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鍵詞：倫理道德；刑法學；見危不救
1見危不救的涵義及表現(xiàn)形式
見危不救，泛指一切在他人處于危難時或公共利益處于危難之時而漠然處之，不予救助的行為。根據(jù)國內(nèi)外的立法與實踐，見危不救主要包括以下五種情形：
1.1不報告他人危難這種情形是指：見他人處于危難狀態(tài)時，能報告治安、醫(yī)療或其他有關(guān)部門喚起救助而故意不報告的行為。
1.2不救助他人危難見他人處于危難之時，能救助而不救助的行為，就是我們通常所說的見危不救的最普遍的情形。
1.3不應公務員請求協(xié)助救難這種情形主要是指當有危險災難發(fā)生時，若負責救助的公務員發(fā)出要求，請求協(xié)助
救難時，公民不予協(xié)助救難的行為。
2對見危不救行為入刑的考證
1975年在云夢出土的《睡虎地秦墓竹簡》是我國目前所發(fā)現(xiàn)的最早對見危不救行為進行處罰措施：“賊人甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當論不當？審不存，不當論；典、老雖不存，當論?！痹撈€記載：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比（野），當貲二甲”。從這兩段秦簡的內(nèi)容來看，秦代對見危不救的處規(guī)定十分嚴格，凡鄰里遇盜請求救助而未救者，要依法論罪；凡有盜賊在大道上殺傷人，在路旁百步以內(nèi)的行人未出手援助者，罰交戰(zhàn)甲二件。從我國古代社會和國外的情況來看，把見危不救行為人刑的過程，實質(zhì)上也就是道德刑法化的過程，眾所周知，道德與法律都是人類社會重要的行為規(guī)范，二者都屬于上層建筑的重要組成部分，都對人們的行為進行評價。但是由于道德的規(guī)范作用主要是靠社會輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習慣等精神力量來維持，實際上是通過社會成員的自覺性來發(fā)揮作用的，因此，道德在發(fā)揮作用時就具有局限性，它對那些嚴重危害他人或社會利益的行為只能進行輿論的遣責而不進行實質(zhì)的制裁。對于那些不知廉恥的人來說，道德的遣責在他們身上幾乎不會發(fā)揮任何作用。然而法律則不同，雖然其規(guī)定的范圍有限，但是它表現(xiàn)的是“國家意志”的他律，它可以規(guī)定人們什么可以做、什么不可以做。它是以國家強制力——法庭、警察、監(jiān)獄為后盾，它既有引導、推動、教育的作用，更有懲戒、防范的作用。較之道德，法律對人們有著更強的制約作用。
3對我國設(shè)立見危不救的可行性論證
在今天道德日漸滑坡的情況下，把見危不救排除在刑法的高速范疇之外顯然是不合時宜的。筆者建議把見危不救行為入刑，設(shè)立見危不救罪，這是因為：
3.1從我國古代社會和國外在“見危不救”問題基本上采取相同的立場來看，這種立法選擇有著超越階級和制度的文明屬性資本主義道德以個人主義、自由主義、權(quán)利至上為旨，二者有根本的矛盾但都不約而同的“強人所難”，逼人見義勇為，嚴懲見危不救的行為。這說明，法律上的這一選擇與特定的階級、制度沒有多大關(guān)系，而與各國面對的共同慶社會問題（道德滑坡相關(guān)）。我們國家既然存在著同樣的社會問題，就可以借鑒其他國家的先進經(jīng)驗和成果。社會主義本來就是比封建主義、資本主義更強調(diào)社會公德的社會，我們沒有理由對國民的道德要求更低，沒有理由不立法“逼”人們見義勇為。
3.2設(shè)立見危不救罪，其前提是行為人必須具有相應的刑法上的作為義務，也就是必須將原本的道德義務上升為法律義務換句話說，就是在法律和道德的標尺上，用指針將見危不救劃在法律義務的一側(cè)。我們認為這種劃分是符合社會發(fā)展需要的，也是必需的。這是因為：一方面，法律對道德領(lǐng)域的干預程度應依時而定。當?shù)赖碌牧α勘旧碜阋员ＷC道德規(guī)范得以實施時，法律自不必“多管閑事”。但當?shù)赖碌牧α恳呀?jīng)不足以使道德規(guī)范得到實施，而該規(guī)范對于社會來說又至關(guān)重要時，就有必要采取法律手段，以強化和鞏固該規(guī)范，否則，聽任道德規(guī)范的滑坡，直至最后成為一種普遍現(xiàn)象，那時再想通過立法來扭轉(zhuǎn)局面，也只怕是“法不責眾”、為時已晚了。另一方面，刑法本來就滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果對見危不救這種嚴懲違反傳統(tǒng)倫理道德的行為的處罰還只是停留在道德譴責的層面上，是難以遏制這種現(xiàn)象蔓延的。將見危不救規(guī)定為犯罪是社會的需要，這一點是不容忽視與否認的。所以，“將本來屬于道德層面的要求部分變成法律規(guī)范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑。”
3.3“見危不救”行為的實質(zhì)屬性決定了它應當定為刑事犯罪“見危不救”之行為，實質(zhì)屬性有兩方面：一方面，能救助或能喚起救助而故意不為，實為坐視、縱容他人生命、健康等重大損害的發(fā)生，說明這種損害結(jié)果并不違背其內(nèi)心意圖，這與加害人或造成危害之人的心理狀態(tài)沒有本質(zhì)區(qū)別，是一種間接故意的心理狀態(tài)。另一方面，“見危不救”行為常常成為實際危害結(jié)果發(fā)生的重要條件之一，若無此一條件，若“見危而救”，損害結(jié)果大多不會發(fā)生。這就是說，這種行為與他人損害之間也有一定程度的因果關(guān)系。
基于此種實質(zhì)屬性，我們能將其僅視為不道德行為嗎？刑法既然追究造成嚴懲后果的過失犯罪的責任，也應該追究贊成嚴懲后果的過失犯罪的責任。因為見危不救者的主觀過錯或惡意（坐視、縱容）遠比過失犯罪更嚴重、更可惡。見危不救行為直接贊成得人身、精神傷害，以及間接造成的社會影響都是十分惡劣的，將其納入刑法的調(diào)整范圍并不違反犯罪概念的構(gòu)成理論，而且這樣做也符合社會效益最大化的的原則。
4設(shè)立見危不救罪應當注意的幾個問題
4.1法律所規(guī)定的道德是一種最基本的道德它是對一個公民最起碼的要求，而道德的層面卻有高低之分，低層次的道德是能為一般公眾所踐行的道德，可稱其為基本道德或普通道德（底線道德），而高層次的道德則代表一種道德的理想，只有少數(shù)人物能實現(xiàn)它。顯然，理想的道德是不宜法律化的，否則就是強人所難，因為一般人難以做到。
4.2我們不能隨意地將所有道德義務上升為法律義務，不能隨意將所有倫理道德刑法化如果將全部的道德義務提高為法律義務，那無疑提高了法律的標準，而這種被拔高了的標準是難以被普遍社會成員所接受的。“因此，法律義務的設(shè)定也要保持適當?shù)亩?，這個度就是普遍社會成員的道德觀念所能接受的程度。能夠確立為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分，有相當一部分道德要求仍需停留在道德領(lǐng)域。如將全部道德問題變?yōu)榉蓡栴}，那無疑使一個社會的法律變成了道德法典，法庭變成了道德法庭，這就等于用道德取代了法律，它是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的的。”
參考文獻
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論文摘要 被害人問題作為犯罪學中的一個重要問題，一直以來都被重點研究。而在刑法學中，對于被害人的研究卻不是很多，其概念也與犯罪學中的有所不同，這不利于對我國刑罰理論的完善。本文從刑法學視野中被害人的概念出發(fā)，對被害人在刑法視野中的問題進行了研究。
論文關(guān)鍵詞 被害人 刑法學 刑罰論 問題研究
犯罪行為不僅會違反國家法律，更可能會對被害人造成嚴重的傷害。過去，對被害人問題的研究主要集中在犯罪學領(lǐng)域，由此形成了犯罪學的分支“被害人學”，其主要研究被害人和犯罪人之間的相互作用、被害人現(xiàn)象以及被害預防等。相比而言，被害人問題在刑法學中的研究則要少得多。在刑法學視野下研究被害人問題不僅可以完善刑罰理論，還對我國刑罰權(quán)的界定有重要意義。因此，刑法學不僅要重視對刑罰和犯罪的研究，更應該重視對被害人問題的研究。以下，筆者將從刑法學視野中被害人的界定開始論述。
一、在刑法學視野中被害人的界定
雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關(guān)于其具體定義到目前為止卻沒有一個統(tǒng)一的標準，不同學科關(guān)于被害人的定義各有不同。在犯罪學中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權(quán)益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學是一門司法學科，其更多的關(guān)注如何構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪等問題。因此，刑法學視野下，被害人的研究要圍繞著這些問題來展開，與犯罪學中的被害人研究區(qū)分開來。
刑法學視野中，過分地強調(diào)和擴大被害人范圍并不會對確定被告的刑事責任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來說，刑法學中的被害人不能和犯罪學一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學中被害人不能包括國家。因為犯罪本身就是一種對國家現(xiàn)行秩序的反抗，每一個犯罪行為都必然會損害到公共利益或國家權(quán)力，如果抽象的國家權(quán)力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國家都成為了被害人，這顯然不便于對被害人問題做更進一步的研究。
二、在刑法學犯罪論中被害人的地位
（一）在犯罪概念中被害人的地位
作為刑法學中的一個基本問題，犯罪概念與刑法理論中的一切問題都密切相關(guān)。所以，要想研究刑法學視野中的被害人問題，則必須要先確定被害人在犯罪概念中的地位。而我國目前的犯罪概念都是將犯罪形式和犯罪實質(zhì)結(jié)合在一起進行討論的，因此也需要從犯罪形式和犯罪實質(zhì)兩方面來對被害人問題進行研究。
1.被害人問題在形式方面的探討
我國《刑法》規(guī)定，“侵犯國有或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”的行為構(gòu)成犯罪。從這條規(guī)定中不難看出，侵犯個人或單位權(quán)利的行為都構(gòu)成犯罪，其中單位和個人就成為被害人，因此基本可以說，在犯罪的同時被害人也產(chǎn)生了。從這個角度來看，盡管被害人的定義沒有明確給出，但其已經(jīng)在刑法中暗示出來了。
2.被害人問題在實質(zhì)方面的探討
根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，一般可以將犯罪概念的實質(zhì)看做是具有社會危害性的行為。這是因為被害人是社會的一份子，當被害人的生命或財產(chǎn)安全受到侵害時，也意味著社會的利益受到了侵害。基于此，基本可以認為其犯罪實質(zhì)方面具有社會危害性。但是，也有部分學者認為犯罪行為只是對國家法律和社會秩序進行了侵害，而沒有侵害被害人的權(quán)利。對于這種觀點，筆者認為欠缺考慮也不合邏輯。因為對這個問題進一步思考就會發(fā)現(xiàn)，要通過犯罪違反國家秩序或國家法律只有兩種方式，一種是破壞國家權(quán)力，一種是侵害被害人的權(quán)利。而在對權(quán)利的侵害過程中，必然會產(chǎn)生受害人。因此，不管從什么角度來說被害人都是其中不可缺少的要素。
（二）犯罪構(gòu)成中的被害人承諾問題
前面已經(jīng)提到過，被害人問題在刑法學中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問題，則被經(jīng)常探討，只不過大多集中在其具體概念上，對于其分類和構(gòu)成條件的探討則依舊較少。此外，目前關(guān)于被害人承諾在犯罪構(gòu)成中的地位也存在較大爭論。部分學者認為，既然犯罪論中犯罪構(gòu)成可以指導所有行為，那么正當防衛(wèi)也應該被包含在犯罪構(gòu)成中。但實際情況卻是正當防衛(wèi)不屬于犯罪構(gòu)成的范疇，且是與犯罪構(gòu)成并列。這導致我國犯罪構(gòu)成理論在正當防衛(wèi)、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。
其實在刑法理論中，認為犯罪阻卻事由如正當防衛(wèi)和緊急避險等，在形式上并不符合犯罪構(gòu)成，在實質(zhì)上也沒有社會危害性。部分學者認為應從犯罪構(gòu)成內(nèi)部對犯罪阻卻事由的非罪行進行說明。筆者認為，這完全沒有必要，我國目前的犯罪構(gòu)成理論就已經(jīng)可以對正當防衛(wèi)等進行準確說明，我們可以從犯罪構(gòu)成的外部，采用非犯罪構(gòu)成的方式進行闡述。
三、刑罰論中被害人因素的影響
被害人因素對刑罰論中的各環(huán)節(jié)都有重要影響，不管是對于刑罰目的的設(shè)置、刑罰功能的體現(xiàn)，還是對刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關(guān)。以下，筆者將逐個開始談起。
（一）被害人因素與刑罰目的的設(shè)置
為了保證刑罰目的的合理性、適應性以及取得預期的效果，國家在設(shè)置和確立刑罰目的時必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時必須要考慮到的一個重要因素。
首先要明確的是，刑罰必須要對被害人有著安撫效果，可以通過對被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來，而對此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因為人的天性決定著被害人只有看到對自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質(zhì)損失時，才能產(chǎn)生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來。因此，刑罰必須給犯罪者帶來痛苦，以此達到對犯罪者痛苦報應的目的。但是，實際還可能存在另一種情況，也就是被害人認為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導致被害人采用非法手段對犯罪者進行打擊報復，或者被害人因為心理傷害過大產(chǎn)生報復社會的偏激想法，最終觸犯國家相關(guān)法律。這些因素可能導致被害人由最初的受害者變?yōu)榉缸镎?。為了預防這種情況，刑罰必須通過公正的判決來對被害人進行鼓勵或通過刑罰的痛苦來對被害人加以威嚇，總之刑罰要達到預防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報應目的，而且還應該具有預防目的。
（二）被害人因素與刑罰功能的體現(xiàn)
我國刑罰學者很早就開始了刑罰對被害人所具有功能的研究，目前來看，得到廣泛認同的觀點是“刑罰應對被害人具有安撫和補償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經(jīng)濟補償或希望犯罪得到懲罰等；而“補償”是指對被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質(zhì)損失進行彌補。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時間，刑罰必須要在最短的時間內(nèi)發(fā)揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關(guān)法院判處犯罪人對被害人的經(jīng)濟損失并不屬于刑罰補償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因為刑罰中的補償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國家沒有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無法賠償被害人時，由國家給予被害人一定的物質(zhì)或經(jīng)濟補償，這種補償是與國家公權(quán)力對應的，和民事訴訟中犯罪人對被害人的民事賠償有著本質(zhì)上的區(qū)別。
（三）刑罰中對被害人過錯問題的裁量
從被害人學中的定義可以看出，被害人的過錯在于主觀上故意或過失，以此來誘發(fā)他人產(chǎn)生犯罪意識或激化犯罪行為。不少暴力犯罪等刑事案件都表明，被害人往往存在貪欲、挑釁、報復等明顯過錯，這時的刑事判決應該對犯罪人從輕處罰。比如在故意殺人案件中，許多被害人都存在直接或間接過錯，因此即使被害人家屬壓力很大，也不應該判處犯罪者為死刑立即執(zhí)行，目前我國各法院基本都認同此觀點。
事實上，這種判決不僅是我國獨有，這在其他國家也作為判決的一項規(guī)則。比如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中第六十一條規(guī)定，如果受害人行為不道德或者不合法，則應該對犯罪者從輕處罰；在《瑞士聯(lián)邦刑法典》中，也有“在行為人由于被害人行為的誘惑如侮辱、非法刺激等造成行為人痛苦或憤怒等情況下，法官應該適當減輕行為人的刑罰”的相關(guān)規(guī)定。目前來說，我國刑法典中沒有關(guān)于被害人過錯的規(guī)定，一般只能將其作為量刑時的酌定情節(jié)，而酌定情節(jié)并不屬于法律等相關(guān)明文規(guī)定范疇，這導致在司法實踐中，司法部門迫于被害人親屬、社會的壓力或相應的刑事政策需要，往往沒有考慮酌定情節(jié)。筆者認為，由于被害人在刑法中占有重要位置且被害人過錯對刑罰量裁的重要影響，應當逐步將“被害人過錯可以使得犯罪者的刑罰減輕”這一酌定情節(jié)法定化，這也是完善我國刑法理論體系的必經(jīng)之路。
根據(jù)我國教育部的分類，法科類研究生主要有兩類：法學碩士和法律碩士，其中法律碩士又有法學與非法學之分。兩者在培養(yǎng)理念上存在差異，法學碩士被定位為“學術(shù)型”或者“理論型”教育，重點是培養(yǎng)高等學術(shù)研究人才，為高校、科研機構(gòu)等儲備人才，而法律碩士則是為了更好地應對實務發(fā)展之需要。前者強調(diào)知識的學習、理論研究和創(chuàng)新，是一種為了知識而知識的理念；而后者則更多是為了服務政治經(jīng)濟等社會實踐，強調(diào)職業(yè)教育，是一種為了實踐而知識的理念。兩者的矛盾是知識本體與其社會價值的沖突或?qū)αⅰＨ欢?，一味強調(diào)兩種培養(yǎng)定位的區(qū)分，沒有對培養(yǎng)主體、培養(yǎng)過程和方式以及社會需求等一系列因素進行科學考量，一方面使得兩者更多地是走向同質(zhì)化，沒有定位上明顯區(qū)分；另一方面又造成我國法科研究生教育培養(yǎng)與實踐之間存在明顯脫節(jié)。為全面了解法科類碩士研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀，我們針對重慶高校法學碩士生及相關(guān)授課導師、重慶法檢機關(guān)、律師事務所、公司企業(yè)以及銀行等單位做了大量的問卷調(diào)查，嘗試從法學碩士的教育培養(yǎng)到最終社會實踐效果這一整個流程中去反觀法學碩士的培養(yǎng)問題，以便發(fā)現(xiàn)“真問題”，從而更好地推動法學碩士的教育發(fā)展。
調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一，“理論型”法學碩士“弱理論”化現(xiàn)象明顯。按照培養(yǎng)目標的要求，法學碩士應該是注重理論人才的培養(yǎng)，其培養(yǎng)的過程重點放在學生的科研創(chuàng)新能力上面，主要的去向也應是各大高?；蛘呖蒲性核５斍胺▽W碩士教育，從其個人意愿到培養(yǎng)方式過程，再到最后的就業(yè)去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學碩士生從法學本科升至法學碩士，并沒有致力于法學理論研究的心理準備，僅僅是因為本科是法學專業(yè)而選擇法學碩士，在法學碩士學習過程中，大多數(shù)也并沒有選擇走學術(shù)路線，更多人職業(yè)規(guī)劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學碩士去向沒有像培養(yǎng)目標設(shè)想的那樣繼續(xù)攻讀博士學位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務員機關(guān)、銀行、律師事務所和公司等實踐機構(gòu)。反映了師生對法學碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養(yǎng)方案來看，法學碩士的教學方式與課程設(shè)置也并沒有很好地體現(xiàn)“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學、對學生學術(shù)要求的低質(zhì)化以及課程設(shè)置上諸多弊端使得法學碩士強調(diào)“理論型”人才的培養(yǎng)定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設(shè)置太少、課程設(shè)置與本科相同而沒有體現(xiàn)研究生課程的理論深度、課程設(shè)置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設(shè)置與本科課程并沒有太大區(qū)分、課程設(shè)置不能反映理論前沿及熱點問題，會導致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創(chuàng)新度不夠，從而使得法學碩士“理論型”定位大打折扣。
第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設(shè)置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業(yè)人才的需求問題。眾多單位和行業(yè)反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學科的優(yōu)勢，然而在向社會輸送專業(yè)“法律知識”產(chǎn)品時尚顯稚嫩。從法檢系統(tǒng)、律師事務所、公司企業(yè)等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現(xiàn)的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學碩士的需求。在現(xiàn)代社會中，法律是一種專業(yè)化程度高且實踐性、獨立性強的職業(yè)，需要在大學教育基礎(chǔ)上進行系統(tǒng)的專門職業(yè)培訓后，才能進入其職業(yè)，擔負起職業(yè)所要求的職責。法律碩士此等困境也正是說明法律學科是一門需要長時間專門訓練的學科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優(yōu)秀的法律專業(yè)人才。此外，法律碩士的實務性訓練也沒有達到預想效果，大多數(shù)實踐性的教學僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學生取得先機。
第三，法科研究生人才“假性過剩”現(xiàn)象嚴重。一方面，法科類研究生招生規(guī)模一直在擴大，就業(yè)形勢卻十分嚴峻，《中國大學生就業(yè)報告》（就業(yè)藍皮書）顯示法學本科就業(yè)率連續(xù)3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過?！爆F(xiàn)象；而問題的另一面卻是過度擴張培養(yǎng)的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創(chuàng)新型、應用型法律人才的需求。從公司企業(yè)等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現(xiàn)代法治精神，法學教育與社會實踐脫節(jié)、學生的實踐能力不強等問題。這種現(xiàn)象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學碩士和法律碩士的培養(yǎng)定位存在問題。具體就法學碩士來說，其主觀上“理論型”培養(yǎng)的定位，必然會導致法學碩士人才的過剩。法學碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優(yōu)秀的教學科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結(jié)構(gòu)、層次等）沒有深入了解，使得培養(yǎng)教育與社會實踐之間存在脫節(jié)。從當前我國法學碩士的培養(yǎng)情況來看，每年法學碩士的招生規(guī)模與法律碩士的招生規(guī)模基本相當，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠遠大于理論型人才的需求，如果法學碩士堅持單一“理論型”培養(yǎng)定位，就必然會導致大量法學碩士與社會需求脫節(jié)，法學碩士“人才過?！薄?/p>
二、反思：法學碩士打破單一“理論型”培養(yǎng)定位之必然性
法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區(qū)分，反映了人們對于事物認知的傳統(tǒng)觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認知理念。然而正如美國學者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準上達到辯證的綜合。”法學高等教育也應有此精神，要辯證地看待職業(yè)性與學術(shù)性、理論型與實踐型，不能過分強調(diào)兩者之區(qū)別。當前我國法學教育存在諸多的困境，不僅從法學培養(yǎng)過程中可以發(fā)現(xiàn)，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當前我國法學碩士與法律碩士長期并存的現(xiàn)狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結(jié)構(gòu)的不同，我們認為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調(diào)法學碩士的培養(yǎng)定位多元化，在健全法律人格的基礎(chǔ)上開展多元培養(yǎng)定位。
第一，符合法學碩士教育實際情況。注重法學碩士培養(yǎng)多元化，符合當前我國法學碩士的教育實情。首先，從法學碩士生的意愿來看，學生們對自己的職業(yè)規(guī)劃有著不同打算，許多法學碩士生都是朝著實踐部門進發(fā)。對于這些法學碩士生，應該鼓勵他們多元化發(fā)展，加強實踐學習以便更好地走向?qū)嵺`崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學碩士的培養(yǎng)過程看，鼓勵法學碩士多元化定位培養(yǎng)也是符合實情的，法學碩士一方面會去進行深層次理論上的學習，在導師的帶領(lǐng)下進行科研活動，另一方面大多數(shù)法學碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學碩士就業(yè)需求。單一的理論型定位，并不利于法學碩士的就業(yè)，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現(xiàn)實情況是大多數(shù)法學碩士最終都會走向?qū)嵺`崗位，如果僅僅強調(diào)“理論型”人才培養(yǎng)定位，大多數(shù)法學碩士將很難適應社會需求。
第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產(chǎn)生于社會對專業(yè)知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發(fā)生的動力源泉。法學碩士教育也應該回應社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠遠大于對理論型人才的需求。當前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學碩士的需求，法學碩士教育應該正視這個需求。相對于法律碩士，法學碩士在許多方面都具有優(yōu)勢。法學碩士學習法律一般都超過六年，其法學理論功底較法律碩士更為深厚，且經(jīng)歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優(yōu)勢都使得法學碩士在實踐中具有天然的優(yōu)勢反映了相關(guān)用人單位對法學碩士和法律碩士的選擇意向）。法學碩士的教育，應該打破單一的“理論型”定位模式，強調(diào)多元化培養(yǎng)，加強法學碩士的實踐性培養(yǎng)，以符合社會實踐要求。
第三，符合法學學科應用性和理論性雙重本質(zhì)屬性。法學學科是一門理論性很強的學科，但同時也具有實踐性的本質(zhì)屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學本質(zhì)屬性之一。法律從其起源、發(fā)展到最終的目的，都與實踐有莫大的關(guān)系，可以說法律本質(zhì)是實踐性的。學習法律知識，固然要重視理論學習，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學理論，更不能用脫離實踐的法學理論來指導實踐?！胺ㄖ碓诜ㄍ狻?，我們應該清楚地認識到學習法學理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發(fā)展的要求。法學碩士是掌握法律知識的專業(yè)人才，強調(diào)其多元化培養(yǎng)符合法學應用性和理論性的雙重本質(zhì)屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀至今，人類經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會以及知識社會的巨變，高等教育從關(guān)注人的理智發(fā)展、滿足學者“閑暇的好奇”到適應社會特別是經(jīng)濟發(fā)展的需求，從遠離社會的“象牙塔”到游離于經(jīng)濟社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發(fā)展趨勢看，以二戰(zhàn)為分水嶺，二戰(zhàn)前的研究生教育，強調(diào)兩者截然區(qū)分，理論型研究生“只進行純知識、純學理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經(jīng)濟發(fā)展服務。然而，二戰(zhàn)后的研究生教育，在經(jīng)歷單一的學術(shù)性獨霸天下的時代和職業(yè)性逐漸顯現(xiàn)直至居于主流的時代后，進入理論性與職業(yè)性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應社會經(jīng)濟發(fā)展的表現(xiàn)。法學碩士研究生教育也應該順應此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎(chǔ)上注重實踐性培養(yǎng)。
三、出路：法學碩士應在健全法律人格基礎(chǔ)上實行多元化定位
高等法學教育非常重要。法治的完善、社會的進步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現(xiàn)實需要，都是法學研究生教育發(fā)生的邏輯前提?！耙驗檫@一切的實現(xiàn)不僅需要完備的法律制度，更需要實現(xiàn)該制度的主體，……法治的實現(xiàn)有賴于法律家群體的才能?！睆倪@個意義上說，法學院對于法學人才的培養(yǎng)定位很重要。對此，我們認為法學碩士培養(yǎng)定位要辯證地看待，既要認識到培養(yǎng)定位的確定，有利于幫助學生進行自我定位，學生質(zhì)量的提高，能對社會需求起到結(jié)構(gòu)化調(diào)整的作用，也應看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據(jù)公權(quán)力、學校單方面的主觀定位，還要兼顧學生的主體意愿、社會現(xiàn)實需求等因素。對于法學碩士的培養(yǎng)定位，應在保證具備健全法律人格的基礎(chǔ)上，鼓勵個體差異化發(fā)展，實現(xiàn)自我價值最大化。
（一）培養(yǎng)定位：健全法律人格基礎(chǔ)上的多元化定位首先，法學碩士應該具備健全的法律人格。我們認為一個優(yōu)秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎(chǔ)。健全的人格教育，是法學院履行社會責任、成為“令人尊重的法學院”的前提。無論是學術(shù)型還是職業(yè)型法律人才，最重要的素質(zhì)是具備法律人的職業(yè)倫理與道德。健全的法律人格，應該包括三個方面，即法律學問、法律思維和法律信仰。關(guān)于法律學問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學問；其次是法律道德；其三是社會常識。”法律知識是法學碩士生所必須具備的前提素質(zhì)，也是區(qū)分法學碩士與其他專業(yè)乃至法律碩士的重要標準，其本身的特點決定法學碩士應該具備較為深厚的法學理論；說到法律思維，必須清醒地認識到，法律是一門專業(yè)性非常強的學科，沒有經(jīng)過專門的訓練是不可能應對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調(diào)的是，擁有健全法律人格的法律人應該是擁有法律信仰的。當然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養(yǎng)的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應當恪盡法律職守，認真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學碩士生還應該承擔起傳播法治，讓更多人認識法治意義的任務。其次，在健全法律人格基礎(chǔ)上定位多元化。法學碩士的培養(yǎng)定位，一定程度上也在考驗法學院究竟應該具備什么樣的作用和功能，是培養(yǎng)學術(shù)型人才，還是社會實踐型人才？從現(xiàn)代社會來看，法學院的功能應該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導社會向前發(fā)展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學教育》中強調(diào)的“法學院，被視為多功能的中心，他們可以開發(fā)鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發(fā)的方向；他們可以解決從到刑事司法領(lǐng)域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執(zhí)行的工具以促進其發(fā)展；他們可以幫助其他機構(gòu)培訓法律助手；他們可以為公民在學校的普法教育提供物質(zhì)和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業(yè)者組織或者幫助其組織高級的專業(yè)法律培訓?！睂τ诜▽W碩士的培養(yǎng)定位也應該多元化，一方面，現(xiàn)代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學術(shù)型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發(fā)展趨勢來看，傳統(tǒng)上對人才類型需求單一的單位，現(xiàn)在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預先統(tǒng)一不變的標準去要求具有差異性的個體。法學碩士在進入碩士階段學習后，其將來的方向應與其興趣能力掛鉤，而不是預先設(shè)定。實現(xiàn)法學碩士在健全法律人格基礎(chǔ)上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現(xiàn)，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現(xiàn)個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學碩士的1＋N定位模式。
（二）培養(yǎng)方式：以健全人格為基礎(chǔ)的多元化培養(yǎng)
1．課程設(shè)置：法律倫理教育與專業(yè)課并重如前所述，法學院應強調(diào)人才多元化培養(yǎng)，但前提是保證人才輸出質(zhì)量，首要的是健全法律人格的培養(yǎng)。法學碩士健全法律人格的培養(yǎng)至關(guān)重要，包括法學知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學知識方面，社會對于法學碩士首要的期望就是具備深厚的法學理論功底，在法學碩士的培養(yǎng)過程中，也一定要加強法學理論的學習，設(shè)置必修的專業(yè)課就是幫助學生加強法學理論學習。同時，開設(shè)大量的選修課，讓學生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學碩士生的專業(yè)課程設(shè)置并不是十分合理，應該參照其他國家、地區(qū)高校先進經(jīng)驗加以改進。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認知世界，這是對法學知識的更深層次的要求，法學碩士的培養(yǎng)應該開設(shè)一些法律思維培養(yǎng)的課程，重點培養(yǎng)學生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉(zhuǎn)為具體的行為規(guī)則。如課堂上的角色模擬，讓學生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。
2．教學方式多樣化法學碩士的課程教學應該多樣化，不應局限于課堂老師講課。研究生的培養(yǎng)說到底還是要落實到具體的教學之中，而教學的方式很大程度上影響著教學的效果，進而影響培養(yǎng)目標的實現(xiàn)程度。當前，許多老師迫于評職稱、評優(yōu)等現(xiàn)實壓力，都偏重于科研而輕視教學，對于授課沒有很多興趣。教學的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學的套路上。對于能夠調(diào)動學生積極性的一些教學方法，如案例教學、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學過于以自己為中心，授課的內(nèi)容多半是根據(jù)自己最近研究內(nèi)容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學生聽課效果。為此，有必要創(chuàng)新教學方式，在教學過程中以學生為中心，突出學生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學和案例教學等新型教學方式。在這一方面，澳大利亞的法學教育非常有借鑒意義。當代澳大利亞法學教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉(zhuǎn)向以學生為中心。他們強調(diào)教學應該以學生為中心，教學的方法應該是學生能夠感興趣的、能激發(fā)學生學習的動力的方法，注重傳授學習的技巧和能力，認為這個遠遠重要于學習知識本身。通過學生積極參與學習的方式，學習的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學生為中心的教學方案，不僅僅應體現(xiàn)在課堂之上，還應體現(xiàn)在教材的設(shè)計、教學課程的安排、教學場地的布置等各方面，真正做到一切為了學生。
3．學校教育與社會實踐相結(jié)合法學具有很強的應用性，法學教育不應該局限于學校，還應擴張到學校之外，加強學校教育與社會實踐的聯(lián)系。這樣既能讓學校教育有更加堅實的實踐基礎(chǔ)，也有利于學生的全面發(fā)展。法學碩士中選擇從事實踐性事業(yè)或者對此有興趣的學生，可以利用社會實踐的機會，進一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進，理論研究有利于實際問題的準確發(fā)現(xiàn)和合理解決，為學生的未來孕育發(fā)展?jié)摿?；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應。此外，我們在強調(diào)學校教育與社會實踐相結(jié)合的同時，也要體現(xiàn)在對于法學碩士的評估上。當前我國高校對于法學碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數(shù)評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發(fā)揮評估的激勵作用和讓學生發(fā)現(xiàn)自我的目的，相反很多學生為了評估刻意迎合。一個優(yōu)秀的評估系統(tǒng)應該更多地激勵學生反思未來職業(yè)道路、優(yōu)缺點，指導學生獲得相關(guān)的學習機會；激勵并引導學生在整個法學院學習期間逐漸進行復雜的工作，積極承擔更多的責任。為此，我們應該從多方面對學生進行評估，以促進學生自我發(fā)現(xiàn)、自我激勵為目的。
四、余論
關(guān)鍵詞：行政法學基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇
一行政法學基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關(guān)注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標志著我國行政法學已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎(chǔ)理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷
2行政法學基礎(chǔ)理論決定了行政法學研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學學科體系的建構(gòu)，一個學科體系應該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎(chǔ)理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學體系的基礎(chǔ)理論。
3行政法學基礎(chǔ)理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎(chǔ)理論應當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。
三行政法學基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
一、對經(jīng)濟法學界關(guān)于經(jīng)濟法及其行政法關(guān)系認識的析評
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟法定義為“政府管理經(jīng)濟的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟法：政府管理經(jīng)濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟法應調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的判斷”，并認為“把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟的職能，也符合經(jīng)濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟法學研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟法學研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟法學界關(guān)于經(jīng)濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。
由于“經(jīng)濟管理關(guān)系論”將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟管理關(guān)系或者說經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟與國家干預的角度去認識和把握經(jīng)濟管理關(guān)系，把經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟關(guān)系。但是，國家干預經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟法學界分歧較大：有的認為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟法的對象、地位及學科建設(shè)》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟法調(diào)整所有的經(jīng)濟管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應由行政法調(diào)整，經(jīng)濟法只應調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的轉(zhuǎn)變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟管理關(guān)系應由經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟法學界意見又不一致：有的認為經(jīng)濟法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟活動所形成的縱向經(jīng)濟關(guān)系（注：尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經(jīng)濟管理手段的不同把國家的經(jīng)濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟關(guān)系，這部分經(jīng)濟管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場管
理經(jīng)濟關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟法的調(diào)整對象（注：王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的轉(zhuǎn)變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經(jīng)濟法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但學者們對作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的“經(jīng)濟管理關(guān)系”的理解和認識并不一致。
將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟法學界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別
1.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同
從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟法與行政法，這是經(jīng)濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認識，因而，在討論作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟法應調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，認為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟內(nèi)容而將經(jīng)濟法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學者則多從作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟外殼的行政關(guān)系，它應由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟管理關(guān)系應由經(jīng)濟法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。
2.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟手段的運用，經(jīng)濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟杠桿的調(diào)節(jié)作用引導市場經(jīng)濟的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟法調(diào)整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟管理的方式是經(jīng)濟手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟法與行政法的標準之一。
3.經(jīng)濟法與行政法的法律性質(zhì)不同
在經(jīng)濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟法最關(guān)注的是用以干預經(jīng)濟的調(diào)控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經(jīng)濟法主體的行政機關(guān)制定這些經(jīng)濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點將經(jīng)濟法視為一種實體法、授權(quán)法。
此外，還有學者從行政法與經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經(jīng)濟法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經(jīng)濟的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經(jīng)濟的任務，對市場經(jīng)濟的干預和管理只能依賴經(jīng)濟法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟法學界在討論經(jīng)濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提
隨著行政法治建設(shè)的不斷發(fā)展，我國的行政法學研究也取得長足的進步，在研究的深度和廣度上，都有了較大程度的發(fā)展。從內(nèi)容方面上進行分析，通過對行政法學十幾年來的回顧，可以看出隨著行政法制建設(shè)的不斷完善，我國的行政法學研究在各方面都取得較大成就，逐步走向成熟階段。在20世紀90年代之后，學者對管理論、公共權(quán)力論、平衡論、控權(quán)論、服務輪和公共利益本位論等相關(guān)理論觀點進行研究，并對行政法學基礎(chǔ)理論也進一步展開了深化，強化行政法律的關(guān)系，將行政權(quán)與公民權(quán)利的對立統(tǒng)一，作為行政法學研究的主要邏輯，從而構(gòu)建出整個行政法學的研究體系，隨著行政法學基礎(chǔ)理論研究的不斷深化，行政法的本質(zhì)特征也得到了認識上的發(fā)展。在90年代初期，學術(shù)界就對行政法的基本原則進行了相關(guān)討論，在行政法治原則中形成了行政合法性與行政合理性相結(jié)合。在“依法治國”觀念確立為憲法原則之后，依法行政的原則的也得到了學術(shù)界的熱烈討論，并嘗試將依法行政與行政法制進行區(qū)分，從而深化法治行政的關(guān)系。并且學術(shù)界也對國外行政法原則進行了相應研究，并從國外行政法原則中進行引用，從而對我國的行政法治原則進行補充，使得行政合法性與行政合理性原則得到了進一步結(jié)合，完善了行政法基本原則體系。在行政法學基本原則研究的基礎(chǔ)上，行政主體理論也得到了進一步的發(fā)展與反思，行政組織的研究自20世紀90年代便有了行政機關(guān)范式與行政主體范式之分，行政主體范式在90年代后處于主導地位，與其他行政機關(guān)反省相比，更能夠確定行政行為效率，并對行政法律責任能有明確的歸屬。但隨著學術(shù)界對行政主體理論進行研究和反思，對行政主體理論展開了更為深入的探究，并認為行政主體理論自身存在邏輯矛盾，與行政訴訟資格的聯(lián)系過于緊密。因此學者運用西方行政主體理論對我國相關(guān)理論進行調(diào)整，并逐步開始復行政組織法的研究，但整體來說，仍然較為單一。行政行為理論在近十年的行政法學研究中，得到了迅速的豐富和發(fā)展，將行政處罰作為重點內(nèi)容，并在后期更為關(guān)注行政許可與行政強制的行為，傳統(tǒng)行政行為研究的深入，使得抽象行政方位得到關(guān)注，在前期重要爭論行政立法性質(zhì)，后期則對行政立法的等級效力與程序規(guī)范展開研究，并開始反思行政規(guī)范性文件的性質(zhì)及控制，在這一段時期內(nèi)，行政行為的理論研究進一步得到了深化，并強化了行政行為分類、定義和效力等方面研究。并且隨著行政方式的多樣化，學術(shù)界也對傳統(tǒng)行政行為進行到了深化研究，開始重點關(guān)注非強制政府行為，并關(guān)于行政指導、政府采購與行政合同出版了大量論著，使得人們更為深入的認識到當代行政方式。在這一過程中，我國對西方行政法治制度和理論的研究具有重大貢獻，自90年代之后，我國豐富了對外國行政法的介紹與研究，并開始全面介紹和研究各國成熟的行政法理論和制度。在進行比較研究的過程中，我國的行政法學界也明確的認識到，我國行政法學的發(fā)展應做到傳統(tǒng)與創(chuàng)新并重，也并不能一味的照搬西方行政法制度和理論，應當根據(jù)我國的實際國情，從而研究我國法學傳統(tǒng)與西方法學傳統(tǒng)的不同之處，再對西方行政法理論和制度進行引用。
二、分析我國行政法學的未來發(fā)展
隨著改革開放的不斷發(fā)展，我國的的行政法學研究也從幼稚走向成熟，但通過對現(xiàn)有研究現(xiàn)狀來分析，我國的行政法學研究仍然存在許多薄弱環(huán)節(jié)，低水平的重復研究現(xiàn)象較為突出;部分行政法學研究具有粗放式的特點;并且由于我國的特殊歷史時期影響，行政法學的學術(shù)積累較為薄弱;研究視野較為狹隘;研究方法較為單一等。根據(jù)我國行政法學研究取得的成就及不足，對我我國行政法的發(fā)展趨勢進行結(jié)合，從而展開我國行政法學研究的發(fā)展意見。
(一)開拓研究領(lǐng)域
隨著行政法學研究的不斷深入，部分領(lǐng)域的研究成果已較為突出，并且更多研究領(lǐng)域仍需進一步深入。行政法學的研究者應當在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，將行政法學研究進行縱深發(fā)展，從行政指導、行政組織、宏觀調(diào)控行為和行政許可等問題進行強化。并且行政法學研究者也應當對新問題進行關(guān)注，從而拓展全新的研究領(lǐng)域。
(二)勇于創(chuàng)新
無論從法學教育目標的改革，還是從人類認識事物的一般規(guī)律來看，案例教學法在法學教育中都發(fā)揮著重要作用。人類的認識習慣總是遵從先關(guān)注現(xiàn)象，然后分析本質(zhì)，案例恰恰給了學生認識的場景，通過對案例的分析，從中找出內(nèi)在的法律關(guān)系，舉一反三，從而形成對法律關(guān)系穩(wěn)定性的掌握。我們的法學教育改革也將側(cè)重點放在了法律職業(yè)教育的培養(yǎng)，也就是說要培養(yǎng)一大批能在實踐中應用法律的人才。而法律實踐就是不斷的處理大量的實際案件的過程，因此，通過案例分析，掌握內(nèi)在規(guī)律性有助于解決現(xiàn)實問題。當然，案例教學法的廣泛應用，對學生學習法學也有著非常積極的作用。變被動接受為主動學習。傳統(tǒng)的教學方法中，教師是主體，普遍采用的教學方法是填鴨式，學生是被動地接受，學生學習沒有積極性，學習效率不高。隨著現(xiàn)代教育理念的不斷深入，教師開始關(guān)注教育模式與方法，也不斷地研究如何發(fā)揮學生在教學中的主體地位，教師在教學中主要起導向作用。此時如果選擇一些與學生生活實際密切相關(guān)的案例，讓學生自己進行分析，學生會有相當高的學習熱情，教師與學生的良性互動才會有機展開。變重理論為重實踐。案例教學法的應用，將刑法教學的側(cè)重點放在了分析問題解決問題。通過典型案例，給學生提供了實踐的機會，通過在對案例分析的過程中，不斷將所學理論知識與實踐對接，全面提升學生的實踐能力。變一言堂為互動式學習。如果今天的刑法學教師仍然堅持一言堂式的教學模式，仍然是在給學生將純粹的理論，學生會感到非常的枯燥乏味。但如果我們講案例教學應用于課堂，通過學生之間以及學生與老師之間的討論，將抽象的理論通過淺顯的案例來呈現(xiàn)，整個教學過程會比較生動，學生更容易接受。變靜態(tài)為動態(tài)學習過程。案例教學法的應用，要求教師不僅要具備豐富的理論知識，還需熟練準確的分析問題解決問題的能力，教師要做大量有組織、有準備的工作，能將理論與實踐進行融合與貫通。與此同時，教師要對學生中可能出現(xiàn)的討論結(jié)果有一定的預判，并做到心中有數(shù)，這就要求教師不斷提升自己的教學與科研水平。變低效為高校的保障。傳統(tǒng)的法學教育模式呈現(xiàn)出低效狀態(tài)，教學效果不明顯。通過將案例引入課堂，并不時向?qū)W生提出問題，引導學生跟緊教師，跟緊討論的節(jié)奏，通過學生自己的分析回答，能在較短時間內(nèi)到達教學效果的最大化，并能檢驗教學的效果。
2案例教學法的應用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)
盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統(tǒng)教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。
2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明
在刑法學教學過程中，由于受傳統(tǒng)教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調(diào)教師或?qū)W生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。
2.2拋開教材，將案例當做教材
我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內(nèi)容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎(chǔ)，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關(guān)，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。
2.3將案例教學法當做唯一教學方法
每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學方法的相互關(guān)聯(lián)性。案例教學法的優(yōu)點不言而喻，能培養(yǎng)學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統(tǒng)性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據(jù)教學內(nèi)容的不同選擇合適的教學方法。
3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效
3.1選擇適合教學的案例
案例的選擇對案例教學法來說至關(guān)重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。
3.1.1案例選擇要有針對性
在選擇案例時，要結(jié)合教學目標和教學內(nèi)容的需要，最好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。
3.1.2案例選擇要典型
刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關(guān)的法律關(guān)系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，而不是案件所產(chǎn)生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。
3.1.3案例選擇要保持新穎性
也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現(xiàn)象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。
3.1.4案例選擇要與學生能力相適應
這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現(xiàn)有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。
3.1.5案例的選擇應能啟發(fā)學生思考
案例的選擇要能啟發(fā)學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關(guān)案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。
3.2多途徑、寬領(lǐng)域的案例教學模式的構(gòu)建
案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術(shù)進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關(guān)聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學方式，才能增強學生的學習興趣。
3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外
我們可以有目的、有針對性地選擇請相關(guān)的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業(yè)方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。
3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐
將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動，能有效激發(fā)學生的學習自豪感，比如，在校內(nèi)為其他專業(yè)的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區(qū)進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調(diào)研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。
3.3在總結(jié)中培養(yǎng)學生的法律思維
