限,在實踐中可能會帶來新的問題。而且“四十八小時”一旦成為常態(tài),會直接影響偵查、審查起訴、審判三個階段的整體會見效果。
1、任何人進入現(xiàn)場(包括呼叫中心員工、公司內(nèi)部因工作需要的領導與員工、公司外部經(jīng)批準同意的人)嚴禁攜帶紙、筆、本子、文件夾、手機、食品、飲料、化妝品等與工作無關的任何物品進入現(xiàn)場。違反者處予100元/人/次罰款。
2、為保持現(xiàn)場的整潔衛(wèi)生,員工不得在現(xiàn)場進餐或攜帶食物。如發(fā)現(xiàn)本座位四周或鍵盤抽屜有任何物品殘留,處予100元/人/次的罰款。
3、呼叫中心所有員工不允許在工作時間內(nèi)(進入公司上班—離開公司下班)在呼叫中心一樓區(qū)域內(nèi)的任何地方吸煙(包括任何辦公區(qū)域、走道、樓梯口、廁所等)。違反者處予50元/人/次的罰款。
4、座席人員(指各銷售部門、質(zhì)監(jiān)審核部、售后服務部主管以下人員)不允許在工作時間內(nèi)(進入公司上班—離開公司下班)在公司圍墻區(qū)域內(nèi)的任何地方撥打私人電話;確有需要與家人聯(lián)系,可在指定的固定電話機上登記、撥打電話。違反者處予100元/人/次的罰款。
5、座席人員(范圍同上)在上班時間不允許奇裝異服,必須穿戴工作服,按規(guī)定扣上紐扣,衣冠整潔,樸素大方。違反者處予20元/人/次的罰款。
6、座席人員(范圍同上)離開現(xiàn)場必須先申請,經(jīng)批準后方能離開現(xiàn)場。中、晚時間飯每次30分鐘,由現(xiàn)場主管統(tǒng)一安排;集體離開進行培訓、會議、討論時,由現(xiàn)場主管統(tǒng)一安排;短暫離開(喝水、去衛(wèi)生間)每次10分鐘以內(nèi),每小時可以申請一次短暫離開。每超時1分鐘罰款10元。
7、保持工作桌面整潔,認真整理、保管好所使用的辦公設備。違反者處予10元/人/次的罰款。故意損壞設備照價賠償。
8、保持現(xiàn)場工作環(huán)境的安靜有序,上班時間堅守工作崗位,嚴禁串崗、脫崗、扎堆聊天、看與工作無關的內(nèi)容。違反者處予50元/人/次的罰款。
9、離開座位、下班后將座椅推到桌面內(nèi)。違反者處予10元/人/次的罰款。
10、辦公區(qū)域、餐廳等場所,嚴禁亂扔、亂倒、亂吐等不良行為,切記維護地毯、地面清潔。違反者處予100元/人/次的罰款。
11、上班時間按規(guī)定佩帶員工胸牌,保持名牌的衛(wèi)生整潔,不得擅自將名牌上的信息進行涂改,行政人事部將進行不定時檢查,一旦發(fā)現(xiàn)有未佩戴名牌者,給予20元[文秘站:]/次的處罰。名牌遺失應及時到行政人事部補辦,并交補辦手續(xù)費20元。不辦或未辦的員工將處予50元/次的處罰。
12、現(xiàn)場員工可攜帶水杯進入現(xiàn)場,水杯必須密封不滲漏或配備吸管,不符合要求的水杯(例如:飲料瓶子、馬克杯等)不可帶入現(xiàn)場。如發(fā)現(xiàn)處予20元/次的罰款。
補充說明
1、員工如有違規(guī)行為發(fā)生,行政人事部依本制度執(zhí)行處罰手續(xù)。出具處罰通知,并張榜公告。
2、處罰責任追究上二級連帶責任,一并罰款。
3、員工罰款由行政人事部統(tǒng)一管理,歸入呼叫中心獎勵基金。
3、本制度的批準執(zhí)行及相關條款的變更均由呼叫中心總經(jīng)理批準進行。
4、本制度的日常執(zhí)行管理及解釋由行政人事部負責。
我國行政訴訟法第六十二條規(guī)定:“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認為確有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴,但判決、裁定不停止執(zhí)行?!钡诹龡l規(guī)定:“人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的,應當提交審判委員會決定是否再審。上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權提審或者指令下級人民法院再審?!钡诹臈l規(guī)定:“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴?!毙姓V訟法主要以此三個條文規(guī)定了行政訴訟的審判監(jiān)督程序,在司法審判實踐,其法律制度的設計存在如下悖論:
(一)訴權的悖論
訴權是當事人發(fā)動訴訟的基本權利。
訴權是主動的,審判權是被動的,先有訴權,后有審判權,無訴既無審判,也就是不告不理的原則。行政訴訟法第六十二條、第六十三條、第六十四條規(guī)定,有權啟動再審程序的主體有三類:一是當事人;二是各級人民法院院長、上級人民法院和最高人民法院;三是上級人民檢察院和最高人民檢察院。在這三類主體中,法院和檢察院對于再審程序的啟動具有“必然性”,因為“發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的”可以直接啟動,無需征求當事人的同意,而與案件的處理結果具有直接利害關系的當事人,對再審程序的啟動,僅僅是一種可能性,僅僅是為法院提供審查已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定是否有違反法律法規(guī)規(guī)定的“線索”,最終是否再審由法院決定。這種規(guī)定與訴權相悖,與不告不理的訴訟原則相悖,與公正中立的審判權相悖。由此產(chǎn)生行政訴訟法規(guī)定當事人的申訴權與行政訴訟再審之訴的關系問題;訴權與審判權的關系問題;職權主義與當事人主義的關系問題等。正是由于法律制度的設計上有悖訴權理論,未能厘清訴權與審判權的關系,從而導致連續(xù)不斷地申訴事實成為我國審判監(jiān)督制度中最為嚴重的問題之一。
(二)兩審終審制的悖論
行政訴訟法明確規(guī)定,人民法院審理行政案件,依法實行兩審終審制。審判監(jiān)督程序不具有審級性質(zhì),它只是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤的進行再審的程序。其性質(zhì)應為糾錯、救濟程序,該程序的設計亦必須符合糾錯、救濟程序的特殊要求,以區(qū)別于行政訴訟的一審、二審。行政訴訟法對該特殊的審判監(jiān)督程序僅以三個條文規(guī)定了啟動再審程序的主體,而對再審程序的審理與裁判未作專門規(guī)定,反而采取了“轉致”的方法,即再審的案件,發(fā)生法律效力的裁判是由第一審法院作出的,按照第一審程序?qū)徖?,所作的裁判,當事人可以上訴;發(fā)生法律效力的裁判是由第二審法院作出的,按照第二審程序?qū)徖?,所作的裁判是發(fā)生法律效力的裁判;上級法院提審的,按照第二審程序?qū)徖?,所作的裁判是發(fā)生法律效力的裁判。如此轉致,使再審程序的審級由原生效裁判的審級而定。當事人申請再審的,應當在裁判發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提起,但各級法院院長、上級人民法院、人民檢察院對再審程序的啟動卻無任何時間限制,只要“發(fā)現(xiàn)違反法規(guī)規(guī)定”的,即可啟動再審程序。且再審程序無任何次數(shù)的限制,檢察院可以無次數(shù)限制的抗訴,法院可以無次數(shù)限制的提審或指令下級法院再審。如此往復,終審不終。司法裁判的既判力、公定力、執(zhí)行力懸置。暫且不論法律制度把具有特定質(zhì)的規(guī)定性的再審程序“轉致”為一審或二審程序的內(nèi)在矛盾,就其現(xiàn)行規(guī)定亦足以使兩審終審陷入終審不終的悖論之中。
(三)舉證時限的悖論
行政訴訟法第四十三條規(guī)定:“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀?!?000年3月10日起施實的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第二十六條規(guī)定:“在行政訴訟中,被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀,并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù);被告不提供或無正當理由逾期提供的,應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,且舉證時限為收到起訴狀副本之日起10日內(nèi),體現(xiàn)證據(jù)適時提出主義;如果被告不提供或無正當理由逾期提供,認定為具體行政行為無證據(jù),以示證據(jù)失權。但是,被告僅對其作出的具體行政行為負有舉證責任,對其不作為的行為、證明起訴符合法定條件以及在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴具體行政行為侵害而造成損失的事實,則由原告負有舉證責任。行政訴訟法以及《若干解釋》僅僅對被告的舉證時限作出規(guī)定,而對原告的舉證時限則未予規(guī)定,勢必意味著原告可以在訴訟的任何階段隨時提出證據(jù),甚至在申訴時也可以無條件的隨時提出證據(jù),而無論其在一審、二審程序中是否有故意不提供證據(jù)的主觀惡意,實行證據(jù)隨時提出主義。原告或者第三人在訴訟過程中,提出了被告在其實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的,被告經(jīng)法院準許可以提供相關的證據(jù),這樣就使被告隨著原告隨時提出證據(jù)的不同情況而相應地不斷補充相關的證據(jù),使舉證時限陷入悖論之中。
(四)程序正義的悖論
行政訴訟法第六十三條、第六十四條規(guī)定的“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的情形是指:原裁判認定的事實主要證據(jù)不足;原裁判適用法律法規(guī)確有錯誤;違反法定程序,可能影響案件正確裁判;其它違反法律法規(guī)的情形。只要人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判,發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定認為需要再審的,就有權提交審判委員會決定是否再審;只要上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判,發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定的,就有權提審或者指令下級人民法院再審;只要人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判,發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定的,就有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。任何發(fā)生法律效力的判決、裁定,均應具有既判力、公信力、權威性、最終性,特別是最高法院的判決和裁判更應具有不謬性。在未經(jīng)法定程序?qū)徖淼那闆r下,法院或者檢察院何以斷然得出“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的結論,特別是“原判決、裁定認定的事實主要證據(jù)不足”的結論;且按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,法院必然裁定中止原判決的執(zhí)行。顯然,未經(jīng)法定程序?qū)徖淼乃^“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的實然性表述,在法理上實行“推定有錯”的指導思想;在邏輯上足以使人產(chǎn)生“先定后審”、“倒因為果”的結論;在結果上體現(xiàn)了“重實體輕程序”的一貫思想,陷入程序正義的悖論之中。
科學建構行政再審制度的八個方面
鑒于行政再審制度在法律的設計上存在上述悖論,有必要在修改行政訴訟法時注意八個方面:
(一)啟動再審主體問題,再審案件的啟動主體應以申訴人為核心。檢察院作為國家法律監(jiān)督機關,其抗訴應當僅僅局限于國家公益范疇,而不應當代表當事人中的任何一方利益,以公權對抗私權。
法院作為國家審判機關應當中立、公正,遵循不告不理的原則,而不應當主動引起訴訟程序的開始,超職權主義的行使與訴權相悖;與定紛止爭的法院功能相悖。惟此,方能暢通申訴人再審之訴的渠道,限制“曲線再審之訴”的渠道;加大再審之訴的力度,嚴格限制法院、檢察院啟動再審事由;從制度上遏止公權對抗私權,假公權濟私利的根源。
(二)再審立案標準問題。行政訴訟法規(guī)定,法院、檢察院發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)規(guī)定,就可以引起再審程序。《若干解釋》解釋所謂“違反法律法規(guī)規(guī)定”有四種情形;一為原判決裁定認定的事實主要證據(jù)不足;二為原判決裁定適用法律法規(guī)確有錯誤;三為違反法定程序,可能影響案件正確裁判;四為其他違反法律法規(guī)的情形。再審程序的定位應為糾錯、救濟程序,而不能簡單地“轉致”到一審或二審程序之中。為此,再審的立案標準應從以下四個方面考量:第一、法院嚴重違反法定程序;第二、裁判主體違法;第三、適用法律法規(guī)錯誤;第四、法院認定事實的主要證據(jù)不足。
(三)再審審查范圍問題
再審審查的是法院已經(jīng)生效的判決或裁定,應當針對再審申請人不服生效裁判的請求和理由進行審查,對再審申請人未申請的不予審查?!度舾山忉尅逢P于“第二審人民法院審理上訴案件,應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查”的規(guī)定,既包括法律審,又包括事實審。而再審審查的范圍應當是法律審,只有特殊情形下如法律和事實兼有的混合難題方可進行事實審,一般再審案件的審查應當比一審、二審的審查更加直接、明了,而不應當更加復雜。
(四)再審申請期限和次數(shù)問題
當事人申請再審的期限應為判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出。當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書,提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的,可以在兩年內(nèi)申請再審。再審案件應視案件的不同情況,實行一次審查和兩次審查相結合的機制。
(五)再審管轄問題
從再審回避原則的要求出發(fā),再審案件的管轄應是生效裁判的上一級人民法院。因為各類案件的情況不同,我國目前可實行單層和雙層管轄機制相結合的方式。雙層管轄機制的案件主要是(1)涉及法院嚴重違反法定程序,足以影響案件正確裁判的;(2)裁判主體違法的;(3)涉及到訴權保護的;(4)涉及到嚴重違背證據(jù)規(guī)則的案件,再審法院可以裁定撤銷生效判決或者裁定,發(fā)回作出生效判決、裁定人民法院重新審判。單層管轄機制的案件主要是(1)適用法律法規(guī)錯誤的案件;(2)再審法院認為不應當受理的案件,在撤銷第一審、第二審人民法院裁定的同時,可以徑行駁回起訴;(3)其它應由再審法院直接裁判的案件。作為最高人民法院、可以對各級法院的終審裁判進行再審管轄,最高人民法院再審案件實行一次審查制。
(六)再審改判標準問題
再審改判標準問題應當從嚴掌握,處理好糾正錯誤與維護生效裁判的既判力、穩(wěn)定性和權威性的關系,公正與效率的關系,程序公正與實體公正的關系,外部監(jiān)督與獨立審判的關系,兼顧訴訟經(jīng)濟和利益衡量。改判標準應從四個方面判斷:
第一、法院嚴重違反法定程序,足以影響案件正確裁判的。違反行政訴訟法規(guī)定,沒有給予當事人陳述、答辯和辯論的機會;審理本案的審判人員、書記員應當回避而未回避的;依法應當開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決的;未經(jīng)合法傳喚當事人而缺席判決的;遺漏必須參加訴訟的當事人的;對與本案有關的訴訟請求未予裁判的;違反案件管轄權的;其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。
第二、裁判主體違法的。審判人員在審理案件的時候,有貪污、受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的;應當另行組成合議庭審理而由原合議庭再次審理的;其他裁判主體不合法的情形。
第三、適用法律法規(guī)錯誤,且對案件定性起決定作用的。適用法律法規(guī)錯誤是指生效裁判適用法律法規(guī)錯誤,而不是指被訴具體行政行為適用法律法規(guī)錯誤。適用法律法規(guī)錯誤的情形一般有:違反了法的位階秩序;適用了立法主體超越權限的法律規(guī)范;適用了立法主體違背法定程序制定的法律規(guī)范;適用法律法規(guī)性質(zhì)錯誤;適用了沒有效力的法律規(guī)范;沒有適用法律規(guī)范中必須適用的定性內(nèi)容;違背了法律不溯及既往的一般原則以及例外情形;生效裁判依據(jù)的裁判已經(jīng)被撤銷或者變更的;生效裁判適用的法律規(guī)范與入世規(guī)則相抵觸的;其他適用法律法規(guī)錯誤的情形。
第四、法院認定事實的主要證據(jù)不足。生效裁判的定性證據(jù)是虛假或不真實的;生效裁判認定事實的主要證據(jù)不足的;生效裁判認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)法院質(zhì)證;遺漏訴訟請求的;當事人的自認是在被脅迫或被挾制的狀態(tài)下被迫作出;生效裁判認定事實的主要證據(jù)屬于沒有法定理由或正當理由超過舉證時限提供的證據(jù);當事人有新的證據(jù),足以推翻原裁判的,該新證據(jù)當為在原審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據(jù),在原審程序中應當調(diào)取而未調(diào)取的證據(jù),如當事人在原審訴訟中以遲延訴訟為目的,故意不提供該證據(jù)的除外;嚴重違反法定程序收集的證據(jù);其他違法情形。
(七)再審中止執(zhí)行問題
從訴權理論出發(fā),再審之訴的啟動主體應當是當事人;當事人啟動了再審程序,并不必然引起原裁定的中止執(zhí)行。除非申請再審人有理由認為被申請再審人可能逃避執(zhí)行或如不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益、他人合法權益造成不可彌補的損失的,人民法院可以采取財產(chǎn)保全措施或先予執(zhí)行,并由相應的當事人提供相應的財產(chǎn)擔保。